Legitimidade

perdas ao transportador.

E foi por este raciocínio que o julgador determinou uma data limite para se cobrar a demurrage, que até então estava em acúmulo tendo em vista que os contêineres não haviam sido devolvidos. O julgador entendeu que cobrar sobre- estadia indefinidamente acarretaria em um montante deveras extravagante se comparado às possíveis perdas e danos gerados pelo atraso na devolução dos equipamentos, os quais, comprovadamente, não estavam afetando o transportador.

Desta forma, em razão da modicidade na cobrança, o juiz analisou o caso concreto e entendeu que não haviam motivos para manter a cobrança de uma indenização pré-fixada se, de fato, nenhum dano estava atingindo o transportador. E foram por estas razões que o julgador fixou um término para cobrança daquela sobre- estadia.

Embora não se constate na jurisprudência inglesa analisada limitações ao valor diário da sobre-estadia, evidentemente que a modicidade é aplicada, conforme se constatou do case MSC Mediterranean Shipping Company S.A. vr. Cottonex Anstalt [2015], inibindo o enriquecimento sem causa e a garantindo a segurança jurídica entre as partes.

Em Cosco vr. Batchford and Scheller,¹⁵⁸ o transportador Cosco objetivou receber valores decorrentes do transporte, principalmente sobre-estadia de contêineres devido em função da falha dos consignatários em coletar as unidades de carga. Ao analisar o caso concreto, o julgador entendeu ser difícil aplicar a quebra contratual, causadora da sobre-estadia de contêiner, ao consignatário nomeado no BL, que sequer apareceu para buscar as mercadorias. Diante disso, atribuiu-se a responsabilidade quanto ao pagamento da sobre-estadia de contêineres àquele que teria contratado o transportador Cosco para a operação.

However, it is difficult to see that naming a consignee who either did not exist, or who at any rate did not appear to take delivery of a container, amounted to any breach of contract. Rather, if a container was not collected, the parties contracting with Cosco were potentially liable to pay “demurrage” pursuant to the provisions of clause 2 of the Terms.¹⁵⁹

Em consequência, percebe-se que houve uma vasta análise no julgado dos fatos do caso concreto para realmente descobrir quem era a pessoa que utilizou os contêineres para o transporte das mercadorias, ou seja, quem de fato contratou com a transportadora, o legitimado passivo da ação de cobrança, enfatizando que seria este o ponto primordial do litígio:

I think that it is obvious that Mr. Batchford was the owner of tyre bales produced in his own premises, so that at least in those cases, unless he had sold to someone who was using the containers in question for delivery, it had to be Mr. Batchford who was using the containers to effect delivery to his customer. In other words, in those cases he was the shipper of the container.

[…] However, what mattered for the purposes of this action was who, under the scheme, was to contract with Cosco. I am entirely satisfied that it was Mr. Batchford, acting through Mr. Scheller.¹⁶⁰

158 Cosco Container Lines Company Limited v. Robert John Batchford and Gunter Scheller, [2013]

EWHC 840 (QB).

159 “Contudo, é difícil de ver que nomeando um consignatário que ou não existe ou que sequer aparecer para receber os contêineres, causou alguma quebra contratual. Ao contrário, se um contêiner não foi coletado, as partes contraentes com a Cosco são potencialmente responsáveis pelo pagamento da sobre-estadia conforme previsão da cláusula 2 do Contrato” (tradução livre).

160 “Eu acho que é óbvio que o Sr. Batchford era o dono dos fardos de pneus produzidos em suas próprias instalações, de modo que, pelo menos naqueles casos, a menos que ele os tenha vendido a alguém que estivesse usando os contêineres em questão para a entrega, era o Sr. Batchford que estava usando os contêineres para efetuar a entrega ao seu cliente. Em outras palavras, naqueles casos ele era o embarcador do contêiner. [...] No entanto, o que importava para os fins da presente ação foi quem, no âmbito dos fatos, contratou com a Cosco. Estou absolutamente convencido de era o Sr. Batchford o contratante, agindo através do Sr. Scheller” (tradução livre).

Veja-se que houve a análise inclusive da etapa de produção das mercadorias que foram acondicionadas nos contêineres, concluindo-se que foi o embarcador (Barchford), produtor das mercadorias, o contratante do transporte.

Assim, tendo ele sido o contratante do transporte, firmou-se entendimento sobre a sua responsabilidade em pagar o valor pleiteado.

Evidenciando a prática da jurisprudência inglesa em analisar pormenorizadamente os fatos atrelados à operação de transporte que gerou a sobre- estadia de contêiner, cita-se o case Evergreen vr. Aldgate¹⁶¹ em que o transportador Evergreen objetivou cobrar o frete e sobre-estadia correspondentes ao transporte de mercadorias em 22 contêineres. Neste julgado, houve uma profunda análise das operações paralelas ao contrato de transporte em si para chegar à conclusão quanto à responsabilidade pelos pagamentos, tendo sido analisado, inclusive, qual Incoterm foi utilizado no contrato de compra e venda:

The bills of lading and the contracts of carriage which they evidence must therefore be considered in the context of the other transactions to which they are closely related. Aldgate had contracted to buy goods from local suppliers on f.o.b. terms, but, as Devlin J. observed in Pyrene Co. Ltd v Scindia Navigation Co. Ltd [1954] 2 Q.B. 402, 424, the f.o.b. contract has become a flexible instrument and it does not necessarily follow that the buyer is an original party to the contract of carriage.¹⁶²

Ao considerar os termos do contrato de compra e venda das mercadorias unitizadas, que elegeu o Incoterm FOB, o julgador entendeu que não havia presunção de que o comprador (Aldgate – importador/consignatário) fosse parte original do contrato de transporte. Assim, o julgador declarou que os contratos de transporte haviam sido celebrados pela Evergreen e o embarcador (vendedor/exportador) e que Aldgate não teria integrado o contrato de transporte pois nunca havia recebido os conhecimentos de embarque. Dessa forma, declarou como improcedente a ação contra Aldgate, consignatária da carga, do seguinte modo:

In all the circumstances I am unable to accept the alternative way in

161 Evergreen Marine Corporation v. Aldgate Warehouse (Wholesale) Ltd. [2003] EWHC 667 (Comm).

162 “Os conhecimentos de embarque e os contratos de transporte que eles evidenciam devem, portanto, ser considerados no contexto das outras operações a que estão intimamente relacionados. Aldgate havia acordado em comprar produtos de seus fornecedores locais nos termos f.o.b., entretanto, conforme observado pelo magistrado J. Devlin em Pyrene Co. Ltd v Scindia Navigation Co. Ltd [1954]

2 Q.B. 402, 424, o acordo f.o.b. tornou-se um instrumento flexível e não mais implica necessariamente que o comprador é uma parte original do contrato de transporte” (tradução livre).

which Evergreen puts its case. In my judgment each of the contracts of carriage with which I am concerned was made between Evergreen and the shipper named in the bill of lading. In the ordinary way Aldgate would have become a party to those contracts of carriage when the bills of lading were indorsed and delivered to it against payment of the price of the goods. However, the bills of lading covering the 22 containers never were transferred to Aldgate and as a result Aldgate did not become a party to the contracts of carriage. Evergreen’s claim against Aldgate for freight and demurrage in respect of them must therefore fail.¹⁶³

Já no caso case P&O Nedlloyd B.V. vr. Arab Metals Co., Stena Trading A.B.

e Ireland Alloys Ltd., fora o endossatário do conhecimento de embarque (Ireland Alloys) declarado como responsável pelas despesas cobradas, que incluíam sobre- estadia de contêiner. Muito embora o endossatário se negasse a receber a carga conteinerizada, alegando a presença de material radioativo, afirmou o julgador que o endossatário Ireland Alloys “had an obligation to take delivery of the goods and to pay the terminal handling charges and container demurrage in accordance with the terms”.¹⁶⁴ Neste ponto, decidiu-se que a endossatária do BL tinha o dever de receber as cargas e efetivar os pagamentos devidos no destino, inclusive sobre-estadia de contêineres, tudo conforme previa o contrato.

Todos os julgados acima referidos fundamentam-se integralmente nas previsões do contrato para se estabelecer a responsabilidade pelo pagamento da sobre-estadia de contêiner. Esta análise ficou ainda mais evidente quando do julgado MSC Mediterranean Shipping Company S.A. vr. Cottonex Anstalt [2015], porquanto a discussão primordial tangia à legitimidade, ou não, do embarcador (shipper) para responder pelo pagamento da sobre-estadia dos contêineres.

A fim de fundamentar a decisão, o julgador transcreveu as cláusulas do contrato que davam sustentação ao pedido:

The Carrier's claim for 'container demurrage' is founded on clause 14.8

163 “Em todas as circunstâncias, eu sou incapaz de aceitar o caminho alternativo em que Evergreen coloca o seu caso. Em meu julgamento cada um dos contratos de transporte com os quais estou interessado foram realizados entre a Evergreen e o embarcador nomeado no conhecimento de embarque. Na forma ordinária a Aldgate teria se tornado parte desses contratos de transporte quando os conhecimentos de embarque foram endossados e entregues a ela mediante o pagamento do preço pelas mercadorias. Contudo, os conhecimentos de embarque que amparam os 22 contêineres nunca foram transferidos à Aldgate e, como resultado, Aldgate não se tornou parte dos contratos de transporte.

O pedido da Evergreen contra Aldgate por frete e sobre-estadia deve, portanto, ser improcedente”

(tradução livre).

164 “tinha a obrigação de receber as mercadorias e pagar a capatazia (THC) e a sobre-estadia de contêineres conforme previsto nos termos” (tradução livre).

of its standard terms of carriage which were printed on the back of the bills of lading. Clause 14.8 states:

"The Carrier allows a period of free time for the use of the Containers and other equipment in accordance with the Tariff and as advised by the local MSC agent at the Ports of Loading and Discharge. Free time commences from the day the Container and other equipment is collected by the Merchant or is discharged from the Vessel or is delivered to the Place of Delivery as the case may be. The Merchant is required and has the responsibility to return to a place nominated by the Carrier the Container and other equipment before or at the end of the free time allowed at the Port of Discharge or the Place of Delivery.

Demurrage, per diem and detention charges will be levied and payable by the Merchant thereafter in accordance with the Tariff".¹⁶⁵

A disposição daquele contrato que prevê a cobrança da sobre-estadia de contêiner imputa a responsabilidade pelo pagamento ao Comerciante, ali denominado simplesmente como Merchant. Diante disso, o julgado foi ainda mais a fundo, buscando no próprio BL a quem consistia a denominação de Merchant:

The term "Merchant" is defined in clause 1 of the bill of lading terms as including "the Shipper, Consignee, holder of this Bill of Lading, the receiver of the Goods and any Person owning, entitled to or claiming the possession of the Goods or of this Bill of Lading or anyone acting on behalf of this Person".¹⁶⁶

De acordo com o contrato, a denominação Merchant incluía o embarcador, o consignatário, o possuidor do BL, o recebedor das mercadorias e qualquer pessoa possuindo, intitulado ou reclamando a posse das mercadorias ou o próprio BL, ou qualquer pessoa atuando em seu lugar. Diante desse conceito contratual, não havia óbice para a legitimidade passiva da empresa Cottonex Anstalt na ação, visto que era a embarcadora das mercadorias e, portanto, um Merchant, também responsável por

165 “O pedido do transportador por sobre-estadia de contêiner é encontrada na cláusula 14.8 dos termos padrão do transporte, que estão impressos no verso do conhecimento de embarque. Cláusula 18.8 prevê: O transportador permite um tempo livre (free time) para o uso dos contêineres e outros equipamentos de acordo com os valores e conforme advertido pelo agente local da MSC nos portos de carregamento e descarregamento. O free time começa desde o dia em que o contêiner ou outro equipamento for coletado pelo Comerciante (Merchant) ou descarregado do navio ou entregue no local de entrega conforme o caso. O Comerciante (Merchant) é requisitado e tem a responsabilidade de devolver ao local nominado pelo transportador o contêiner ou outro equipamento antes ou no término do free time permitido no porto de descarga ou no local de entrega. Consequentemente, encargos de demurrage e detention serão cobrados e pagos pelo Comerciante (Merchant) de acordo com o preço”

(tradução livre).

166 “O termo "comerciante" é definido na cláusula 1 dos termos do conhecimento de embarque tendo incluído "o embarcador, consignatário, portador do conhecimento de embarque, o recebedor das mercadorias ou qualquer pessoa proprietária dos bens, intitulada ou requerendo a posse das mercadorias ou do conhecimento de embarque, ou qualquer pessoa agindo como representante desta”

(tradução livre).

eventual sobre-estadia.

Verificou-se, ademais, que a cláusula 2 do contrato estabelecia responsabilidade solidária (joint and several liability) entre aqueles denominados Merchant, concluindo-se o caso como evidente quebra contratual pelo embarcador (shipper, incluso no conceito de Merchant) pela não devolução dos contêineres após expirado o free time, condenando-o à sobre-estadia (no descarregamento) pleiteada.

Com relação a esta disposição quanto à responsabilidade solidária, que é comumente encontrada nos conhecimentos de embarque, Budgen aponta como sedo um dos principais problemas enfrentado pelos embarcadores das cargas. Ora, muito embora já tenham cumprido com sua responsabilidade no transporte, embarcando a carga e entregando o BL ao consignatário, independentemente da atuação deste quando da chegada da carga, o embarcador permanece solidariamente responsável por eventuais cobranças de sobre-estadia de contêineres.¹⁶⁷

Cumpre citar, por oportuno, o case Coli Shipping (UK) Ltd vr. Andrea Merzario Ltd [2001] que não chegou a se tornar case law haja vista a recusa da House of Lords em processar a Apelação.¹⁶⁸ Contudo, os comentários a este julgado de primeira instância se mostram importantes ao presente estudo. Andrea Merzario Ltd, um freight forwarder¹⁶⁹ (NVOCC), foi considerado responsável por pagar sobre- estadia de contêineres, dentre outras cobranças.

Jones, analisando o julgado, resumiu que no caso, o BL imputava a responsabilidade pelo pagamento de sobre-estadias de contêineres ao shipper, no caso Andrea Merzario, embarcador da carga e cliente do transportador marítimo. Por agir como freight forwarder, Andrea Merzario imputou a responsabilidade por esta cobrança ao seu cliente, afirmando ter agido pura e simplesmente como agente.¹⁷⁰

Para combater este argumento, o transportador marítimo autor da ação

167 BUDGEN, Paul. Demurrage claims under bills of lading. Disponível em

<http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=824>. Acesso em: 12 nov. 2015.

168 Alegou a Corte que o valor da ação era baixo e o caso não tinha repercussão considerável à justificar o trabalho da House of Lords em julgamento de apelação.

169 Denominado no Brasil como Agente de Carga.

170 JONES, Peter. Carrier sues and recovers transport charges from forwarder!, Disponível em:

<http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=124&highlight=DEMURRAGE>. Acesso em:

12 nov. 2015.

apontou que o freight forwarder Andrea Merzario cobrava de seus clientes um valor maior do que lhe era cobrado pelo frete e pela sobre-estadia dos contêineres, atuação que o desqualificaria de mero agente e o colocaria na posição de principal no contrato em discussão (prática existente no transporte marítimo internacional). Apontou Jones que:

The trial judge noted that there were other activities that were consistent with Merzario assuming a personal liability. Merzario guaranteed payment of certain charges to resolve problems that arose during the transport. Merzario also signed a credit agreement, and assumed specific liability for particular charges for quay rent. On all these facts the judge decided that Merzario should pay.¹⁷¹

Neste cenário, mesmo atuando como freight forwarder e havendo, de fato, um usuário final do contêiner que gerou a sobre-estadia, Andrea Merzario, sendo parte contratante do contrato de transporte com o transportador marítimo, foi considerado responsável pelo pagamento da sobre-estadia pleiteada na ação.

Pela análise na jurisprudência inglesa, é possível observar que sempre há uma apreciação pormenorizada das relações jurídicas tangentes ao contrato de transporte para então se aferir a responsabilidade quanto ao pagamento da sobre- estadia de contêiner. Em nenhum dos casos houve a imputação de responsabilidade sem que esta estivesse indicada no contrato, concluindo-se, mais uma vez, que perante ao Direito Inglês não só é necessária haver uma previsão expressa para esta cobrança, mas, igualmente, a legitimidade de responder por ela deve derivar do contrato em si, além das circunstâncias fáticas envoltas ao caso.

2.2. Elementos determinantes da Sobre-estadia de contêiner – uma perspectiva