Guarda compartilhada no direito brasileiro

Analisando a evolução jurídica da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, nota-se que este instituto acompanhou as necessidades e mudanças que surgiram no decorrer dos anos. No início a guarda era atribuída ao pai, depois de algum tempo era delegada à mãe e nos dias atuais o que é levado em consideração é o que for mais benéfico para a Prole, atendendo- se o melhor interesse dos filhos²⁷⁷.

Grisard Filho²⁷⁸ ensina que a Guarda Compartilhada surge de duas considerações. São elas:

(a) O reequilíbrio dos papéis parentais, levando-se em conta o princípio da igualdade entre homem e mulher e o de (b) garantir respeito absoluto ao princípio do melhor interesse da criança, que lhe assegure uma

274RABELO, Sofia Miranda. APASE - Associação de pais e mães separados. Disponível em:

<http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.

275FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo a frente em favor dos filhos. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 202.

276PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAN, v. 7, n° 32, out./nov., 2005, p. 53.

277QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 115.

278GRISARD FILHO, Waldyr. A preferencialidade da guarda compartilhada de filhos em caso de separação dos pais. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito das famílias. Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 419.

convivência familiar e comunitária capaz de suprir todas as suas necessidades.

Conforme aludido acima é possível privilegiar a Guarda Compartilhada, pois valoriza os papéis de pai e mãe atribuindo a ambos o poder de decisões referentes à Prole.

No entanto, “A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma nova maneira de pais e filhos efetivamente conviverem e manterem seus vínculos afetivos”²⁷⁹.

Mesmo antes da promulgação da lei nº 11.698/08 que incluiu a Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, muitas já eram as decisões pelos magistrados em favor da aplicabilidade dessa modalidade de guarda, além de muitas doutrinas já abordarem o assunto²⁸⁰.

Ainda assim, muitas vezes “[...] era controvertida a admissibilidade da guarda compartilhada na jurisprudência brasileira”²⁸¹, por não estar definida na legislação.

É oportuno enfatizar que a lei n° 11.698/08 foi “Fruto de um pré-projeto de iniciativa da “Associação Pais e Mães Separados” e “Associação Pais para Sempre”, que resultou, em sua origem no Projeto de lei n° 6.350/02, de autoria do deputado Tilden Santiago, após ter recebido substitutos, emendas e veto [...]”²⁸². (destaque da autora).

O §4° do art. 1.583, da referida lei que dispõe que “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse”²⁸³, recebeu a mensagem de veto:

O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los,

279 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.241.

280 ZIMERMAM, Davi. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 104.

281 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda compartilhada: novo regime da guarda de criança. In:

DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 172.

282 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 58.

283 BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.

após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar- se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança²⁸⁴.

Neste norte, estamos diante de uma mensagem de veto em que o princípio do melhor interesse da Criança é que deve ser privilegiado pelo julgador. E o referido parágrafo mostrava que a guarda seria determinada por período temporário.

Cumpre assinalar que esse parágrafo era preocupante para muitos juristas da área, por sua redação não bem explicitada, podendo gerar confusão, e levar a interpretações inesperadas²⁸⁵.

Groeninga²⁸⁶ assevera que:

[...] como produto da reivindicação da devida consideração das novas formas de relacionamentos e, sobretudo, da importância dos afetos e do exercício das funções, e em conseqüência dos impasses relativos ao exercício da parentalidade pós-separações, surgiu o instituto da guarda compartilhada.

Ela encerra os anseios advindos das transformações por que passam as famílias [...].

Destarte, “Nessas últimas três décadas, observa-se que a doutrina e a jurisprudência têm destinado incomensuráveis esforços no sentido de resguardar, sempre, o interesse do menor nos conflitos inerentes à família. As leis trilharam caminho similar”²⁸⁷.

Entretanto, a guarda unilateral atribuída à mãe, ainda é a modalidade que assume frente na maioria das dissoluções conjugais. Assim, “[...] criou-se a lei para gerar a cultura e mudar o paradigma”²⁸⁸, uma vez que nosso ordenamento jurídico já defendia a Guarda Compartilhada.

A velocidade das mudanças contribuiu para a inserção da Guarda Compartilhada, que timidamente já vinha sendo aplicada por alguns magistrados, em nosso sistema jurídico²⁸⁹.

284BRASIL. Mensagem nº 368, de 13 de junho de 2008. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.

285OLIVEIRA. José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 9.

286GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 156.

287MORAIS, Ezequiel. Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 114.

288LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada, a mediação como instrumento. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 139.

289FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 64.

Realmente, “O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais”²⁹⁰.

O que se constata, “Em verdade, o real mérito da guarda compartilhada tem sido popularizar a discussão da coparticipação parental na vida dos filhos”²⁹¹.

4.2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR