3 DA INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE AS OPERAÇÕES DE LEASING
Neste terceiro e derradeiro capítulo chega-se na questão propriamente dita desta monografia, qual seja, a análise do cabimento da incidência do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza sobre as operações de arrendamento mercantil.
Para tanto, há que, necessariamente, tratar-se dessa modalidade de contrato, conforme segue.
Frente aos conceitos trazidos, denota-se que o arrendamento no contrato de leasing tem caráter eminentemente econômico. Daí no Brasil ser empregada a expressão “arrendamento mercantil”.
Entretanto, é assente na doutrina que a sua terminologia não é a mais correta para traduzir a sua verdadeira aplicação. Caio Mário explicita bem a questão:
O legislador de 1974 designou-o como “arrendamento mercantil”, denominação que não é exata, não só pela generalização, uma vez que o diploma não se refere a “qualquer” arrendamento mercantil, porém a um determinado (que é o leasing), como ainda porque a designação já era consagrada em nossa terminologia para identificar o arrendamento imobiliário de finalidade comercial ou industrial, com ou sem a proteção do Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934 e atual art. 71 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991.178
De outro norte, este instituto teve origem no começo do século XX. Mas foi nos Estados Unidos, mais precisamente durante a década de 1950 a 1959 que passou efetivamente a ser conhecido. A doutrina cita como responsáveis as empresas IBM (International Bureau Machines), Bel Telephone System, International Cigar Machinery Corporation e United Shoe Machinery Corporation179.
Veja-se que são todas empresas responsáveis pela fabricação de aparelhos e maquinários que se desenvolvem de acordo com o avanço da tecnologia, como também pela crescente exigência do consumidor. Logo, tornam-se obsoletos ao passar do tempo.
Eis aí a causa sócio-econômica do leasing, segundo Mancuso, o qual mostra outro ponto essencial, que foi o fato de que pela locação, através do contrato de leasing, o empresário poderia constantemente renovar seus bens de produção, na medida em que se tornassem obsoletos, sem precisar estagnar seu capital de giro, renovando seus meio de produção periódica e constantemente180.
Tal conjuntura favoreceu a aceitação e o fortalecimento deste instituto que rapidamente se espalhou, principalmente pela Europa, notadamente a França, onde ficou conhecido como “crédito-locação” (crédit-bail), a Inglaterra, recebendo o nome
178 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos – Declaração Unilateral de Vontade – Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 3. p. 384.
179 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento mercantil no Direito brasileiro.4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p . 25.
180 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing. 3. ed. rev e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 15.
de “locação de compra” (hire purchase) e demais países como a Bélgica, Itália, Alemanha e Espanha.181
No Brasil, a primeira empresa a utilizar o leasing foi a Rent-a-Maq, a partir de 1967. Com a evolução, criou-se a Associação Brasileira das Empresas de Leasing - ABEL, com o fito de atuar conjuntamente aos pioneiros, bem como promover a regulamentação da atividade.182
Daí o advento da citada Lei n. 6.099, no ano de 1974 (alterada pela Lei 7.132/83), que regulamenta as questões de cunho tributário ligadas ao arrendamento mercantil que, a partir de então, tornou-se um contrato típico. Sobre o tema aplicam-se, também, as resoluções n. 2.309/96 e 2.706/96, do Banco Central do Brasil e, se for o caso, a Lei n. 4.595/6, que rege o Sistema Financeiro Nacional.
3.1.2 Espécies de Leasing
Existem três espécies de arrendamento mercantil, de conformidade com a maioria da doutrina: o “operacional”, o “financeiro” e o “de retorno”.183
O leasing operacional foi primeiro a surgir, em meados da década compreendida entre 1920 e 1929. Também conhecido como renting, consiste no arrendamento de bens pelo próprio fabricante ou importador da coisa arrendada, que se dispõe, ainda, a prestar serviços atinentes á sua manutenção e conservação.184
Prescinde, portanto, da atuação de uma Instituição Financeira. Outrossim, não é obrigatória, aqui, a cláusula de opção de renovação ou compra185.
Já o lease-back ou leasing de retorno, ocorre “quando uma empresa, proprietária de um bem móvel ou imóvel, o transfere a outra, que, por seu turno,
181 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento mercantil no Direito brasileiro.4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p . 25.
182 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 715.
183 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing. 3. ed. rev e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 50 – 75.
184 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 02. p. 459 – 460.
185 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro.4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p . 25.
simultaneamente o dá em arrendamento à vendedora”186. Tal prática é típica de empresas que possuem capital engessado (na forma de bens móveis ou imóveis) e que necessitam de capital de giro, não podendo (querendo) recorrer a empréstimos bancários, sobretudo em elevadas montas.
Por último, há o leasing financeiro. Sobre ele, Diniz ensina que:
é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando- se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem mediante um preço conforme o valor residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas.187
Este sim é o arrendamento mercantil propriamente dito, onde há a necessidade da cláusula de opção. Justamente nessa ideia de que este é o
“verdadeiro” arrendamento mercantil, Arnoldo Wald assevera que “não convém confundir o leasing com outros contratos do direito anglo-americano que também são utilizados na prática brasileira”188. Na concepção do renomado autor tanto o lease-back, quanto o leasing operacional, são considerados contratos análogos.
3.1.3 Características
Inicialmente cabe salientar, muito embora o contrato de arrendamento mercantil se constitua como sendo de adesão189, é bilateral ou sinalagmático, isto é, gera direitos e obrigações recíprocos entre a partes. A exemplo, o pagamento das prestações e a conservação da coisa arrendada pelo arrendatário, em contraposição
186 MILHOMENS, Jônatas; MAGELA ALVES, Geraldo. Manual Prático dos Contratos. 7. ed. rev.
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 330 – 331.
187 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. p. 715.
188 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 12. ed. rev., ampl. e atual. (colaborador) Semy Glanz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v. 2. p. 470.
189 Existe, porém, outra categoria contratual, em que não ocorre tal liberdade [de discussão ampla e livre das cláusulas contratuais], devido à preponderância de um dos contratantes, que, por assim dizer, impõe ao outro sua vontade. Compreendem essa categoria os chamados contratos de adesão.
[...] Há, neles, uma espécie de contrato – regulamento, previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita, ou não; (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva.
São Paulo: Saraiva, 2003.v. 5. 2ª parte. p. 32.).
á obrigatoriedade de venda do bem pelo arrendante caso opte o arrendatário pela compra da coisa, ao final do contrato.
Do exemplo acima, o pagamento de prestações remonta ao caráter oneroso, inerente ao contrato de leasing. Entretanto, Rizzardo lembra que a onerosidade observa o princípio da comutatividade já que, ante o pagamento do arrendatário, a instituição responsável pelo leasing deve conceder aquele a posse do bem, bem como a outorga do domínio, ao final, conforme a escolha havida.190 Outrossim, o pagamento em prestações, ainda, denota o trato sucessivo pelo qual se desenvolve o contrato de arrendamento mercantil.
Pode-se dizer, ainda, que se trata de contrato consensual, ou não-solene, mesmo que dependa de prova escrita, já que não há forma específica, a não ser pela necessidade de constar prazo, preço, opção de compra.191 Segue o dispositivo, na íntegra:
Art 5º Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições:
a) prazo do contrato;
b) valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superiores a um semestre;
c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário;
d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula.
Parágrafo único - Poderá o Conselho Monetário Nacional, nas operações que venha a definir, estabelecer que as contraprestações sejam estipuladas por períodos superiores aos previstos na alínea b deste artigo.192
Da mesma forma, é valido dizer que o leasing é um contrato real, ao passo em que se faz indispensável a entrega de alguma coisa193. Decorre daí o seu caráter patrimonial, ainda que indiretamente, no caso de não se optar pela compra dos
190 RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro.4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p . 64.
191 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 3.
p. 625.
192 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6099.htm. Acesso em 13/10/2009.
193 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003.v.
5. 2ª parte. p. 31.
bens arrendados, na medida em que se evita o comprometimento do capital de giro194, como se viu anteriormente.