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— A falta de registro do contracto ou do dis- tracto social não basta para converter o socio commanditario em solidario.
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Manoel, querendo justificar o aggravo que interpôz deste despacho, pergunta si é elle conforme ao direito; e no caso negativo, pede que se lhe exponha a razão do parecer.
Resposta Tenho o despacho aggravado como desconforme a Di-
reito.
Procurarei demonstral-o tão succintamente quanto fôr pos- sivel.
I
Preliminarmente porque Manoel não podia ser declarado fallido E o não podia por motivo de ordem legal.
Assenta sobre princípios certos e uniformes a constituição jurídica das sociedades em commandita. O art. 311 do nosso Codigo Commercial lhe traça as linhas caracteristicas e lhe dá uma definição nos mesmos termos dos codigos extrangeiros :
Francez, art. 23 ; belga, art. 6.";
italiano, art. 199 ; allemão, art. 150;
portuguez, art. 199;
hespanhol, art. 145 ; hungaro, art. 125 ;
roumaico, art. 114;
mexicano, art. 154;
argentino, art. 372 ; uruguayo, art. 425 ; chileno, art. 476 ;
etc. etc.
E' uma sociedade mixta de pessoas e de capitães; participa da sociedade em nome collectivo e da sociedade anonyma—Dalloz, Société, n. 1085. «E' retta da un latto dalla ragione sociale rapresentata dei socii gerenti che costituiscono quella societá colletiva che le serve di base, e resta dall'altro per i semplici accomandatarii, un'associazone di capitale e non di persona, che denominasi accomandita.» Parodi, Lez. di dir. com., vol. 2.0 pag. 79.
Com relação aos primeiros socios a responsabilidade é pessoal e illimitada, com relação aos segundos, apenas real
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limitada. A obrigação destes vai tão sómente, consoante os arts. 311 e 313 Cod. Com., até ao valor dos fundos com que entram para a sociedade.
Deste principio, que é universal—Pardessus, Dir. Com., n.
1027—vem que os primeiros são sempre commerciantes : o facto da sociedade dá ipso jure aos socios solidariamente responsaveis a qualidade de commerciantes; os segundos podem absolutamente deixar de o ser, e com relação á sociedade em que figuram como commanditarios, não o são. E' por isso que o nosso codigo lhes chama— simples prestadores de capitães; o codigo francez -simples bailleurs de fonds; o italiano—semplici capitalisti; o argentino—
simplis suministradores de capital', etc. etc.
O socio commanditario, com relação á sociedade em que nesta qualidade figura, não é commerciante: tal é a lição corrente, estribada na letra expressa do Codigo e em dupla consideração jurídica.
Na letra expressa do Codigo, ibi: sendo ao menos um commerciante. Ora, os socios solidariamente responsaveis são commerciantes re ipsa; portanto, aquellas expressões, dando a entender positiva e claramente que em taes sociedades ha socios não commerciantes estes não podem ser sinão os commanditarios.
Na theoria geral do direito porque:
1.° O socio commanditario, simples prestador de capitães é mero mutuante, e si o direito commercial lhe chama socio é porque elle tem parte nos lucros sociaes, bem como nas perdas até á concurrencia do capital mutuado. A unica differença entre a sociedade em commandita e o mutuo, está em que, neste contracto, a restituição do capital é a garantia do mutuante, emquanto que no outro o socio solidario só responde pela gestão, nunca pela restituição do capital. ln hoc casu, diz Felicius, n. 21, non cadit mutui species ex qua causatur usura, quia pecunia stat sub periculo ponentis.
Mas si não é verdadeiro socio no sentido strietamente jurídico, porque, como diz Casaregis, apud Borsari, Codice di Commercio, n.
431: accommodans kabet tantum interesse pro rata capitali immissi
NON VERO PER PROPRIETATEM IN JURE FORMAM IPSIUS NEGOTII—em relação á sociedade não é commerciante.
2.0 E' rudimentar em direito commercial, que a qualidade de commerciante se constitue pela pratica habitual de
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actos mercantis—Cod. Com., art. 4.º. Exercicio de taes actos —habito nesse exercicio são estas as condições constitutivas) do estado de commerciante : nem outra pode ser a significação da profissão habitual do citado artigo 4.0—Beslay, Des commerçants, n. 70.—Per costituire la persona nella condizione o qualitá di commerciante ad effetti legali, occorre l'esercizio o l'abito degli atti di commercio in professione—eis o canon— Cipelli, Atti di commercio, § 47, pag. 208.
Ora, como corollario, é evidente que este exercicio habitual deve ser feito por conta e em nome proprio, o que, como se exprime Brani- caccio, já era da velha doutrina italiana, attestada por Stracca, que ensinava não ser commerciante quem pratica o commercio em nome de outrem.
Mas o socio commanditario não pratica actos mercantis; seu nome não figura na razão social, nem elle póde tomar parte na gestão das operações da firma ou ser empregado nos negocios da sociedade, sob pena de perder a qualidade de commanditario. Portanto, o commanditario não é commerciante— Brancaccio, Dello stato di commerciante, n. 32; Delangle, Des sociétés commercialles, ns. 313 e 314- Cod. Com. art. 312 e 314.
Ora, destes princípios conclue-se que o commanditario não póde ser declarado fallido, pois a fallencia é o estado do commerciante que cessou os seus pagamentos—Cod. art. 797.
II
E' verdade que ás vezes a responsabilidade do commanditario deixa de se limitar á quota com que entrou para a sociedade, e elle se torna solidariamente responsavel por todas as obrigações sociaes—
Cod. Com., art. 314.
O primeiro caso se dá quando o nome do commanditario figura na firma social. A razão é obvia. Sendo a sociedade em commandita mixta da sociedade em nome collectivo, o que aliás está expresso no nosso art. 311, 2.0 alin., ha de necessariamente ser representada por uma razão social, sinão, como diz Troplong, Sociétés, 408, deixa de ser sociedade em commandita para em certos casos degenerar em sociedade em conta de participação, ou, segundo o art. 318 do nosso codigo, em sociedade de capitai em industria. Ora, a razão social é a formula da sociedade que se obriga, na frase de Delangle, n. 334;
portanto, o nome do commanditario na
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razão social fal-o solidariamente responsavel por todas as obrigações sociaes.
O citado Delangle assim expõe esta lição N'est il pas en effet directement et absolument contraire aux príncipes de la société en commandite. que le commanditaire, qui u est pas commerçant et ne peut gérer, signe tous les engajements de la société, qu'il soit présent à tous les actes. et qui rien ne se passe avec les tiers sans son interventionr? Le Code de Commerce a fait disparaitre cet abus. II ne faut pas que les liers qui jugent de la solvabilité, de la moralité, des garanties de la société, par les noms insérés' dans la raison sociale, soient exposés à des surprises. La raison sociale ne doit pas être une enseigne menteuse; c'est la formule de la société qui s'oblige, et, dés lors, on n'y peut placer le nom des commanditaires, contre les quels toute action est interdite aux créanciers sociaux».
Nem se diga que, como na hypothese dos autos, sendo a sociedade contrahida entre duas pessoas, uma gerente e solidariamente responsavel e a outra commanditaria, a formula— e companhia junta ao nome do primeiro, torna o segundo solidario.
Assim, ensina, com todos os commercialis tas. o autorizado Pardessus, n. 1032: «Ce príncipe (não poder figurar o nome do commanditario) n'est pas violé lorsque la société en commandite, ayant été formée seulement entre deux personnes, Pierre commandite et Jean commanditaire, on convient que la raison sociale sera composée des mots Pierre et compagnie.» A razão social Pedro e companhia, continua o famoso commercialista, tem por objecto indicar que Pedro tem um socio; mas não exclue a possibilidade de um commandita.
Da-se o segundo caso quando o commanditario pratica actos de gestão social ou se emprega nos negocios da.sociedade ainda mesmo que seja na qualidade de procurador, o que é mera consequencia logica do mecanismo desta especie de sociedade.
Fóra destes dous casos, o commanditario só responde pela effectividade do capital promettido. Mesmo no caso de actos alienativos com fraude em damno de credores, a responsabilidade do commanditarío limita-se a repôr os lucros que houver recebido—
Cod., art. 313 combinadocom oart. 828.
Mas, estabelecidos estes princípios, que a sciencia ensina e o nosso codigo formalizou, a conclusão é que o commandi-
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tario não pode ser incluído na fallencia da sociedade. O limite certo da sua responsabilidade meramente real, exclue a possibilidade de se realizarem, com relação ao commanditario, os effeitos juridicos da fallencia.
III Ora, da exposição se vê :
Quanto ao primeiro caso, que não figura na firma o nome do commanditario ;
Quanto ao segundo, que se affirma nunca ter o commanditario se ingerido na administração da sociedade.
Logo, havia impossibilidade legal para a inclusão do seu nome na fallencia de Francisco & Cª
IV
A falta de registro do contracto social e da escriptura de distracto não altera aquella conclusão.
«Emquanto o instrumento do contracto não fôr registrado, dispõe o art. 302, não terá validade entre os socios nem contra terceiros; mas dará acção a este contra todos os socios solidariamente.».
Qual é, porem, o alcance desta disposição relativamente ás sociedades em commandita ? A falta de registro do respectivo contracto altera a natureza da sociedade para collocar na mesma linha de responsabilidade os socios ostensivos e os commanditarios ?