O legislador vincula o empregador à empresa e o desvincula da pessoa física ou jurídica do empresário, usou-se desta vinculação para assim o empregado ter uma garantia maior de estabilidade, como também não pode o empregado ser responsabilizado em ralação a seu salário pelo inadimplemento de clientes da empresa.97
O contrato de trabalho é intuito personae, porém em relação ao obreiro, em relação à figura do empregador sua tendência é impessoalizá-lo, pois o importante é a continuidade da empresa, indiferentemente de mudanças como mudança na titularidade, mudança da razão social e etc.98
Conforme Maurício Godinho Delgado99
Sucessão de empregadores é a figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos.
95 JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.93.
96 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 133.
97 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 33, 34.
98 LIMA, Francisco Meton Marques De. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista.
11.ed. São Paulo:Ltr, 2005.p. 116.
99
A Consolidação das Leis do Trabalho nos artigos 10 e 448 garantem os direitos adquiridos pelos empregados, sendo que as eventuais alterações não podem afetar de qualquer maneira os empregados, por estes serem mais fracos nesta relação.100
Em relação à responsabilidade empresarial, Francisco Meton Marques de Lima101 assim acentua
O responsável trabalhista perante os trabalhadores e o poder público é a pessoa física ou jurídica empregadora. No caso de empresa de fato, que não possua registro que a regularize, responde a pessoa física que a administra. Porém, em face do princípio de que toda execução forçada é real, os bens da empresa é que suportam os ônus trabalhistas. Na falta de bens livres da empresa, a execução volta-se contra o patrimônio dos seus donos.
Desta forma a partir dos requisitos apresentados é importante salientar o empregador, é aquele que dirige os serviços de outrem possuindo o poder de direção sobre este, para assim determinar o que deve ser exercido pelo empregado.102
A morte do empregador pessoa física extingue o contrato de trabalho, salvo se os seus sucessores prosseguirem com a atividade empresarial. A extinção da empresa também implica a extinção do contrato. Contudo, não extingue o vínculo empregatício se a atividade continuar, ainda que só de fato.103
Com a morte do empregador no caso do empregador ser pessoa física, é facultado ao empregado considerar seu contrato rescindido. Se a empresa encerrar suas atividades, o empregado será automaticamente despedido, mas no caso das atividades continuarem com o sucessor, cabe ao empregado optar por sua permanência na empresa.104
100 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p. 394.
101 LIMA, Francisco Meton Marques De. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista.
11.ed. São Paulo:Ltr, 2005.p. 118.
102 ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 80.
103 LIMA, Francisco Meton Marques De. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista.
11.ed. São Paulo:Ltr, 2005.p. 119.
104 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 133.
A legislação trabalhista, em face do princípio da continuidade do vínculo trabalhista visa garantir a defesa do contrato pactuado entre as partes, visando também à garantia dos direitos do empregado.105
105 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32.ed. São Paulo: Ltr, 2006.
p.144.
O PODER DO EMPREGADOR, AS CONSEQUÊNCIAS DE SEUS EXCESSOS E A CONSEQUÊNCIA DA NÃO OBEDIÊNCIA PELOS
EMPREGADOS
Neste capítulo será tratado sobre o poder no contrato de trabalho, da resolução do contrato de trabalho, da justa causa direta e indireta e por fim sobre dano moral advindo do excesso do poder do empregador sobre o empregado.
2.1 O PODER DO EMPREGADOR
O poder do empregador é um dos efeitos mais importante do contrato de trabalho, pois confere ao empregador grande influência no âmbito do contrato. Seja qual for à relação existente entra duas ou mais pessoas, o poder é um dos elementos centrais.106
A palavra "poder" vem do latim "potere" ("poti"), que significa chefe de um grupo; traduz a idéia de posse, de obediência e de força, pressupondo a existência de vários graus entre pessoas unidas por um vínculo de autoridade. Na atual fase do Direito, embora não se admita a supremacia de um sujeito da relação jurídica sobre o outro (nas relações laborais ou em quaisquer relações jurídicas), entende-se que a relação empregatícia pressupõe o exercício de um poder diretivo do empregador sobre o empregado.107 (itálico/negrito do autor)
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado108
106 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 596.
107 AVALONE FILHO, Jofir. A ética, o Direito e os poderes do empregador. Jus Navigandi, jun. 1999.
Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1151. Acesso em 15 mai. 2010.
108 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 597.
O poder empregatício é um conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, pra exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito a direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna a empresa e correspondente prestação de serviços.
Em tempos atrás no momento em que havia a contratação do empregado, era presumido de que o empregado figurava em um pólo de dependência do empregador, este era dependente economicamente do empregador.
Hoje o empregador pode até ser economicamente mais forte que seu empregador, mas de modo algum irá descaracterizar esta subordinação entre empregado e empregador. Porém é certo afirmar que hoje há um elemento de ordem jurídica existente entre esta relação.109
A ordem jurídica, ou subordinação jurídica determina que o empregado se sujeite ao comando do empregador, comando este que somente poderá afetar a relação de emprego.110
Desta forma é certo afirmar que o empregado é subordinado ao empregador, independente de ser ou não economicamente dependente deste, e é o empregador que exerce o comando na relação de emprego sobre o empregado.
Para Carlos F. Zimmermann Neto111
A dependência ou subordinação pode ser: hierárquica, econômica, técnica ou jurídica. De todos, o conceito mais exato é o da subordinação jurídica, decorrente do contrato de trabalho, no qual o empregado submete-se ao poder de direção do empregador, a quem cabe a faculdade de determinar o que, como, onde e quando o trabalho deve ser executado. (itálico do autor)
Nas palavras de Orlando Gomes e Elson Gottschalk112
109 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p.
237.
110 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p.
238.
111 ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p.58.
112
Afirma-se que é da essência do contrato de trabalho a existência de um estado de dependência em que permanece uma das partes, o qual não se verifica, tão incisivamente, nos demais contratos de atividades. Essa dependência seria uma peculiaridade do contrato de trabalho [...]. (itálico do autor)
A caracterização da dependência mais aceita é a do critério da subordinação jurídica, esta que trata-se do direito do empregador de fiscalizar as atividades exercidas pelo empregado, obtendo-se assim um vínculo de subordinação hierárquica.113
Importante salientar que a doutrina em geral trata o poder empregatício, como uma denominação de poder hierárquico, pois o poder hierárquico é o poder que o empregador detém de regulamentar, fiscalizar, direcionar e disciplinar a prestação dos serviços para si prestados.114
A análise acerca do fundamento jurídico do poder empregatício desdobra-se em duas dimensões: a doutrinária e a legal. Esta última, como é óbvio, investiga os textos legais vigorantes que conferem título e substratos jurídicos ao fenômeno do poder empregatício. A dimensão doutrinária da pesquisa, por sua vez, busca a efetiva fundamentação do poder empregatício, isto é, a causa ou fator que confere título e substrato a própria existência do fenômeno e que permite sua incorporação pelo universo normativo vigorante.115
O empregador exerce poder de comando sobre o empregado, onde em face deste poder decorrem o poder de fiscalização, disciplinar e etc. Este poder que o empregador exerce ele esteia-se no contrato de trabalho, pois somente este poder pode ser exercido em face do contrato de trabalho.116
Forense, 2005. p. 132, 133.
113 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p.133, 134.
114 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 597.
115 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 605.
116 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p.
277, 278.
Nas palavras de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante117
O empregador detém o poder de direção sobre a prestação pessoal dos serviços de seus empregados. A subordinação e o respectivo poder de direção constituem os poderes atribuídos ao empregador que envolve as faculdades de comando.
Ressalta-se que relação entre empregado e empregador é bilateral, pois de um lado encontra-se a subordinação e do outro lado encontra-se o poder de direção.118
Nos termos da lei brasileira, além de assumir os riscos da atividade econômica (alteridade) e pagar salários aos trabalhadores, o empregador também dirige a prestação pessoal dos serviços (art. 2º. da CLT). Por imposição ética, ele deve exercer esse poder de direção em favor da "organização de trabalho alheio", em benefício da empresa, da comunidade de trabalho e do grupo social. 119 (negrito do autor)
É certo que as disposições contidas no artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho garantem ao empregador o poder diretivo sobre seus empregados para a garantia da ordem da empresa e para melhor execução dos trabalhos a serem prestados pelos empregados.
[...] o empregado se obriga a prestar serviços nos termos pactuados (num contrato de emprego, tácito ou expresso) e em regime de colaboração para com a empresa. Não se trata, contudo, de ilimitada sujeição da pessoa do empregado, como ocorria nas civilizações antigas; não há submissão pessoal do trabalhador, nem supremacia do empregador sobre o empregado, mas o exercício de um poder jurídico inerente à atividade empresarial, pois é incontestável que o trabalho no qual participem diversas pessoas deve ser organizado, orientado, coordenado segundo alguma idéia, direção ou plano de conjunto. Eis a moderna conotação do poder diretivo, um poder jurídico
117 JORGE NETO, Francisco Ferreira . CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.66.
118 JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.94.
119 AVALONE FILHO, Jofir. A ética, o Direito e os poderes do empregador. Jus Navigandi, jun. 1999.
decorrente do contrato, mediante o qual o trabalhador está obrigado a prestar serviços em regime de "colaboração subordinada".120 (negrito do autor)
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado121 “Na verdade, o fenômeno do poder, em suas diversas áreas e projeções, é um dos mais relevantes e recorrentes na experiência sócio-cultural do homem.”
Nota-se que é o empregador o detentor do poder de comando sobre as atividades exercidas pelo empregado, e que este poder só pode ser exercido perante o contrato de trabalho, pois é exercido sobre aquele que exerce a função de empregado, sendo que não é nova esta perspectiva de poder nesta relação de empregado e empregador, pois este poder já existe desde o surgimento das primeiras relações de trabalho.
2.2 DA RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Do mesmo modo que podem empregado e empregador celebrar um contrato de trabalho, podem estes, acabar com o contrato de trabalho, seja por iniciativa do empregador, denominando-se despedida, ou ainda pelo empregado, denominando-se pedido de demissão.122
Para Maurício Godinho Delgado123 a resolução contratual engloba todas as modalidades de ruptura do contrato de trabalho por descumprimento faltoso de qualquer das partes, como também a extinção por condição resolutiva.
Na resolução contratual estão incluídos a resolução contratual com a incidência da justa causa do empregado, como também a incidência da justa causa do empregador, como também a resolução por culpa de ambas as partes.124
120 AVALONE FILHO, Jofir. A ética, o Direito e os poderes do empregador. Jus Navigandi, jun. 1999.
Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1151. Acesso em 15 mai. 2010.
121 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 596.
122 GIRARDI. Leopoldo Justino. O trabalho no direito. 1. ed. Coli Gráfica e Editora Ltda, 2005.p . 84.
123 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 1047.
124 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 1047.
Para Sérgio Pinto Martins125 “A cessação do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.”
Para Alice Monteiro de Barros126
A resolução contratual é a cessação do contrato por culpa de uma das partes ou ambas. Constituem resolução contratual a dispensa do empregado por justa causa (art. 482 da CLT), a rescisão indireta motivada por culpa do empregador (art. 483 da CLT) e a culpa recíproca, para qual concorrem ambas as partes (art.484 da CLT e a Súmula n. 14 do TST). (negrito da autora)
A extinção do contrato de trabalho pode ocorrer por iniciativa do empregador, do empregado, de ambas as partes, ou ainda decorrente de ato ou fato de terceiro. Em relação à extinção do contrato por iniciativa do empregado, o contrato será extinto com o pedido de demissão por parte do empregado, este que não poderá levantar o valor do fundo de garantia por tempo de serviço, e deverá dar aviso prévio ao empregador.127
Para André Luiz Paes de Almeida128 quando há pedido de demissão por parte do empregado, que esteja trabalhando a menos de uma ano, este fará jus ao recebimento de saldo de salário, 13° proporcional, férias proporcionais, acrescidas do 1/3. Já quando o empregado estiver trabalhando a mais de um ano, este fará jus a receber os direitos acima citados, como também férias vencidas se houver.
Quando há a extinção do contrato por iniciativa do empregador, esta ocorre com a dispensa do empregado, esta dispensa pode ocorrer com ou sem justa causa. Quando da extinção por culpa de ambos, cessa o contrato com o acordo, onde incorrendo empregado e empregador em culpa recíproca poderá ser rescindido o contrato onde caberá ao empregado cinqüenta por cento do valor do
125 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 135.
126 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 954.
127 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p.941, 953.
128
aviso prévio, do 13° salário e férias proporcionais acrescidas de 1/3, como também o pagamento do acréscimo devido pelo empregador sobre o valor dos depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço é reduzido pela metade.129
A extinção decorrente de ato ou fato de terceiro ocorre com o fim do contrato por tempo determinado, quando este chega a seu tempo final, com a extinção da empresa por ato de governo, quando este paralisa definitivamente as atividades da empresa, onde o pagamento das verbas rescisórias cabe ao poder público, e ainda a extinção pela morte do empregado, onde os dependentes do empregado podem se habilitar para o levantamento do fundo de garantia por tempo de serviço, e aos direitos que detinha o de cujus.130
A ordem jurídica estabelece regra geral, a observância de certas formalidades para a prática do ato de terminação do contrato de emprego com o pagamento das respectivas parcelas rescisórias. Tais formalidades visam, essencialmente, assegurar isenção e transparência a manifestação de vontade das partes no instante da ruptura do pacto [...].131
Sendo a resolução uma forma de extinção do contrato de trabalho, esta pode operar-se de vários modos, como quando há a justa causa do empregado, e também quando a justa causa do empregador, porém deve ser garantido ao empregado o pagamento de seus direitos rescisórios.
2.3 DA JUSTA CAUSA DO EMPREGADO
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante132 define a justa causa como: “Dispensa por justa causa é o término do contrato, tendo como motivo a falta cometida pelo empregado.”
129 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p.954.
130 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p.954.
131 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 1065.
132 JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.267.
Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento133 “Justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico.”
Para Maurício Godinho Delgado134
Para o direito brasileiro, justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente da infração – no caso, o empregado. Trata-se, pois, da conduta tipificada em lei que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador.
A justa causa é uma forma de rescisão do contrato de trabalho, pois a partir de algumas atitudes praticadas por empregado ou empregador, torna-se inviável a continuação do contrato de trabalho.135
A justa causa do empregado pode ocorrer por diversas atitudes do empregado, tais como, ato de improbidade, incontinência de conduta, ato de indisciplina, entre outras.136
Nota-se que a justa causa do empregado acontece quando este dentre outros motivos, este não cumpre ordens pré estabelecidas pelo empregador.
Um requisito importante para a caracterização da justa causa do empregado é que a justa causa para a dispensa deve ser atual, sendo incabível a despedida por justa causa por uma falta cometida em um longo lapso temporal.137
Ainda em relação à dispensa atual, esta rege-se pelos princípios da atualidade e da imediatidade, onde preceituam que a medida tomada
133 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p.1016.
134 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 1103.
135 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.1016.
136 MARTINS FILHO, Ives Granda da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 193, 194.
137 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
pelo empregador para o uso da justa causa deve ser imediata não se admitindo que a medida seja tomada tempo após do ato que daria causa a despedida.138
“A caracterização da justa causa depende de condições que devem estar presentes para sua admissibilidade, a saber, a atualidade, a gravidade e a causalidade. É vedada a dupla punição.”139 (itálico do autor)
A Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu rol de causas para a justa causa uma lista taxativa, desta forma só será considerada justa causa aquela contida na lei. Importante lembrar que a justa causa pode ocorrer fora ou dentro do ambiente de trabalho, pois há empregados que exercem funções externas, deste modo se praticar o ato na consonância do trabalho poderá sim ensejar a justa causa.140
O artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho traz as causas que podem ensejar a justa causa do empregado, dentre elas destaca-se a indisciplina ou insubordinação, qual seja o principal ponto em estudo sobre a matéria.
Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
[...]
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
[...]141
Foi citada somente a alínea „h‟ do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, por esta ser de maior relevância para a presente pesquisa.
138 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 380.
139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p.1017.
140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: Ltr, 2006.
p. 225, 226.
141 CARRION, Valentin. Comentários a consolidação das leis do trabalho. 34. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 379.
2.3.1 Da justa causa por indisciplina
No que tange a justa causa por indisciplina, esta ocorre quando o empregado não cumpre as ordens preestabelecidas pelo empregador.142
Sobre a diferença existente entre indisciplina e insubordinação, há uma confusão doutrinária sobre a diferença entre estas figuras, porém estas se caracterizam pelo descumprimento das ordens dadas pelo empregador, onde a indisciplina caracteriza-se pelo não cumprimento as ordens gerais dadas pelo empregador.143
Maurício Godinho Delgado144 leciona que no que tange a indisciplina, o descumprimento surge do não cumprimento de ordens impessoais.
O ato de indisciplina ocorre a partir da insubmissão individual e voluntária a ordem dada por um superior hierárquico ou ainda a normas internas de um estabelecimento.145
2.3.2 Da justa causa por insubordinação
Esta, como na justa causa por indisciplina, também ocorre quando o empregado não cumpre as ordens dadas pelo empregador.146
Enquanto a indisciplina é o descumprimento de ordens gerais, a insubordinação é o não cumprimento as regras de caráter individual e específico para aquele empregado.147
142 JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.274.
143 CARRION, Valentin. Comentários a consolidação das leis do trabalho. 34. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 383, 384.
144 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010. p 1116.
145 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p.
355.
146 JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.274.
147 CARRION, Valentin. Comentários a consolidação das leis do trabalho. 34. ed. São Paulo: