No que se refere à indenização por danos morais, assegura Theodoro Júnior152 ser impossível chegar-se a uma equivalência entre o prejuízo e o ressarcimento desejado, lembrando Diniz153 que:
[...] o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter concomitantemente satisfatório para a vítima e lesados, e punitivo para o lesante [...].
É de bom alvitre lembrar que a indenização, na verdade, anseia devolver a vítima ao estado em que se encontrava antes da consumação do ato danoso, e se impossível, o que ocorre numerosas vezes, a solução é recorrer a uma situação postiça, representada pelo pagamento de uma indenização, o ressarcimento em dinheiro e muito embora não seja o remédio ideal, é o único possível154.
A obrigação de indenizar, nos casos em que o evento danoso tem mais de um autor é solidária, como preceitua Rodrigues155:
[...] No caso de co-autoria ou cumplicidade no ato ilícito, os vários autores ou cúmplices responderão solidariamente, nos termos da parte final do art. 942 do Código Civil.
Assim, é possível perceber que havendo mais de um responsável pelo ato danoso, todos deverão ser responsáveis solidariamente, pela obrigação de repará-lo, indenizando a vítima.
152 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p.
33.
153 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, 7. v., p. 95.
154 RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2003, p 186.
155 RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2003, p 186.
2.7.1 Equidade na apuração da indenização
A liquidação do dano exige, em primeiro lugar, a fixação de seu montante, o que consiste, nas palavras de Gonçalves156 “tornar realidade prática a efetiva reparação do prejuízo sofrido pela vítima. Reparação do dano e liquidação do dano são dois termos que se completam.”
Todavia, antes de tratar especificamente da fixação, oportuno tecer breves comentários acerca da forma de apuração dos danos, a qual se faz na conformidade da lei processual e, muito embora, o julgador, na sua fixação, possa se utilizar da equidade157, deve levar em consideração, que não raro são os casos em que a culpa levíssima resulta em dano desmedido para a causador do dano, lembra Rodrigues158:
[...] se se impuser ao réu o pagamento da indenização total, a sentença poderá conduzi-lo à ruína. Então estar-se-á apenas transferindo a desgraça de uma para outra pessoa, ou seja, da vítima para aquele que, por mínima culpa, causou o prejuízo.
Na concepção aristotélica, lembrada por Nery Júnior, a eqüidade não é o legalmente justo, mas sim a correção da justiça legal. A autorização legal visa, ainda que tacitamente, ao confrontar a norma e o fato, a aplicação da lei atendendo seus fins sociais e o bem comum, é a efetiva possibilidade da decisão por eqüidade159.
Nas lides originárias das relações de consumo, o julgador também deve aplicar os princípios da equidade, em decorrência do que está previsto na parte final do artigo 7.º do Código de Defesa do Consumidor:
156 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.418.
157 Segundo Aurélio, um “conjunto de princípios imutáveis de justiça que induzem o juiz a um critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico século XXI. Lexikon Informática (nov 1999). 1 CD-ROM. Versão 3.0.
158 RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2003, p 188.
159 NERY JUNIOR, Nelson, Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante:
atualizado até 1.º de março de 2006, 9 ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais 2006, p 336.
Art. 7° Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.
É certo que o critério legal, contido no artigo 944, do Código Civil determina que a indenização se mede pela extensão do dano, não pelo grau de culpa, porém, o legislador, no parágrafo único, ressalvou que:
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Ao adotar o principio da equidade, na solução que parece mais próxima da justa, ao juiz compete verificar o caso concreto, as circunstâncias pessoais das partes para só então fixar a indenização que julgar mais adequada, facultando-se-lhe, lembra Rodrigues160:
[...] fazê-la variar conforme as posses do agente causador do dano, a existência ou não do seguro, o grau de culpa e outros elementos particulares à hipótese em exame, fugindo de uma decisão ordenada por regra genérica, em geral desatenta as peculiaridades do caso concreto.
Apenas para lembrar, registre-se que o Código Civil de 1916161, ao contrário do atual, inadmitia a apreciação do dano com base na equidade, asseverando Gonçalves162 que:
[...] se a lei não dispõe, expressamente, que a culpa ou o dolo podem influir na estimativa das perdas e danos, o juiz estará adstrito à regra que manda apurar todo o prejuízo sofrido pela
160 RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2003, p 188-189.
161 BRASIL. Código Civil – Revogado, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
162 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 423- 424.
vítima, toda a sua extensão, independentemente do grau de culpa do agente. E, ainda que o resultado se mostre injusto, não estará autorizado a decidir por equidade.
A equidade prevista no atual ordenamento jurídico, parágrafo único do artigo 944, do Código Civil e que revela o conjunto de princípios imutáveis de justiça e que conduzem um critério de moderação e de igualdade, desde que ocorra excessiva desproporção entre a culpa e o dano, é forma salutar de apuração dos danos e a sua extensão para que, assim, se proceda a respectivamente fixação do montante.
2.7.2 A fixação do dano
Em se tratando de fixação do dano material, leciona Stoco163
“a indenização consistirá no valor do prejuízo suportado ou numa pensão mensal, vitalícia ou não, cujos termos a quo e ad quem serão fixados na sentença.”
Naturalmente, o valor assim apurado deverá sofrer, ainda, a necessária atualização monetária, porquanto, simples recomposição da moeda no tempo, de acordo com o que pacificamente entende o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 562164:
Súmula 562. Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária.
Já a indenização por dano moral, ausente o critério legal, ocorre por arbitramento do juiz que, para tanto, se utiliza, no mais das vezes, de critérios subjetivos, como já se estudou, tendo em conta as condições das pessoas envolvidas, tomando o cuidado para que o quantum a ser estabelecido
163 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. e. ed. , 1997, p. 626.
164BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 562, Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0541a0570.htm.
Acesso em 09 de outubro de 2006.
não represente para a vítima um enriquecimento sem causa e por outro lado, para o causador do dano sirva como uma punição.
A propósito, no julgamento do Recurso Especial 171.084, do Maranhão, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Relator, registrou com clareza a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
[...] O que se pode afirmar é que a indenização deva ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, recomendando-se que o arbitramento se opere com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais, e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento á realidade da vida, notadamente á situação econômica atual, e às peculiaridades de cada caso, [...].165
Assim sendo, na fixação dos danos o juiz se serve de critérios objetivos, ditados pelo ordenamento jurídico e, subjetivos, estabelecidos pelo senso de moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à condição das pessoas.