5 PARADIGMA RESTAURATIVO EM CONSTRUÇÃO
À guisa de síntese histórica da justiça restaurativa, Elmar G. M. Weitekamp (in:
JOHNSTONE [ed.], pp. 111/124) argumenta que as sociedades acéfalas (sem Estado)172 provavelmente utilizavam a restituição negociada entre as partes e a comunidade, e não a punição, como a principal forma de resolução de conflitos, cumprindo seis finalidades: (1) prevenir o agravamento do conflito; (2) reabilitar o ofensor à sociedade e evitar um estigma negativo; (3) atender as necessidades da vítima; (4) reafirmar os valores da sociedade indicando um tipo de justiça a todos os seus membros; (5) socializar os membros em torno de normas e valores; e (6) produzir regulação e dissuasão à sociedade.
Tais referências são inegavelmente importantes. Tanto como alerta de que a justiça penal – com seus tribunais, advogados, juízes e promotores, além de métodos e discursos próprios – não é um dado da natureza, mas uma construção histórica sujeita a reformas e mesmo à superação, quanto por indicarem um norte para a elaboração de modelos de resolução de conflitos alternativos à racionalidade penal moderna.
Ainda assim, essas supostas origens remotas da justiça restaurativa devem ser vistas com acentuadas reservas e não serão tópico de análise pormenorizada deste trabalho. Aponta- se, como justificativa, quatro razões fundamentais para se desconfiar dessa espécie de fundamentação das propostas restaurativas.
A primeira delas tem que ver com a impossibilidade de se reconstruir, ao menos nesta limitada pesquisa, aqueles modelos históricos de resolução de conflito em toda a sua complexidade. Não havendo fôlego para um mergulho analítico, resta apenas o exercício de se pinçar essa e aquela experiência concreta de resolução de conflitos, sempre isolada de seu contexto econômico, cultural e social – inclusive, eventualmente, de um sistema de punições mais complexo –, para agrupá-las frouxamente e reduzi-las a um único conjunto caracterizado pela presença de elementos “restaurativos”. O resultado final é pouco produtivo porque obscurece o significado social concreto da prática.
Se não for totalmente inócua, tal simplificação pode ter efeitos deletérios porque permite o surgimento de versões assingeladas e uniformizadas de organizações sociais complexas. Por mais idílicas que sejam as visões assim construídas de povos não-ocidentais, o saber é de natureza imperialista, como demonstrou Edward W. Said, utilizando categorias de Foucault, em sua crítica ao “orientalismo”173. Portanto, de um lado, esse conhecimento
172 Não é objeto deste trabalho o conceito de Estado. Para compreender a definição de Weitekamp, parece bastar a definição da comunidade estatal como aquela organizada através de uma ordem normativa eficaz e homogênea (ZIPPELIUS, 2016 [2010], pp. 99-103)
173 “O Oriente que aparece no Orientalismo é, então, um sistema de representações enquadrado por todo um conjunto de forças que trazem o Oriente ao conhecimento do Ocidente, à consciência do Ocidente e, depois, ao
ligeiro pode ser utilizado como instrumento de dominação – inclusive, de dominação da justiça restaurativa pelo retributivismo –, e, de outro, serve mal como modelo alternativo ao punitivismo porque se apoia, sem ensaios de adaptação – i.e., sem esforço crítico –, em um mero transplante de estruturas adaptadas ao solo de outras regiões.
Uma segunda linha de justificativas para se mitigar a relevância de experiências restaurativas históricas se desenvolve em torno da crítica ao “mito de origem”. Helena Morgado (2018, pp. 20/21) inicia sua investigação sobre a justiça restaurativa alertando para a
“obsessão embriogênica” (expressão de Marc Bloch) no trabalho historiográfico para, em seguida, abordar o tema da adjudicação compulsória do conflito. Mas a mesma ordem de considerações pode servir de alerta também aqui, no pórtico do estudo da justiça restaurativa em si mesma.
Em Marc Bloch (1949/2001, pp. 56-60), tal “obsessão embriogênica” é denunciada como “o ídolo da tribo dos historiadores” porque sua dimensão ilusória acaba por induzir ao erro de confundir a origem de um fenômeno com sua explicação. Nessa mesma senda, Salo de Carvalho (2011, p. 10), ao tratar da pesquisa acadêmica em direito, adverte que o conhecimento sobre a “origem” não permite uma explicação linear e consistente do fenômeno porque, segundo Nietzsche e Foucault, “a origem é cinza e movediça” (ibidem).
No entanto, essa busca por origens remotas – por vezes míticas e até mesmo místicas – da justiça restaurativa tem algo além da persistência do arquétipo da queda do homem. É ainda a partir de Marc Bloch (1949/2001, p. 58) que se alcança a terceira objeção aqui feita, especialmente no trecho em que o historiador adverte: “o passado só foi empregado tão ativamente para explicar o presente no desígnio do melhor justificar ou condenar”. Trata-se, portanto, também de uma estratégia retórica dos cultores da justiça restaurativa alicerçada no argumentum ad antiquitatem. Além de uma falácia lógica, abre-se as portas para que a mesma espécie de alegação seja utilizada para defender o sistema de justiça criminal centrado na
império do Ocidente. Se essa definição parece demasiadamente política, é simplesmente porque eu penso que o Orientalismo em si foi um produto de certas forças e atividades políticas. O Orientalismo é uma escola de interpretação cujo material calha de ser o Oriente, suas civilizações, pessoas e lugares. Suas descobertas (…) são sempre condicionadas pelo fato de que suas verdades, como qualquer verdade da linguagem, estão
corporificadas pela linguagem (SAID, 1979, pp. 202/203)” No original: “The Orient that appears in Orientalism, then, is a system of representations framed by a whole set of forces that brought the Orient into Western
learning, Western consciousness, and later, Western empire. If this definition of Orientalism seems more political than not, that is simply because I think Orientalism was itself a product of certain political forces and activities. Orientalism is a school of interpretation whose material happens to be the Orient, its civilizations, peoples, and localities. Its objective discoveries (…) are and always have been conditioned by the fact that its truths, like any truths delivered by language, are embodied in language, and what is the truth of language,”
prisão174, apelando-se à tradição e ubiquidade do cárcere nas sociedades industriais para qualificar as alternativas de primitivas ou, na melhor das hipóteses, irrealizáveis.
Por fim, a quarta objeção está diretamente relacionada ao objeto deste trabalho.
Modelos remotos de justiça restaurativa, sejam do passado ou preservados em comunidades locais mais ou menos isoladas, parecem ter pouco a dizer sobre os fenômenos da corrupção e da reação institucional para combatê-la, conforme analisado no capítulo antecedente.
Elmar G. M. Witekamp (in: JOHNSTONE [ed.], pp. 111/124) chega a sustentar que as sociedades sem Estado fornecem o contexto privilegiado para a resolução de conflitos via restituição em razão das próprias características dos conflitos em tais comunidades:
Diversas características contribuíram para a manutenção da ordem sem um governo estatal nas sociedades acéfalas. Tais sociedades eram mais igualitárias e a maior parte de seus membros tinha acesso quase igual ao consumo material e a oportunidades de desenvolver estima pessoal. Isso pode explicar por que havia pouca base para o desenvolvimento de crimes contra a propriedade nessas sociedades. Além disso, como cada membro era necessário para a vida da comunidade, os desviantes não eram desvalorizados, desonrados, nem recebiam ou rótulo negativo ou estigma mesmo que por um curto período de tempo já que essas sociedades buscavam restaurar a paz o mais rapidamente possível. Como as comunidades eram pequenas, todos os relacionamentos e interações eram pessoais, resultando em fortes laços entre os membros e na redução do comportamento desviante. Geralmente visto como uma responsabilidade coletiva, o comportamento desviante era, ao mesmo tempo, um problema e uma falha da comunidade, o que motivava todos os membros a resolver o conflito – normalmente por meio da restituição promovida por familiares e aos moldes de uma justiça restaurativa.175
Buscar práticas restaurativas de sociedades sem Estado que ajudem a construção de um modelo de justiça restaurativa para tratar de espécies de crimes umbilicalmente ligadas à
174 Assevera Nicolas Michaud sobre a falácia lógica do argumentum ad antiquitatem, também chamado de
“apelo à tradição”: “De um ponto de vista puramente lógico, o apelo à tradição significa se valer de algo feito no passado, normalmente com regularidade, como justificativa para que continue a ser feito no futuro. (…) Parece sugerir que há algo intrinsecamente bom na tradição que prevalece sobre ouras preocupações. O argumento tem sido utilizado por muito tempo para justificar quase todo o ato de opressão que os seres humanos toleraram” (in:
ARP et al., 2019, pp. 121/122). Tradução livre. No original: “From a purely logical standpoint, ATT [appeal to tradition] simply means that one uses the fact that we’ve done something in the past, usually with regularity, as a reason why we should continue doing it into the future. (…). ATT seems to suggest that there is something good about tradition that trumps any other concerns.”
175 Tradução livre. No original: “A number of characteristics contributed to order without a state government in acephalous societies. These societies were more egalitarian; and most of their membres had nearly equal access to material consumption and opportunities to develop a sense of personal worth. This might explain why there was little basis for the development of property crimes in these societies. In addition, because every member was necessary for the life of the community, deviant members were neither devaled nor disgraced, nor did they receive a negative label or stigma for even a short period of time as these societies were interested in restoring the peace as quickly as possible. Because these communities were small, all relationships and interactions were personal, thus leading to strong bonds among the members and a reduction in deviant behavior. Usually viewed in these groups as a collective responsibility, deviant behavior constitued both a community problem and a community failure and thus provided motivation for all the members to resolve the conflict – most commonly by means of kin-based restitution and in a restorative justice manner.”
própria estrutura do Estado seria, no mínimo, uma tarefa arriscada. As conclusões daí advindas estariam sob o constante risco da leviandade.
Não se despreza a experiência da tribo em torno da fogueira, que dá arrimo a diversas práticas restaurativas contemporâneas. Até porque ela impõe ter em conta que os conflitos interpessoais, e, por via de consequência, as formas de solucioná-los, são uma constante da sociabilidade humana que ocorrem também antes e fora dos mecanismos estatais de controle.
Nesse sentido, são mostras claras tanto um conselho de anciãos deliberando sobre um homicídio passional quanto uma reunião de condôminos vizinhos em querela em relação às regras de uso de áreas comuns.
A questão obstativa aqui registrada, portanto, é menos quantitativa – ou seja, relacionada ao grau de gravidade ou de perturbação do conflito para a vida comunitária – do que qualitativa. Quer-se dizer que o fenômeno da corrupção aparenta estar a tal ponto imbricado nas relações sociais e econômicas do capitalismo tardio176 que se revela irredutível às experiências tidas como restaurativas de comunidades tradicionais “acéfalas”, de modo que o esforço analógico pode resultar na criação de comparações fantasiosas.
Em que pese a desconfiança com o que vem sendo chamado aqui de experiências restaurativas remotas, o (res)surgimento justiça restaurativa nas últimas décadas do século XX é um fenômeno verificado primeiro em práticas concretas e que apenas em um momento posterior é submetido ao escrutínio acadêmico, inclusive ao crivo analítico de correntes
176 A expressão é polissêmica. Parece ter surgido, na análise marxista, no início do século XX, mas alcança maior nível de elaboração com Ernest Mandel (1972/1982) para se referir ao período econômico que se inicia após a Segunda Guerra Mundial. Para os fins deste trabalho, utiliza-se a definição de Frederic Jameson (1991, pp. xviii/xix) que aponta, inicialmente duas características do capitalismo tardio para a Escola de Frankfurt: “(1) uma teia tendente ao controle burocrático (em sua forma mais assombrosa, uma rede foucaultiana avant la lettre, e (2) a interpenetração entre governo e grandes empresas (‘capitalismo de Estado’)”. O mesmo autor, em seguida, agrega à definição que “suas características incluem a nova divisão internacional do trabalho, uma vertiginosa nova dinâmica internacional de transações bancárias e acionárias (inclusive os enormes débitos do Segundo e do Terceiro Mundo), novas formas de interrelacionamentos modais (especialmente incluindo sistemas de transporte como a conteinerização), computadores e automação, a fuga da produção para áreas avançadas do Terceiro Mundo, em conjunto com todas as consequências sociais mais familiares, inclusive a crise do trabalho tradicional, o surgimento de yuppies e gentrificação em uma escala agora global.” (Tradução livre. No original:
“(1) a tendential web of bureaucratic control (in its more nightmarish forms, a Foucault-like grid avant la lettre), and (2) the interpenetration of government and big business (‘state capitalism’)” e “, its features include the new international division of labor, a vertiginous new dynamic in international banking and the stock exchanges (including the enormous Second and Third World debt), new forms of media interrelationship (very much including transportation systems such as containerization), computers and automation, the flight of production to advanced Third World areas, along with all the more familiar social consequences, including the crisis of traditional labor, the emergence of yuppies, and gentrification on a now-global scale.”). Uma vez que este trabalho tem como objeto o combate à corrupção no Brasil, especialmente através da Operação Lava Jato, e seus efeitos na economia nacional, merece destaque outro sentido conferido à mesma expressão, não
inteiramente dissociado da leitura marxista de Mandel e Jameson, mas querendo significar um capitalismo retardatário, que lida com as tensões entre dependência e desenvolvimento, como na obra de João Manuel Cardoso de Mello (1982).
críticas que lhe são anteriores. Daí advém, aliás, a dificuldade de conceituação do fenômeno, como se verá mais adiante.
Em maio de 1974, na pequena comunidade canadense de Elmira, província de Ontário, uma dupla de jovens “bebeu | cantou | dançou” e depois vandalizou 22 propriedades177. Nihil novi sub sole. No entanto, a novidade começa a se desenhar quando o caso é tratado em uma reunião de um grupo de cristãos menonitas que contou com a participação de Mark Yantzi, oficial de condicional encarregado de apresentar um relatório prévio à sentença no caso de vandalismo (ZEHR, 1990/2008, pp. 149/151). A partir desse encontro, animado pela ideia de buscar uma solução alternativa à pena, Yantzi propôs ao juiz competente que fossem realizados encontros entre os ofensores e as vítimas para que se chegasse a um acordo sobre indenização.
Acolhida a ideia, os acordos foram negociados e os ressarcimentos pagos em poucos meses. Howard Zehr (1990/2008, p. 149) reporta que “[n]o caso de Elmira, a abordagem foi bem simples. Mark [Yantzi] lembra que ‘fomos bem diretos. Nós os levávamos até lá. Os meninos batiam na porta. E nós anotávamos tudo’”. Assim nascia o modelo posteriormente batizado de “Victim Offender Reconciliation Program” (“programa de reconciliação vítima- ofensor”), que deu origem à sigla VORP. Posteriormente aperfeiçoado em termos teóricos e práticos, o modelo se espalharia em centenas de programas similares no Canadá e nos Estados Unidos, especialmente em comunidades menonitas.
O cristianismo menonita parece ser especialmente receptivo aos programas de justiça restaurativa. Howard Zehr (1990/2008, pp. 120/148), um dos grandes pensadores contemporâneos da justiça restaurativa, é, ele próprio, um cristão menonita e busca fundamentar a proposta de adoção de “lentes restaurativas” na abordagem de conflitos em uma similaridade com a “justiça bíblica”. Saber se essa relação tem bases fortes em um sistema de crenças similar ou se é fruto da contingência do programa pioneiro restaurativo ter surgido em uma comunidade menonita está muito além do escopo deste trabalho, mas não se
177 A bem da verdade, os relatos falam da embriaguez dos jovens e de 24 pneus furados, um sinal de trânsito danificado, três para-brisas e várias janelas de carros quebradas, a vitrine de uma loja e janelas de uma igreja e de uma residência estilhaçadas, um cartaz de igreja rasgado, um barco furado e virado na rua, um radiador rompido, assentos de carro rasgados e um gazebo danificado (THE ELMIRA, s.d.). “Nós fizemos uma bagunça”, diria, décadas mais tarde, Russ Kelly, um dos jovens envolvidos (DRUNKEN 1974…). A dança e cantoria cogitadas rendem homenagem a Manuel Bandeira (1966/1983, p. 107) e seu “Poema tirado de uma notícia de jornal” sobre um tal João Gostoso que “Bebeu | Cantou | Dançou | Depois se atirou na lagoa Rodrigo de Freitas e morreu afogado”, reforçando a conclusão de que mesmo os fatos sociais prosaicos, trágicos ou não, estão prenhes de possibilidades de tratamento, quod erat demonstrandum e como os teóricos da justiça restaurativa mencionam ao defenderem o potencial empoderamento de comunidades através das práticas restaurativas.
pode deixar de mencionar que o flanco de pesquisas nessa direção é promissor, especialmente em um quadro de expressivo crescimento do cristianismo protestante no Brasil.
Mais importante, por ora, é que a metodologia do VORP, e com ela o surgimento contemporâneo do tema da justiça restaurativa, aparece em 1974 como uma medida alternativa construída de forma integralmente pragmática, ou seja, sem a influência, ao menos imediata, dos aportes acadêmicos da crítica ao sistema de justiça criminal. Se uma alternativa foi cogitada e construída, é porque o modelo tradicional já era antevisto como insatisfatório para aquele caso concreto. A invenção de uma realidade social pelo saber jurídico e pela comunicação de massas não é capaz de ocultar por completo a real operatividade dos sistemas penais (ZAFFARONI, 1989/2018, pp. 38/39) e esse parece ser o contexto que levou um grupo de pessoas a se organizar para criar outro desfecho para uma situação social de conflito e de dano178, deixando o refinamento teórico para em um momento posterior.
Outro programa que comumente figura no rol dos pioneiros da justiça restaurativa contemporânea se concretizou na Nova Zelândia com o Estatuto das Crianças, Jovens e suas Famílias179, criado em 1989 e posto em prática ao longo da década de 1990. Suas características são marcadamente distintas da experiência de Elmira. O contexto era de irresignação organizada contra a incompatibilidade entre o sistema de justiça juvenil neozelandês e os valores e práticas das comunidades originárias maoris.
Um relatório do Departamento de Justiça da Nova Zelândia de 1988 constatou um viés racial endêmico no sistema de justiça criminal. Além disso, na medida em que o aprisionamento retirava os jovens de seus lares, comunidade e família estendida, o resultado era o enfraquecimento dos laços comunitários e culturais de uma minoria política (ZERNOVA, 2007, pp. 10/11).
178 Zaffaroni (1989/2018, p. 39), ao tratar da situação latino-americana, argumenta que a deslegitimação do sistema penal se dá pelos próprios fatos, estando mais acessível porque construída em um nível de consciência ética: “O número de mortes causadas por nossos sistemas penais, ao aproximar-se e, às vezes, superar o total de homicídios de ‘iniciativa privada’; o já mencionado fenômeno de mortes culposas pelo trânsito e a indiferença do sistema; a mesma indiferença pelos abortos e pelas mortes por carências alimentares e assistenciais; os processos de deterioração de pessoas, mobilidade e condicionamento para posterior morte violenta; a morte violenta direta nas prisões e entre o próprio pessoal de algumas agências executivas – tudo isso torna claro que a magnitude do fato da morte, que caracteriza o exercício do poder de nossos sistemas penais, pode ocultar-se das instâncias conscientes mediante algumas resistências e negações introjetadas. No entanto, não é possível impedir totalmente sua captação, por mais intuitiva e defeituosa que seja, em nível de consciência ética”. O mesmo autor refere que nos países centrais o ocultamento da realidade é mais exitoso. Ainda assim, mesmo no Canadá, onde as palavras dos mortos (do sistema penal) (d´après ZAFFARONI, 2012/2018) é mais fraca, a insuficiência da resposta penal tradicional se fez notar pelo grupo de cristãos menonitas de Elmira, que logrou complexificar o fato social e interromper um ciclo de violência e marginalização: Russ Kelly, um dos jovens que praticaram os atos de vandalismo, de apenas 18 anos à época, era órfão de pai e mãe e sofria abusos de um irmão egresso da prisão que tinha na violência o único parâmetro de disciplina (DRUNKEN 1974…).
179 Tradução livre. No original: “Children, Young Persons and their Families Act”
A resposta veio no ano seguinte através de uma inovação legislativa. O estatuto citado estendia às famílias a responsabilidade primária na definição do que seria feito como resposta ao desvio, substituindo o processo penal, em alguns casos selecionados pela polícia, por conferências familiares. O modelo de encontro engendrado conta com a participação do infrator, de seus parentes próximos e amigos, da vítima (ou de um representante) e de sua comunidade de apoio, de um advogado especializado em justiça juvenil, de um agente policial e de funcionário do serviço social e é mediado por um coordenador de justiça juvenil ligado ao Departamento de Bem-Estar Social. No roteiro estabelecido, o encontro se inicia com a descrição da ofensa pela polícia e segue com a exposição dos pontos de vista da vítima e de outros afetados, do ofensor e sua comunidade de apoio e de discussões entre as partes envolvidas, em conjunto ou isoladamente, sobre um plano restaurativo. Se houver acordo, o plano assim formado é levado à homologação da autoridade judiciária (ibidem, p. 11).
A avaliação positiva dos programas criados na esteira do Estatuto das Crianças, Jovens e suas Famílias conduziu à sua ampliação para além da justiça de jovens e para fora das fronteiras da Nova Zelândia (ZERNOVA, 2007, pp. 12/16; MAXWELL in: SLAKMON et al., 2005, pp. 284/289). O destaque inovativo fica não apenas pelo método da conferência familiar, que buscava sustentação em práticas maoris pré-colonização britânica e que tem sido debatido e adaptado aos contextos culturais locais, mas também pela institucionalização do programa através da edição de uma lei que o coloca em posição bem definida no sistema de justiça criminal, inclusive dependente do encaminhamento de casos pelas agências policiais.
Após a experiência pioneira de Elmira em 1974, os programas restaurativos que se espalharam pelo mundo eram construídos de forma isolada, dependentes, em última análise, da voluntariedade de autoridades locais (ZERNOVA, 2007, p. 10; VAN NESS e NOLAN, 1998, p. 57). A mudança legislativa operada pela Nova Zelândia passa a posicionar a questão, irrevogavelmente, no quadro do desenho institucional do sistema de justiça criminal.
Daniel Van Ness – que muito contribuiu no desenvolvimento teórico sobre a relação entre a justiça tradicional e a justiça restaurativa – e Pat Nolan (ibidem, pp. 56/66) advertiam, ainda em 1998, que a questão candente deixava de ser “se” programas restaurativos seriam adotados para orbitar em torno do “como” deveriam ser implementados. Os autores advogavam, naquele momento, a importância do caminho legislativo para: (1) reduzir as barreiras impostas pelo próprio sistema de justiça criminal às soluções restaurativas; (2) encorajar a derivação de casos do sistema tradicional para o programa restaurativo; (3) criar mecanismos de orientação e estrutura de apoio aos programas; (4) garantir os direitos e