O objetivo deste trabalho14 é estudar a Guarda Conjunta como o tipo de Guarda que atende ao melhor interesse da Criança. Com este itinerário, esperamos atingir o objetivo que motivou a preferência por este estudo: atribuir a modalidade da Guarda Mista como instituto que atende ao superior interesse do menor.
ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER
Conceito de poder familiar
O poder familiar pode ser conceituado como o “[..] conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no que diz respeito à pessoa e aos bens dos filhos menores” 46. Ainda na mesma linha de raciocínio, “o poder familiar pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, assumidas pelos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores”49.
Direitos e deveres decorrentes do poder familiar
- Suspensão do poder familiar
- Perda ou destituição do poder familiar
- Extinção do poder familiar
Nesse sentido, a doutrina afirma que “Existem quatro possibilidades de suspensão do Poder Familiar dos pais. Uma das causas de perda ou destituição do Poder Familiar mencionada no inciso IV do art.
PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL
Vale ressaltar que, segundo o ensinamento de Oliveira126: “A extinção do poder da família já é um pouco mais complexa, porque uma vez extinto, os pais não podem mais solicitá-lo, se houver deles houve interferência na sua erradicação. Ainda que não seja atribuído o poder parental, este progenitor não guardião não perde os direitos e obrigações decorrentes do Poder de Família, a que se refere o art. Na mesma linha de raciocínio, “[..] o progenitor que detém o poder parental permanente retém a maior parte do conteúdo do poder familiar (tutela, educação e criação), cabendo ao tutor descontínuo os deveres de poder de supervisão e visitação”136.
O divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder familiar e da guarda dos filhos, [...] preserva inalterados os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, ainda que voltem a casar, [...] salvo se houver indícios de qualquer dano aos interesses dos descendentes. Teoricamente, mesmo após o Divórcio, os pais continuam a manter o Poder Familiar, o que ocorre é apenas uma limitação no exercício do progenitor que não detém a guarda. Neste capítulo foram verificados os aspectos históricos, o conceito, os direitos e deveres derivados do Poder Familiar e as causas da suspensão, perda ou demissão e extinção deste instituto e quão importante foi evidenciar isso no estudo da Guarda Conjunta. . .
ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Definição
Primeiramente, cabe destacar que “A tutela é a condição do direito de uma ou mais pessoas manterem o menor de 18 (dezoito) anos sob sua dependência sócio-jurídica por disposição legal ou judicial [...]” 151 Vale ressaltar que “Embora a guarda seja uma instituição de difícil conceituação, seu caráter é indiscutivelmente um duplo direito/dever e seu conteúdo é o cuidado dos filhos [..] Quem ama, cuida”, diz o ditado. Além disso, pode-se argumentar que “No sentido jurídico, a guarda é o ato ou efeito de guardar e proteger a criança enquanto menor, de manter a vigilância no exercício da sua guarda e de representá-la quando for inocente ou, se for é púbere. ajudá-lo, atuar junto com ele nas situações que surgirem"155.
Com base no exposto, fica claro que “a guarda nos traz a ideia de guardar, guardar, entre seus sinônimos vigilância, cuidado, defesa e orientação”156. É importante ressaltar que “[..] a tutela faz parte do conjunto de direitos e deveres que o ordenamento jurídico impõe aos pais em relação às pessoas e bens dos seus filhos”158. É importante ressaltar o entendimento de que “em sentido mais amplo, é um meio de exercício do poder familiar, embora [..] seja possível exercer a tutela sem a titularidade do poder familiar [..] e a titularidade da família . a autoridade fica privada do exercício da guarda"159.
MODALIDADES DE GUARDA
- Guarda unilateral, o mesmo que guarda única, exclusiva ou tradicional
- Guarda alternada
- Guarda física ou material e jurídica
- Guarda de fato
- Aninhamento ou nidação
- Guarda originária e derivada
- Guarda provisória e definitiva
Menciona-se que “No Brasil, antes da adoção da lei da Guarda Conjunta, prevalecia a guarda única e exclusiva, cabendo a um dos genitores a “guarda física”, que é a da pessoa que tem proximidade diária com a criança. [..]"171. De referir ainda que “A guarda unilateral é aquela que é atribuída a um dos progenitores, que apresenta melhores condições para exercê-la, [...] mais capacidade para dar aos filhos [...] amor nas relações com os pais e familiares . grupo ; [..]"172. O referido autor afirma ainda que “a guarda legal daria ao pai o direito de tomar decisões sobre educação, lazer, saúde e religião, enquanto a guarda física trataria da residência do filho”194.
Ressalte-se que “[..] tutela de fato é aquela que se estabelece naturalmente quando uma pessoa passa informalmente a cuidar de um menor sem qualquer vínculo legal ou judicial, não tendo, portanto, direito de autoridade sobre ele”200. O autor prossegue afirmando que “a guarda forçada é aquela que surge em consequência de uma lei ou de uma decisão judicial, que é concedida a uma pessoa que não é progenitor”207. Ele prossegue argumentando que “[..] as tutelas temporárias e permanentes nada mais significam do que expressar o modelo de tutela que foi introduzido; Esse carregamento pode ser alterado a qualquer momento [...]'214.
PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Questão da guarda atribuída preferencialmente a mãe e a figura paterna
- Regulamentação de visitas
- Regulamentação de alimentos
É importante ressaltar que “A revogação de um sindicato livre costuma causar problemas em relação à guarda dos filhos menores. Tal como acima referido, “No que diz respeito ao direito de visita, os pais que não tenham a guarda dos filhos menores têm o direito inalienável de exercê-la e de supervisionar a sua manutenção e educação”237. O progenitor que tem a guarda não deve prejudicar o direito de acesso, pois o exercício deste direito só trará benefícios aos filhos.
O direito de visita não pode ser exercido a menos que cause danos às crianças [...]"238. Mesmo que os direitos de visita sejam temporariamente retirados, o tutor ainda não é obrigado a sustentar as crianças"243. A propósito, cabem as seguintes palavras: “Esses laços de afeto devem ser levados em consideração pelo juiz, que também pode conceder o direito de visitas a outros parentes, por exemplo tios, que estejam afetivamente ligados ao menor”247.
INTRÓITO
Conceito legal de guarda compartilhada
1. Entende-se por guarda partilhada a responsabilidade e o exercício solidário dos direitos e deveres de pai e mãe que não vivam sob o mesmo tecto, relativamente ao poder familiar dos filhos comuns. Vale ressaltar que “A guarda compartilhada […] é o modelo ideal a seguir, pois os interesses dos filhos estariam sempre em primeiro lugar, seria um equilíbrio no poder da família, garantindo assim a igualdade dos pais”267. Explica-se ainda que a responsabilidade parental partilhada é “o exercício geral do poder parental, no qual cada progenitor mantém o direito de participar ativamente nas decisões dos filhos menores”270.
Assim, “[..] A guarda conjunta ou conjunta refere-se a um tipo de guarda em que pais e mães partilham ao mesmo tempo a responsabilidade legal pelos seus filhos e partilham obrigações por decisões importantes relativas à criança”274. A guarda conjunta é aquela em que ambos os progenitores a detêm e exercem, apesar da dissolução do casamento ou da união definitiva, com alternância entre eles, mas de forma flexível, sem seguir um plano fixo e rígido, tudo com a intenção de atribuir menor crianças a oportunidade de ter maior contato com ambos os pais. Conforme referido acima, “A guarda conjunta é o tipo de guarda em que os filhos de pais divorciados permanecem sob a responsabilidade de ambos os progenitores, que têm a oportunidade de tomar em conjunto decisões importantes relativamente ao seu bem-estar, criação e educação”276.
Guarda compartilhada no direito brasileiro
No entanto, “a guarda conjunta nasceu da necessidade de encontrar uma nova forma de pais e filhos viverem juntos de forma eficaz e manterem os seus laços afetivos”279. Mesmo antes da promulgação da lei n. 11.698/08, que incluiu a Guarda Conjunta no ordenamento jurídico brasileiro, muitas decisões já haviam sido tomadas pelos magistrados a favor da aplicabilidade dessa modalidade de guarda, além de muitas doutrinas já tratarem desse assunto280. Contudo, “[..] a admissibilidade da guarda compartilhada na jurisprudência brasileira foi muitas vezes controversa”281, pois não estava definida na legislação.
Assim, “[..] a lei foi criada para gerar cultura e mudar o paradigma”288, pois nosso ordenamento jurídico já defendia a Custódia Compartilhada. Isto afasta a ideia de posse da guarda e proporciona a continuidade da relação dos filhos com ambos os progenitores”290. O que se percebe: “Na verdade, o verdadeiro mérito da guarda compartilhada foi popularizar a discussão sobre a coparticipação parental na vida dos filhos”291.
CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR
Aplicabilidade do novo instituto
- Efeitos positivos – vantagens
- Efeitos negativos – desvantagens
- Efeitos psicológicos
O que deve determinar a aplicabilidade da guarda partilhada são os interesses do menor, uma vez que o futuro da criança depende crucialmente desta decisão315. Não há dúvida de que a solução da guarda compartilhada é uma forma de preservar os vínculos entre pais e filhos, tão importantes para o desenvolvimento das crianças e dos jovens. 2. Quando não há acordo entre a mãe e o pai sobre a guarda do filho, recorre-se sempre que possível à guarda partilhada.
São inúmeras as vantagens para o menor com a aplicabilidade da Guarda Conjunta em caso de separação entre os pais, pois esta decisão priorizará o que for melhor em favor da Prole. Contudo, cabe ressaltar que “[..] a guarda compartilhada não funcionaria em uma relação hostil entre os pais, em que dominam o ressentimento, a mágoa e o desentendimento, características comuns entre os pais que são contestadas de forma contestada”351. As vantagens e desvantagens da Custódia Conjunta podem residir na flexibilidade dos ajustes ao longo do tempo.
Guarda compartilhada na prática
- Residência: com ou sem alternância?
Com guarda compartilhada “No início significa que a criança tem contato quantitativa e qualitativamente diferenciado com o pai (ou mãe). É importante ressaltar que “[..] a guarda compartilhada não é a solução para acabar com o sofrimento dos filhos quando um casal se separa. Serão consideradas determinadas características que devem ser legalmente exigidas para que a guarda compartilhada seja positiva durante o exercício.
No caso da guarda compartilhada, questões como a escolha da escola, o tempo de estudo e a realização de outras atividades devem ser decididas por acordo entre os pais378. Como ambos os progenitores em guarda partilhada cuidam da educação e assumem conjuntamente a responsabilidade pelos filhos, serão solidariamente responsáveis pelos danos que os filhos possam causar384. Assim como no caso da guarda unilateral, o direito à visitação e ao pagamento de pensão alimentícia não pode ser concedido no caso da guarda compartilhada.
Mediação familiar: instrumento para facilitar a atribuição da guarda compartilhada
Uma das características para um melhor resultado da aplicabilidade da guarda compartilhada é o acordo entre os dois progenitores, e com a mediação esse objetivo pode ser alcançado, pois se estabelece uma maior qualidade entre os dois progenitores no processo, uma vez que a decisão partirá de eles417. A guarda compartilhada deve ser acompanhada de uma mudança no tratamento que o sistema permite aos subordinados e nas possibilidades de preparação para o divórcio, planejando a rotina futura da família transformada. Contudo, “a guarda partilhada torna-se sustentável na medida em que os acordos executórios foram estabelecidos pelos próprios progenitores e não lhes foram impostos por decisão judicial”424.
Portanto, a mediação favorece um acordo de guarda compartilhada mais sólido, baseado nos verdadeiros interesses das partes. Apresenta aos pais uma visão clara da sua importância e responsabilidade na vida dos filhos, o que é essencial, uma vez que a opção de guarda compartilhada deve partir dos pais e exige um bom relacionamento entre eles. Por fim, se uma das maiores críticas à aplicabilidade da Guarda Conjunta é a falta de diálogo entre os progenitores, a Mediação Familiar é uma excelente opção para que haja uma via onde os progenitores possam resolver o litígio e determinar o que é de interesse comum: .
GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR
Inicialmente, a Guarda Compartilhada serve para fazer valer o direito à convivência e, portanto, preserva outros poderes inerentes ao Poder Familiar429. E se os pais perceberem que querem o melhor para os filhos e deixarem de lado os conflitos, entenderão que a guarda compartilhada é a melhor opção. O terceiro capítulo foi dedicado à pesquisa sobre o objetivo principal deste estudo monográfico: a guarda compartilhada e a busca em benefício do menor.
A guarda partilhada estabelece este compromisso existente, embora na maioria dos casos não seja cumprido, compensa igualmente os pais pela execução decorrente do poder familiar; Quando os pais estão conscientes e priorizam os interesses do filho e se preocupam com o seu melhor desenvolvimento psicológico, a melhor opção será decidir pela guarda compartilhada. Guarda compartilhada: discricionariedade, posição jurídico-física do menor, alimentação e modificação do regime de guarda por alteração do Código Civil.
