— Nulla é a escriptura pela qual marido divor ciado se obriga a viver com a concubina, a man ter sua prole, e a legalizar o concubinato quando possivel fõr.
— Os filhos de divorciado com a concubina podem ser havidos como adulterinos, não legiti
maveis.
Proposta.
Pedro, divorciado de Maria, fez passar escriptura publica obrigando- se a manter a sua concubina Anna, e a legitimar a prole quando possivel fôr. I Pergunta-se:
1.°—Vale similhante escriptura ?
2.0—Quid júris quanto aos filhos de Pedro: os do cazamento e os do concubinato ?
RESPOSTA
A consulta, por sua novidade, daria largo espaço a interessante dissertação, si a encarassemos no direito a constituir, isto é, no ponto de vista das mais adiantadas aspirações das modernas escolas reformistas do velho direito civil.
—O divorcio deve importar na dissolução do vinculo matrimonial ?
—Na simples separação guoad thorum et cohabitationem se deve manter a fidelidade conjugal ?
— Nessa condição, o concubinato será uma relação immoral ?
Quaes os effeitos jurídicos, já em relação aos concubinados, já aos filhos do matrimonio anterior, já aos provindos do concubinato ? I Eis ahi uma serie de questões interessantíssimas, dominadas todas por esta, que o direito positivo de paiz algum resolve, porque a respectiva solução pode variar de hora em hora, como varia o vento : que é a moral ? qual o juiz ou tribunal competente para decidir os recursos interpostos da pretendida justiça ou injustiça das sentenças proferidas pela denominada opinião ou fama publica ?
Mas a consulta deve ser encarada no quadro do nosso direito positivo, pois a pergunta é inilludivel: Vale a escri-
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ptura publica pela qual o marido divorciado se obriga manter a concubina e a prole, e até a legalizar o concubinato quando possível fôr ?
Neste terreno, e sendo certo que entre nós o divorcio não dissolve o casamento—Dec. n. 181 de 1890 art. 88— qualquer que possa ser a qualificação que a opinião publica dê á união entre Pedro e Ânna—
questão toda arbitraria, movei como as ondas do mar, na phrase do insigne encyclopedista italiano Filomusi Guelfi—respondo que nenhum effeito jurídico poderá produzir similhante escriptura. Haverá ali, quando muito, uma especie das obrigações naturaes do direito romano, as quaes se discriminavam das civis ou coactivas precisamente em não serem judicialmente exigíveis, id esi, em não serem obrigações.
Quanto á prole, os filhos vindos do casamento continuarão juridicamente alheios a qualquer laço com Anna ; os do concubinato (ou melhor, da mancebia, pois o concubinato é o estado de homem e mulher não casados, mas que poderiam se casar—Dalloz, Rèpert., vb.
Concubinai), serão filhos illegi-timos, e segundo os mais rigoristas, adulterinos, não legitimaveis nem pelo subsequente matrimonio—
Lafayette, Dir. de Fam.. Nt. XI; Dec. n. 181, art. 56 § I.°.
PORTANDO
1.°—Incapaz de produzir effeitos jurídicos, tenho como nulla a escriptura de que se trata—arg. do fr. 182 de Reg. furis.
2.0—Já respondido.
Maio,96
IX
Vale a clausula pela qual, em contracto ante- nupcial, o esposo estabelece a communhão para o caso em que venha a fallecer primeira que a esposa.
Em escriptura antenupcial estipularam os esposos o seguinte: 1.°
Serão incommunicaveis os bens presentes e futuros de cada um dos contrahentes si do casamento não houver filhos; 2.0 si o contrahente esposo fallecer primeiro que
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a contrahente esposa, os bens serão communicaveis, embora não sobrevenha filho algum do casal.
O tabelliao recusa-se a consignar a segunda clausula, fundado na lição de Lafayette, Direitos de Família, § 54 n. 3, vendo ali um pacto successorio prohibido.
Pergunta-se:
Procede a duvida do tabellião ?
Penso que a duvida não procede.
Sei que Lafayette é daquelle parecer, que elle procura justificar desenvolvidamente na nota IV no fim dos Direitos de Família.
Entretanto, melhor de seguir me parece o emerito Teixeira de Freitas no art. 354 da Consolidação das Leis Civis.
Tendo dito no art. 353 que são nullos todos os pactos successorios para succeder ou não succeder, ou sejam entre aquelles que esperam ser herdeiros ou com a propria pessoa de cuja herança se trata, diz no citado art. 354 que tal disposição não é applicavel aos pactos e condições matrimoniaes sobre a successão reciproca dos esposos.
Tal é effectivamente a disposição da Lei de 17de Agosto de 1761 § 8.° nas palavras — possam estipular com seus respectivos esposos assim para a vida como para a morte as reservas e condições que lhes parecer — disposição que, accrescenta Teixeira de Freitas, alem de generica, se harmoniza com a latitude da Ord. Liv. 4.0 tit. 46 pr. I Regra rudimentar da hermeneutica jurídica justifica plenamente esta doutrina. Devendo as leis ser interpretadas umas pelas outras de modo que resulte, no dizer de Savigny, a unidade scientifica da legislação nacional, regra invariavel é que as leis não se podem suppôr antinomicas ou contradictorias: são sempre conciliaveis. Isto posto, para resolver qualquer antinomia que possivelmente surja do seio de duas disposições apparentemente antinomicas, tem a hermeneutica, entre outras regras, firmado a seguinte: que a lei ou disposição especial revoga a geral em contrario. O objecto especial de um texto nunca está subordinado ao da lei geral — Saredo, Trat.
delle leggi, n. 616.
Ora, a Ord. L. 4.0 tit. 70, prohibindo os pactos successorios, firmou uma regra geral, principio commum do direito das successões. Mas as Ords. L. 4.0 tit. 46, tit. 95 § 3.0 e tit. 96 § 4.0, dispondo especialmente sobre contractos ante-
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nupciaes, firmaram a regra segundo a qual se devem guardar os pactos que os esposos entre si ajustarem. Para differentes relações de direito, regras differentes de direito. E tanto é certo, diz Lobão (Notas a Mello, liv. 2.0 tit. 9 § 25 n. 2 — ed. de 1836, vol. 2.0 pag. 510), que a nossa legislação estava longe de reprovar os pactos da natureza do de que ora se trata, que a citada L. de 17 de Agosto de 1761 dispôz do modo acima transcripto. Portanto, a regra dos §§ 3.° e 4.0 da Ord, L. 4.0 tit 70 absolutamente não influe na outra regra da Ord. L. 4.0 tit. 46.
Penso, pois, que valido é aquelle pacto constante da minuta junta, e apezar de não ser reciproco. «E isto ainda que os taes pactos não sejam igualmente recíprocos, e vantajo-sos entre os esposos, mas desiguaes e menos vantajosos a algum delles. Strych., de Succes. ab intest., diss. 9, cap. 5 § 21»; cit. Lobão, pag. 509.
Este é o meu parecer, fundado nos autores citados pelo dito Lobão, todos de autoridade inatacavel, como Strykio, Voetio, Boehmero, Struvio, Guerreiro, Fragoso e outros, em Coelho da Rocha, § 721 e, sobretudo no nosso grande Teixeira de Freitas.
19de Maio de 1903.
— No systema legal da communhão de bens, tudo quanto, de futuro, qualquer dos conjuges adquire, por qualquer titulo, entra na communhão.
Esta adquisição é perfeita e desde logo defi- nitiva: assim, dissolvida a communhão pela morte de um dos conjuges, continúa o sobrevivente na propriedade da metade do patrimonio conjugal.
Nas segundas nupcias, ainda que haja filhos do primeiro leito, communicam-se os bens presentes e futuros dos conjuges, da mesma forma e nos mesmos termos que no primeiro matrimonio.