O Código assegura que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram a relação entre pais e filhos. Neste sentido, compete então o Poder Familiar ao pai e a mãe, independente da disposição em que se forma a Família127.
122 COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 186.
123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família, p. 427.
124 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 508.
125 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 56.
126 OLIVEIRA. Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família, p. 18.
127 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 17.
Adiante, afirma Quintas128 que, considerando que os genitores sejam casados e que venham a se divorciar, nada vai mudar em relação ao exercício do Poder Familiar:
Durante o casamento, os pais estão legalmente investidos dos mesmos direitos e deveres em relação aos filhos. Quando não estiverem mais juntos encerrarão os papéis de marido e mulher ou companheiros em relação um ao outro, porém os papéis de pai e mãe continuam a existir, com todos os seus direitos e responsabilidades sobre os filhos, salvo se alguma razão especial dite o contrário em benefício do interesse da criança.
Desse modo, Gonçalves129 ensina que “[...] o divórcio e a dissolução da união estável não alteram o poder familiar [...] mas o filho havido fora do casamento ficará sob o poder do genitor que o reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares [...]”.
O art. 1.632 do CC/2002130 dispõe que:
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
“Desse modo, mesmo diante da atribuição da guarda com exclusividade a um dos genitores, conserva-se o poder familiar do outro genitor, ao qual é reconhecido o dever/direito de ter os filhos em sua companhia [...]”131.
Muito embora seja comum a Ruptura Conjugal, causa principal da discussão pela Guarda de Filhos, “Deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que melhor exerçam suas funções paternas, pois, [...] é direito dos filhos ter suas necessidades atendidas por seus genitores”132.
Vale frisar o entendimento de Levy133:
[...] no caso de ruptura do casamento ou da união estável, diante da impossibilidade do exercício conjunto, há a divisão do exercício do poder
128 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p.17.
129 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 376.
130 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
131 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 303.
132 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 32.
133 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 81-82.
familiar entre o pai e a mãe. A maneira como parte deste exercício é atribuída a cada genitor pode variar de acordo com [...] o modelo de guarda adotado consensualmente ou estabelecido judicialmente [...].
Mesmo que não seja atribuída a guarda, esse genitor não guardião não perde os direitos e deveres que decorrem do Poder Familiar, pois o art. 1.634 do CC/2002 destaca entre outros, o direito de ter os filhos em sua companhia134.
Enfatiza-se que “[...] em ocorrendo separação dos cônjuges ou dos genitores, quem perde a guarda ou custódia do filho, não perde o Poder Familiar, mas o seu exercício efetivo, na realidade, é exercido pelo genitor guardião”135.
Nessa mesma linha de raciocínio, “[...] o genitor que detêm a guarda contínua detém da maior parcela do conteúdo do poder familiar (guarda, educação e criação), restando ao guardião descontínuo o poder-dever de fiscalização e visita”136. (destaque da autora).
Diniz137 salienta que:
O divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder familiar e da guarda dos filhos, [...] mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos, mesmo que contraiam novo casamento, [...] salvo se houver comprovação de algum prejuízo aos interesses da prole.
Na teoria, os pais, mesmo após a Ruptura Conjugal, continuam titulares do Poder Familiar, o que ocorre é apenas uma restrição no exercício do genitor que não ficar com a guarda. Mas na prática, o que acontece é um pouco diferente. Não deixa de ser uma espécie de suspensão de fato, pois não foi suspenso o Poder Familiar por um dos motivos que está disposto na legislação, porém não continuará exercendo os mesmos direitos/deveres que quando conviviam praticava138.
Verificaram-se nesse capítulo os aspectos históricos, o conceito, os direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar e as causas de suspensão, perda ou destituição e extinção deste instituto, e o quanto foi importante ressaltá-lo diante do estudo da Guarda Compartilhada.
134 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada, p. 303.
135 MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 133.
136 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 82.
137 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1111.
138 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 32-33.
No próximo capítulo será apresentado o instituto Guarda de Filhos, em que é de extrema importância destacar seus aspectos e modalidades, para então, adentrar na modalidade Guarda Compartilhada.
3 A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Com o presente capítulo, pretende-se estudar a origem, conceituar a Guarda de Filhos na legislação brasileira, tão quanto explicitar as prioridades para a atribuição e alteração da guarda. São diversas as modalidades de guarda existentes em nosso ordenamento, que também serão objeto de estudo deste capítulo, assim como os aspectos relevantes para que a mesma seja definida, para então, no próximo capítulo, analisar mais especificamente uma das modalidades da guarda: a compartilhada, que é o tema de maior abrangência e interesse neste trabalho.