3 CORRUPÇÃO E COMBATE À CORRUPÇÃO
dois tipos penais ora em comento. A restrição torna o trabalho mais factível e destaca que os tipos penais de corrupção possuem um componente mercadológico importante para se compreender o significado da conduta proscrita, como se verá oportunamente. Ademais, imagina-se que as razões aqui desenvolvidas possam ser um ponto de partida para tornar menos árdua a tentativa de extrapolação das conclusões deste trabalho para outras espécies delitivas associadas à corrupção.
A atual descrição das condutas de corrupção criminalizadas na lei brasileira ainda é a original de 194075, que, inspirada pelo Código suíço (HUNGRIA, 1950, p. 366), quebra a bilateralidade necessária presente em todos os diplomas legais anteriores, desde as Ordenações do Reino de Portugal. É ainda Nelson Hungria (idem, pp. 365/366) quem explica que na legislação anterior era “indeclinável a correspondência entre a corrupção passiva e a ativa, para que se considerassem consumadas; se uma delas deixasse de existir, a outra somente seria reconhecível como tentativa”.
Sérgio Salomão Shecaira (2012, pp. 609/610) sustenta que o modelo passado refletia a matriz de dominação patrimonialista entre nós, baseada no amálgama entre interesse público e privado, enquanto o novo, que permite a criminalização tanto do corrupto quanto do corruptor de forma isolada, é fruto da industrialização nacional do início do século XX e da criação de um sistema burocrático que conduz a uma dominação de mesma natureza, segundo a consagrada classificação weberiana.
O bem jurídico nuclear dos tipos penais da corrupção é usualmente apresentado, em termos pouco claros, simplesmente como a própria Administração, especialmente em seus aspectos morais, ou no seu regular funcionamento (BITENCOURT, 2009, pp. 77 e 207;
GRECO, 2022, p. 888; NUCCI, 2021-a, pp. 1261 e 1306; PRADO, 2021, p. 330;
DELMANTO, 2022, pp. 833 e 869).
Marcelo Ruivo (2015) adverte para a insuficiência das propostas tradicionais de definição do bem jurídico da corrupção – nos limites de seu trabalho, especificamente da corrupção passiva – especialmente por sua vagueza, de modo que acabam por desaguar no conteúdo impreciso da moralidade. Propõe que o bem jurídico seja conceituado como a inegociabilidade do ato administrativo porque o que se buscaria tutelar com a criminalização é o ato administrativo realizado dentro dos limites materiais de negociabilidade – mais estreitos no ato vinculado e mais anchos no ato discricionário. Justifica tratar-se, assim, “da defesa do
75 A Lei Federal nº 10.763/2003 alterou apenas os preceitos secundários dos dois dispositivos legais, majorando a pena mínima de 1 (um) para 2 (dois) anos e a máxima de 8 (oito) anos para os atuais 12 (doze) anos (BRASIL.
Lei nº 10.763)
conteúdo do ato administrativo, a título de expressão do interesse político comunitário dos cidadãos na configuração do Estado” (ibidem, p. 275).
Luís Greco e Adriano Teixeira Guimarães (2017), em investigação sobre o injusto da corrupção, sustentam que a discussão sobre o bem jurídico contribui pouco para a compreensão do delito. Isso porque “[a] excessiva atenção dedicada à questão do bem jurídico dos delitos de corrupção talvez seja a principal causa para que a pergunta decisiva (…) acerca da qualidade fundamental, da essência do delito mal tenha sido colocada.” (ibidem, p. 28).
Para os dois autores, a ideia de bem jurídico sobrecarrega a importância do resultado, não fazendo jus à lei ou à imagem intuitiva que se tem da corrupção, que priorizam como elemento central do desvalor da conduta as vantagens transacionadas. O poder exercido por funcionários públicos, como qualquer poder em um estado liberal, deve ser legitimado, o que se dá pela ideia de serviço público e, destarte, pelo princípio da separação entre a esfera pública e a privada. Quando há infração de dever funcional, no entanto, é a infração ao princípio da legalidade que ganha o primeiro plano de importância, mas as vantagens ainda têm importância como condicionantes do desrespeito às leis:
O que foi dito se deixa explicitar por intermédio de duas dicotomias confessadamente um tanto grosseiras, porém de maneira geral, elucidativas. A primeira dicotomia é entre programas condicionais e finalísticos, a segunda entre Estado regido por normas (Normenstaat) e Estado regido por metas ou medidas (Massnahmestaat). Leis são programas condicionais e não programas finalísticos; a aplicação e a execução da lei ocorrem, portanto, de modo que vantagens que estejam fora dos pressupostos enunciados pelo programa condicional não mais possam ser levadas em consideração. Assim torna-se claro o especial perigo que vantagens não permitidas legalmente representam para a vinculação da administração, e também da justiça, à lei. Vantagens fazem de um programa condicional um programa finalístico; elas contradizem, assim, de forma frontal a ideia de vinculação à lei.
(ibidem, p. 31)
As conclusões dos autores, após escala no direito alemão, é de que, entre nós, a corrupção passiva traz ínsita a relação entre vantagem e a posse ou titularidade do exercício ou da função pública e sua modalidade ativa tem no pacto de injusto a possibilidade de contraprestação do agente público (ibidem, p. 44).
Indeclinável que a fundamentação para a punição da corrupção passiva e ativa é formada por razões de ordem pública, notadamente a legitimação do exercício do poder estatal pelo funcionário público76. Adiantando temas a serem melhor explorados mais adiante,
76 Inconfundível, pois, com a corrupção privada, não criminalizada entre nós. Patrícia Queiroz Madeira (2021) destaca que a perspectiva unitária, que não distingue, em relação ao bem jurídico, a corrupção pública da privada, é entendimento isolado encontrado na ordem jurídica da Suécia, que, pelas peculiaridades de forte intervenção estatal na economia, dificilmente pode ser extrapolada para outros países.
já se nota, desde logo, que tal característica dos fatos subsumidos legalmente nos tipos de corrupção trará dificuldades no tratamento por modelos alternativos ao sistema penal, notadamente a justiça restaurativa. Isso porque o caminho para a desconstituição do confisco do conflito – também tema de futura abordagem deste trabalho – não é evidente quando o próprio conflito só pode ser compreendido a partir da estrutura do Estado.
Seguindo na análise dogmática, tem-se, na corrupção passiva, que as condutas delitivas – em tipo misto alternativo – são: (1) solicitar: demandar vantagem do particular, independentemente da conduta deste, o que implica conduta ativa, em que pese o nome do crime; (2) receber: obter do extraneus a vantagem indevida, partindo a iniciativa, pois, deste último; e (3) aceitar: anuir com o oferecimento de vantagem indevida futura do extraneus. Na corrupção ativa, as condutas tipificadas são de: (1) oferecer ou (2) prometer vantagem indevida a funcionário público.
O objeto das condutas é a “vantagem indevida” solicitada, recebida, oferecida ou prometida ou a “promessa de vantagem indevida” aceita. Trata-se de elemento normativo para cuja determinação se faz necessária valoração ética ou jurídica (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 411), permitindo a incidência da adequação social e da insignificância para aquilatar a conduta e afastar a configuração do crime de corrupção nas hipóteses de presentes de pouco valor, insuficientes para configurar a mercancia da função pública.
A corrupção ativa possui, no tipo subjetivo, um especial fim de agir consubstanciado na expressão “para determiná-lo [o funcionário público] a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. Por essa razão, a corrupção passiva pode estar tipificada mesmo quando a vantagem indevida solicitada/recebida/prometida fizer referência a conduta passada (corrupção subsequente), mas sua contraparte ativa é sempre voltada a uma conduta futura do intraneus (BITENCOURT, 2009, pp. 80/81).
Cezar Roberto Bittencourt (2009, pp. 84/90) explica que os dois tipos penais em questão guardam uma bilateralidade necessária residual na modalidade de “receber” e “aceitar promessa” da corrupção passiva, que implica, inevitavelmente, o oferecimento ou a promessa, próprios do tipo penal da corrupção ativa. No entanto, tal conclusão parece dever ser obtemperada na hipótese de corrupção subsequente, conforme seu próprio magistério: em que pese o ajuste de vontades entre o extraneus que oferece ou promete vantagem indevida e o do intraneus que a recebe ou aceita a promessa, a conduta do primeiro é atípica por falta do
elemento subjetivo especial do tipo consubstanciando no especial fim de agir, mas a conduta do segundo está amoldada ao tipo penal do art. 317 do Código Penal77.
A constatação dogmática de limites mais largos de imputação de responsabilidade ao funcionário público faz ecoar o alerta de Jessé Souza, já registrado no capítulo anterior e ao qual ainda se retornará, no sentido de que o pensamento social brasileiro é erigido sobre a ideia de corrupção das estruturas estatais e sacralização do mercado. Essa é a leitura que explica a atipicidade da conduta do corruptor subsequente, bem como a inexistência de criminalização, mesmo que por outras bases, da conduta de “corrupção privada”.
Na verdade, a estrutura dogmática do tipo de corrupção, em que pese a inalteração legislativa dos tipos penais há mais de oitenta anos, está longe de ser pacífica entre nós. O Ministério Público Federal, na Operação Lava Jato, assim como outros órgãos persecutórios atuantes em casos de grande corrupção, encontra dificuldades na subsunção de condutas aos tipos penais de corrupção nas hipóteses de vantagens pagas a parlamentares e outros detentores de cargos eletivos por particulares vinculados a empresas com contratos de valor expressivo com a Administração, especialmente nos casos em que a vinculação entre o pagamento e o ato a ser praticado não é evidente. Mesmo recorrendo-se a argumentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal, de forma um tanto casuística, no também já mencionado Caso Mensalão (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº 470), questões como a referência entre a vantagem indevida e atos de ofício “em aberto” e o momento de consumação do delito nas hipóteses de recebimento seriado da contraprestação do acordo ainda são flancos sob disputa na doutrina e na jurisprudência, revelando uma testilha candente no campo do direito penal.
A preocupação central nesta seção, no entanto, é ressaltar que a refrega dogmática decorre da apropriação do fenômeno da corrupção em favor de uma política criminal de recrudescimento punitivo, em parte já tratada anteriormente quando se falou da Operação Lava Jato, e a qual se retornará ao final deste capítulo.
Henrique Abo-Ackel Torres (2020, p. 308) aponta uma crise generalizada do modelo garantista e sustenta que, no Brasil, a política criminal:
tem se afastado das bases empíricas, do próprio conhecimento das causas da delinquência e das decisões estratégicas, para mergulhar em um contexto cada vez mais populista, que busca o recrudescimento como estratégia única, tanto de combate à criminalidade, como para exercer um efeito sedativo sobre as massas em histeria coletiva.
77 No mesmo sentido também é a conclusão de Luís Greco e Adriano Teixeira (2017, p. 43).
Propõe, como medida para mitigar a influência do populismo penal e reverter a tendência de recrudescimento, a reinclusão de especialistas no debate e o resgate dos princípios constitucionais, racionalizando as discussões sobre a política pública criminal.
Assim, seria possível, inclusive, a substituição de mecanismos simbólicos do direito penal pela adoção de procedimentos alternativos guiados pelos valores da justiça restaurativa (TORRES, 2020, pp. 317-318). Não é possível concordar inteiramente com a saída apontada porque, como na crise do conhecimento social-científico mais ampla, discutida no capítulo 1, não parece que mais discursos científicos, sozinhos, tenham a capacidade de desatar os nós do populismo. Mas há que se ponderar: pior seria abandonar a preocupação científica e render-se à escatologia panfletária.
O conhecimento técnico, portanto, ainda é necessário para guiar a construção política de modelos alternativos. É nesse sentido que as seções que seguem buscam estabelecer algumas premissas científicas sobre o fenômeno social da corrupção e da persecução criminal institucionalizada contra a corrupção.