Propõe, como medida para mitigar a influência do populismo penal e reverter a tendência de recrudescimento, a reinclusão de especialistas no debate e o resgate dos princípios constitucionais, racionalizando as discussões sobre a política pública criminal.
Assim, seria possível, inclusive, a substituição de mecanismos simbólicos do direito penal pela adoção de procedimentos alternativos guiados pelos valores da justiça restaurativa (TORRES, 2020, pp. 317-318). Não é possível concordar inteiramente com a saída apontada porque, como na crise do conhecimento social-científico mais ampla, discutida no capítulo 1, não parece que mais discursos científicos, sozinhos, tenham a capacidade de desatar os nós do populismo. Mas há que se ponderar: pior seria abandonar a preocupação científica e render-se à escatologia panfletária.
O conhecimento técnico, portanto, ainda é necessário para guiar a construção política de modelos alternativos. É nesse sentido que as seções que seguem buscam estabelecer algumas premissas científicas sobre o fenômeno social da corrupção e da persecução criminal institucionalizada contra a corrupção.
A água contaminada com chumbo é capaz de causar graves danos tanto à saúde de um cidadão norte-americano de Flint no século XXI78 quanto do cidadão romano do século V79. Mas, se a estrutura biológica do corpo humano não se alterou significativamente com a passagem dos séculos80, o mesmo não pode ser dito na comparação entre o corpo político dos Estados Unidos e o do Império Romano, inclusive no que toca ao próprio estatuto da cidadania, de modo que a percepção da corrupção política, em que pese sua etimologia latina, depende de definições sobre o modelo de Estado, que se transformam ao longo da história.
Em outros termos, cuida-se de saber o que a corrupção corrompe (DION, 2010). Daí a necessidade de ingressar nessa exposição criminológica sobre a corrupção com um breve tributo à teoria política.
Sérgio Cardoso (in: AVRITZER et al., 2012, pp. 23-24) destaca que o povo passa a ser levado em conta na equação do poder na Grécia Antiga a partir do momento em se mostra uma força de oposição e resistência no bojo de transformações econômicas que causavam empobrecimento massivo a partir do século VII a.e.c. Assim, o pensamento político clássico passa a enxergar a vida na pólis como uma tensão permanente entre a atração agregadora da justiça e as paixões desagregadoras, e é na prevalência dessas últimas que a corrupção tem origem.
Em Platão, a degradação dos regimes de governo é estagiada: o governo dos guardiões, quando não guiado pelo filósofo, degenera-se pela pulsão por honras de natureza privada e resulta no aumento do gosto pela riqueza e no governo dos ricos, que, por sua vez, leva à generalização de um modo de vida voluptuoso e ocioso e ao ressentimento da maioria contra a minoria que resulta na democracia, apresentada como o regime do abuso, da leviandade e da permissividade. A corrupção seria, então, o individualismo próprio da
78 Cidade onde a alteração do sistema de fornecimento de água em 2014 resultou em massiva contaminação por chumbo de seus quase 100 mil habitantes (FLINT Registry, 2021).
79 Os romanos utilizavam largamente o chumbo para o armazenamento e transporte de líquido, inclusive, pioneiramente, na construção de redes de encanamento, o que levou o químico nigeriano-americano Jerome O.
Nriagu (1983) a concluir que a contaminação por chumbo, especialmente pela ingestão de vinho, contribuiu para a queda do Império Romano ao provocar epidemia de gota entre imperadores e membros da aristocracia.
80 Segundo Daniel Lieberman (2013, pp. 176-177) “Nem toda evolução se dá através da seleção natural. Uma força ainda mais poderosa e mais rápida é a evolução cultural, que alterou interações culturais entre os genes e o ambiente, alterando o ambiente, não os genes. (…) Ainda que os genes humanos tenham pouco mudado nos últimos milênios, mudanças culturais transformaram dramaticamente nossos ambientes, frequentemente resultando em um tipo transformação evolutiva muito diferente e indiscutivelmente mais importante do que a seleção natural” (Tradução livre. No original: “Not all evolution occurs through natural selection. An even more powerful and rapid force today is cultural evolution, which has altered many crucial interactions between genes and the environment by altering environments, not genes. (…) Although human genes have changed modestly over the last few thousand years, cultural changes have dramatically transformed our environments, often resulting in a very different, arguably more important kind of evolutionary change than natural selection.”). É essa transformação do ambiente que se interessa ao estudo da corrupção, especialmente para se ter em vista que o mesmo nome pode significar outra coisa quando a estrutura política anterior já desapareceu.
democracia, em que é perdida a vinculação com o todo e a pólis se torna “uma massa informe de singularidade errantes” (ibidem, pp. 24-26). Embora a definição e o mau juízo platônicos de democracia não sejam mais razoavelmente aceitos hoje, salta aos olhos a perenidade de uma concepção ligada à corrupção: a prevalência de interesses individuais face aos coletivos, ou seja, o conflito entre o público e o privado.
Aristóteles (384 a.e.c.-322a.e.c./1998, pp. 211-212) parte da distinção das formas de governo a partir do número de pessoas que exerce o poder mas acrescenta que a cada regime justo corresponde um injusto, ou corrupto, assim: o governo de um único governante pode ser monarquia ou tirania; o poder concentrado em uma minoria pode ser aristocracia ou oligarquia; o poder da maioria pode ser república ou democracia. O estagirita apresenta uma leitura mais relativística, em que cada grupo busca o bem próprio e o da pólis mas consoante sua própria visão da justiça: para os pobres, a repartição igual dos poderes; para os ricos, sua divisão desigual. A corrupção do regime se dá quando uma das facções radicaliza institucionalmente suas pretensões, causando a insatisfação da outra (CARDOSO in:
AVRITZER et al., 2012, pp. 28-29).
Nesse voo panorâmico sobre a filosofia política da corrupção tem-se: em Maquiavel, a necessidade de preveni-la – porque a cura é quase impossível – através das virtudes cívicas do governante porque é a partir da corrupção desse que se corrompe o povo (ADVERSE in:
ibidem, pp. 31-38); em Espinosa, a corrupção é o autoritarismo do governante e também está presente quando o particular coloca as leis a serviço de seus próprios interesses, mas não é um vício individual, senão uma situação ligada às condições de exercício de poder porque um corpo político deve visar o equilíbrio interno das potências individuais e, assim, os vícios e virtudes não são dos cidadãos, mas do Estado (CHAUÍ in: ibidem, pp. 39-47); em Hobbes, resgata-se a concepção da Antiguidade que associa a corrupção à degradação do corpo – aqui, o corpo da sociedade –, que ocorre com sua dissolução pela desobediência ao soberano, em uma noção de corrupção que não conhece a distinção entre o público e o privado no governante e, por isso, é incompatível com a ideia contemporânea (RIBEIRO in: ibidem, pp.
48-54); em Rousseau, a corrupção é fruto do processo de socialização e constitui um modo de vida que enreda a coletividade quando há o abandono do controle da própria vida e, dessa forma, a apropriação de patrimônio público é uma das formas que a corrupção adquire quando a própria liberdade ganha a forma numerável da economia, de modo que só pode ser enfrentada pelos instrumentos da reforma social (ARAÚJO in: ibidem, 2012, pp. 55-61); em Tocqueville, o sentido de corrupção ligado a princípios organizativos do Estado divide espaço com a corrupção como transações ilícitas dirigidas por alguém em poder de beneficiar um
objetivo privado, e é fenômeno mais comum quando as classes mais baixas, e não as mais ricas, ocupam posições de poder (JASMIN in: ibidem, pp. 62-67).
Uma parada mais demorada é necessária no pensamento de Max Weber porque é nele – ou mais precisamente, em uma certa leitura de sua obra – que estaria a raiz da compreensão acerca de corrupção mais difundida no Brasil. É Sérgio Buarque de Holanda, segundo Jessé Souza (in: ibidem, pp. 68-76), quem, entre nós, desenvolve a categoria do “personalismo”
como um reflexo invertido do tipo ideal do protestante ascético norte-americano que é base do racionalismo ocidental em Weber (1905/2020, passim). Enquanto “o pioneiro protestante americano seria movido por interesses racionais que permitiriam a construção de instituições modernas (…), o 'homem cordial' seria dominado por emoções que não controla” (SOUZA in:
AVRITZER et al., 2012, p. 70), retomando a já comentada ideia das paixões desagregadoras do pensamento de Platão.
O “personalismo” é, então, a prática social que, elevada ao nível de organização do Estado, cria o “patrimonialismo”. Ao enxergar a corrupção como consequência de “defeito”
de formação social no Brasil, Sérgio Buarque de Holanda, na leitura de Souza (2017, pp. 23- 24), promove apenas uma falsa ruptura com o racismo científico, substituindo-o pelo racismo culturalista, que cambia o vetor hierarquizador de seres humanos da raça para o estoque cultural.
Embora Weber não tenha se debruçado especificamente sobre o tema da corrupção, sua teoria sobre tipos de dominação leva a considerações de ordem evolucionista, ou seja, de que a corrupção diminuiria paulatinamente na passagem racionalizadora para uma dominação de tipo legal. “A corrupção ocorre quando o sistema de dominação legal-racional não está suficientemente difundido, deixando brechas que serão exploradas por interesses privados dos burocratas” (RUBINSTEIN e MARAVIC in: DE GRAAF, 2010, p. 35), o que, em nosso desterro intelectual, veio se apoiar nas permanências do positivismo criminológico racista (CORRÊA, 2001, p.59; BATISTA, 2016, passim).
A “corrupção” aparece, assim, como um substituto discursivo para as políticas distributivas dos Estados, essas, sim, o verdadeiro inimigo a ser combatido81. Não é de surpreender, então, revisando o que foi desenvolvido no capítulo anterior, que a grande investida contra a corrupção entre nós tenha sido capitaneada por uma elite ilustrada autonomeada como vanguardista, bem como que a intentona pouco tenha afetado a confusão
81 “O inimigo é a política distributiva, o mal cósmico se concretiza em toda pretensão de intervenção estatal em benefício dos menos favorecidos e o bem cósmico é a soberania do mercado, que permitirá aos ricos que se enriqueçam até que sua riqueza se derrame para aqueles que estão no fundo, e assim, chegue a todos”
(ZAFFARONI et al., 2021, p. 82).
espúria entre interesse públicos e privados, servindo mais para reajustar o equilíbrio de forças políticas em benefício de atores ligados ao mercado.
Do exposto até aqui, vê-se que a ideia de corrupção tem origem no processo cíclico de vida e morte na natureza. Transferido para a dimensão estatal, o conceito trata da degeneração do Estado, primeiro a partir da contaminação das paixões individuais, depois, pelos problemas da própria estrutura política, analogamente à doença ou à má-formação congênita no organismo biológico. Mais interessante, porém, é o panorama que se abre com a percepção do conflito entre interesses privados (individuais ou faccionários) desagregadores e os interesses públicos do Estado.
Nessa linha, a corrupção está necessariamente em contraposição com os valores que regem discursivamente a formação de um dado Estado, mas pode ser positivamente aquilatada a partir de outro norte axiológico. O exemplo mais conhecido é o processo de aprovação da 13ª emenda à Constituição dos Estados Unidos, abolindo a escravidão naquele país, sob o qual pairam suspeitas de que teria sido conduzido por esquema de corrupção capitaneado pelo próprio Abraham Lincoln para angariar os votos necessários (SAMITO, 2015, pp. 93-102).
Mesmo sem a prova cabal, a mera conjectura baseada em indícios históricos já demonstra que a disputa entre interesses privados e estatais não se resolve em favor dos últimos em qualquer cenário e sob qualquer conjunto de valores. O que faz lembrar, em perspectiva espelhada, a frase usualmente atribuída a Bertolt Brecht, complexificando a relação entre corrupção e o valor da justiça: “alguns juízes são absolutamente incorruptíveis, nada os persuade a proferir decisões justas”.
Aliás, o que não se questiona é que Lincoln, em um primeiro momento, era ferrenho opositor à reforma constitucional abolicionista, não porque defendesse a escravidão, mas por entender que a mudança impositiva aos estados-membros via emenda violaria – ou corromperia – princípios federalistas, pondo em risco a unidade nacional urdida pelos founding fathers (ibidem, pp. 04-13). Em outros termos, nos Estados Unidos da década de 1850, a batalha contra a corrupção implicaria permitir que cada estado decidisse pela legalidade da ignominiosa submissão total de um ser humano a outro.
A percepção da corrupção a partir do conflito de interesses é o que a revela como elemento contraditório estrutural do capitalismo. Estrutural porque “toda corrupção deriva da ambição do lucro” (SANTOS in: AVRITZER et al., 2012, p. 110) e só pode existir nas sociedades hospitaleiras a tal fenômeno. Mais do que simplesmente um sistema receptivo, o capitalismo tem na busca pela maximização de interesses individuais seu elemento central de
organização social. Isso porque, segundo os teóricos do liberalismo, a atuação de cada indivíduo em sociedade:
nem tenciona promover o interesse público, nem conhece o quanto o promove. Ao preferir fomentar a atividade doméstica à estrangeira, ele [o indivíduo] visa apenas à própria segurança; e ao dirigir sua atividade de maneira a produzir maior valor, ele visa apenas ao próprio ganho, assim, como em muitos outros casos, ele é conduzido por uma mão invisível a promover um que não fazia parte de suas intenções. Nem sempre é pior para a sociedade que esse objetivo não faça parte de suas intenções.
Ao perseguir os próprios interesses, o indivíduo frequentemente promove interesses da sociedade de forma mais eficaz do que se tentasse promovê-los diretamente.
Nunca ouvi falar de coisas boas feitas por aqueles que alegaram se dedicar ao comércio para o bem público. É uma alegação certamente incomum entre comerciantes, e muito pouco precisa ser dito para dissuadi-los dessa ideia.82 (SMITH, 1776/1976, pp. 477-478)
É frágil, pois, a base teórica liberal para denunciar a corrupção como o choque entre interesse público e privado porque essa tensão “de fato não existe, ou, muito pelo contrário, é somente por meio da busca do interesse individual que os cidadãos produzem o interesse público” (FERES JÚNIOR in: AVRITZER et al. p. 143), de modo que, como em Jeremy Bentham (apud ibidem, p. 144), o interesse da comunidade é indiferenciável da soma dos interesses individuais. Ou ainda, em sua formulação despudorada de fins do século XX, “a sociedade não existe. Existem homens e mulheres individualmente e suas famílias (…). É nosso dever cuidar de nós mesmos e então também ajudar a cuidar dos outros e a vida é um negócio recíproco83” (THATCHER, 1987).
A forma-mercadoria84 atravessa a tudo e define também o sujeito e a forma jurídicos (PACHUKANIS, 1924/2017, passim). Assim, não é de se estranhar que a complexa equação
82 Tradução livre. No trecho completo original, lê-se: “He generally, indeed, neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting it. By preferring the support of domestic to that of foreign industry, he intends only his own security; and by directing that industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention. Nor is it always the worse for the society that it was no part of it. By pursuing his own interest he frequently promotes that of the society more effectually than when he really intends to promote it. I have never known much good done by those who affected to trade for the public good. It is an affectation, indeed, not very common among merchants, and very few words need be employed in dissuading them from it.”
83 Tradução livre. No original: “There is no such thing! There are individual men and women and there are families and no government can do anything except through people and people look to themselves first. It is our duty to look after ourselves and then also to help look after our neighbour and life is a reciprocal business”
84 China Miéville (in: PACHUKANIS, 1924/2017, p. 204) explica que Pachukanis, retomando a preocupação de Marx com a forma-mercadoria, demonstra que é essa que conforma o direito: “O argumento de Pachukanis é que, na troca mercantil, a mercadoria deve ser propriedade privada de seu proprietário, livremente trocada por outra. Em sua forma fundamental, as mercadorias são trocadas em dada proporção por seus valores de troca, não por uma razão externa qualquer ou porque uma das partes da troca assim o exigem. Portanto, cada agente da troca precisa ser 1) um proprietário privado e 2) formalmente igual ao(s) outro(s) agente(s). Sem essas condições, o que ocorreria não seria uma troca de mercadorias. A forma jurídica é a forma necessária tomada pela relação entre proprietários formalmente iguais de valores de troca.”
de múltiplos interesses individuais sempre dê como resultado a corrupção, e não de trabalhadores como o açougueiro, o cervejeiro e o padeiro (SMITH, 1776/1996, p. 18), mas principalmente do banqueiro, do empresário e do deputado. Afinal, “[n]ão há limites éticos, morais ou sociais ao moto-contínuo da determinação econômica capitalista – a acumulação não reconhece fronteiras” (MASCARO, 2018, p. 131).
A despeito de seu caráter estrutural, é impossível renunciar à criminalização da corrupção no capitalismo e aí está sua contradição inextrincável. A corrupção nega o princípio da legalidade e, por conseguinte, põe em xeque a forma jurídica estatal, que, por sua vez, é o reflexo da forma mercadoria que, generalizada, leva à corrupção, fechando o ciclo vicioso.
Como aponta Mascaro (2018, p. 132), “o poder do capital e as estratégias da acumulação atravessam negativamente o solo da legalidade, que é, também, sua própria condição de existência”.
O combate à corrupção é, pois, sempre casuístico e determinado pela composição de forças políticas, mas está limitado, no menor, pelas condições mínimas de reprodução do capital85, e, no maior, pelos interesses do grande capital determinante do processo de acumulação de uma dada sociedade (ibidem, p. 132).
A criminalização primária é, pois, um recurso discursivo que mascara a contradição própria do capitalismo de incentivar a ação social atomizada dos indivíduos e a busca por satisfazer os próprios interesses, ao tempo em que se legitima através de uma forma política de Estado que traça em linhas fortes a fronteira entre os interesses públicos e os privados. A criminalização secundária, de outro lado, reprime os impulsos proibidos compartilhados pela sociedade (REIKE, ALEXANDER e STAUB apud BARATTA, 1982/2013, pp. 51-55), de modo que a punição sempre recai sobre os bodes expiatórios.
O capital engendra o impulso, tipifica criminalmente a conduta e distribui desigualmente os castigos. Assim, do ponto de vista discursivo, a inefetividade da atuação do sistema de justiça criminal contra a corrupção pode ser reputada a falhas conjunturais que exigem recrudescimento da repressão estatal contra a “impunidade”, ocultando um processo de “impunização” atribuível ao próprio sistema penal86 (GENELHÚ, 2015, passim).
85 Note-se, por exemplo, que o absolutismo não conhece o fenômeno da corrupção nos mesmos termos aqui discutidos, mas tampouco oferece arcabouço jurídico para as atuais necessidades das forças de mercado na reprodução do capital.
86 “Mesmo que a impunização pareça representar também um etiquetamento (ação de não punir – Im / punir / ação), a culpa pela ‘impunidade’ é discursivamente lançada sobre partes do sistema, e, ou, sobre o lombo do próprio ‘impune’, enquanto que a culpa pela impunização deve ser necessariamente atribuída a uma responsabilidade do sistema como um todo. A preferência por uma palavra (impunização) e não por outra (‘impunidade’) explica-se pelo fato de que o ‘discurso da impunidade’, afirmando que existem apenas defeitos parciais no sistema (‘os magistrados soltam demais, as leis são frouxas ou os delinquentes, equivocada e
Já nesta etapa de conceituação descortina-se uma outra relação entre combate à corrupção e crise: não apenas a escalada do recrudescimento punitivo contra a corrupção em tempos de crise operacionaliza rearranjos de poder em disputas de (frações de) classes, como também essa é uma via necessária para relegitimar as formas jurídicas do capital quando suas contradições são trazidas à superfície.
Desse modo, nota-se facilmente que não há escalas entre a exceção das garantias constitucionais no combate à criminalidade dos poderosos e o espraiamento dessa restrição pelo ordenamento. A Lava Jato, por seus principais atores ligados ao Ministério Público e à Justiça, logo se converteu em investidas legiferantes, na esteira do êxito da campanha contrária à PEC 37/2011: primeiro, com o malfadado conjunto das “Dez Medidas contra a Corrupção” (BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.850/2016), propondo o endurecimento da punição e a mitigação de garantias processuais penais em 67 alterações de artigos de lei, agrupadas em dez núcleos; depois, com o “Pacote Anticrime”, modificado e aprovado pelo Congresso Nacional (BRASIL, Lei 13.964), que exacerba a crença na resposta punitiva aos problemas sociais e foi recebido como um conjunto de medidas autoritárias com pouca conexão com os problemas reais de segurança pública e de funcionamento do sistema de justiça do país87 (FREITAS in: RIOS et al., 2019).
Mas a mirada lançada à corrupção até aqui ainda é demasiadamente ampla e deve ser reduzida para caber nos limites mais estreitos da definição da dogmática penal. Luiz Fernando Miranda (2018, p. 256) faz um inventário dos diferentes conceitos correntes de corrupção e suas insuficiências para, ao final, propor um novo conceito a partir da ideia de troca:
Corrupção é o pagamento ilegal (financeiro ou não) para a obtenção, aceleração ou para que haja ausência de um serviço feito por um funcionário público ou privado. A motivação da corrupção pode ser pessoal ou política tanto para quem corrompe quanto para quem é corrompido.
A preponderância do elemento da troca põe a definição proposta em consonância com abordagens já vistas: na dogmática, com o bem jurídico da inegociabilidade do ato administrativo, proposto por Marcelo Ruivo, e também com o acento na vantagem transacionada, conforme Luís Greco e Adriano Teixeira Guimarães, que já apontam para a
provisoriamente, acreditam ser espertos o suficiente para desmoralizarem as leis penais’), possibilita a
manutenção intacta da maior parte do sistema bem como a substituição ou o reparo das peças ‘defeituosas’. Tudo isso é usado como desculpa para a criação de mais penas, aumento das penas existentes, criação de mais crimes, exigências de juízes mais duros contra o crime etc.” (GENELHÚ, 2015, p. 61)
87 Muito embora seu conteúdo seja complexo, trazendo também mecanismos que podem ser utilizados para o arrefecimento do rigor punitivo, como o acordo de não persecução penal, que será analisado na subseção 5.3.2.