CAPÍTULO 2. ELEMENTOS DETERMINANTES DA SOBRE-ESTADIA DE
2.1. Elementos determinantes da sobre-estadia de contêiner – uma
2.1.2. Previsibilidade
as, and are in fact no more than, a penalty.141142
De todo modo, ainda que existam críticas ao instituto, considerando que o sistema inglês é baseado em sua jurisprudência – case law, é possível afirmar que a sobre-estadia de contêiner, assim como a demurrage de navio, tem natureza jurídica indenizatória, sendo uma indenização pré-fixada com objetivo de facilitar a quantificação da indenização, tornando desnecessária a prova do nexo causal e das perdas e danos efetivos.
be clear provision for the number of ‘free’ days allowed to the Merchant”.143144
A doutrina, neste aspecto, não diverge da jurisprudência inglesa, que é assente em afirmar que a demurrage depende de uma previsão contratual. Esta previsão contratual geralmente já vem disposta no BL, que é a própria evidência escrita do contrato de transporte. Inclusive, perante o judiciário inglês, as ações de sobre- estadia de contêiner são ajuizadas como claims in contract, ou seja, ações judiciais amparados por contrato.
Em Evergreen Marine Corporation vr. Aldgate Warehouse (Wholesale) LTD.
[2003], um case ajuizado por Evergreen, empresa que opera navios de linha, principalmente porta-contêineres,145 o julgador Moore-Bick, da High Court of Justice, declarou que “the contract evidenced by the bill of lading is the primary contract under which demurrage becomes payable”.146
O julgado é seguro em sustentar que é no BL que se encontram as especificações para a cobrança da sobre-estadia, sendo apenas justificável aplicar um valor diverso se este houver sido adotado pelas partes por um acordo expresso após a celebração do contrato de transporte, desde que durante o transporte ou até a chegada da carga no cais:
I start from the proposition that the amount payable in respect of both freight and demurrage is governed by the terms in force at the time the contract of carriage was made, and indeed by the end of the trial that was largely common ground. The only justification for adopting a different rate would be the existence of a later agreement varying the rates in relation to containers still in the course of carriage or standing on the quay.147
Em 2006, no case P&O Nedlloyd B.V. vr. Arab Metals Co., Stena Trading
143 “a quebra contratual que dá origem ao pedido de demurrage necessita ser clara e inconfundivelmente definida, assim como é preciso haver disposição clara para a quantidade de free time permitida ao Comerciante” (tradução livre).
144 BUDGEN, Paul. Demurrage claims under bills of lading. Disponível em
<http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=824>. Acesso em: 12 nov. 2015.
145 Navios Porta-Contêineres são navios principalmente na navegação liner que transportam unicamente carga unitizada em contêineres.
146 “O contrato, evidenciado pelo conhecimento de embarque (BL), é o contrato principal sobre o qual a sobre-estadia se torna devida” (tradução livre).
147 “Eu começo a partir da proposição de que o montante devido a título de frete e sobre-estadias são regidos pelos termos em vigor no momento em que o contrato de transporte foi celebrado, e inclusive, ao final do julgamento, isso estava certamente confirmado pelas partes. A única justificativa para a adoção de um valor diferente seria a existência de um acordo posterior alterando os preços diários em relação aos contêineres ainda no decurso do transporte ou quando estivessem no cais” (tradução-livre).
A.B. e Ireland Alloys Ltd., a High Court of Justice, agora representada pelo julgador Tomlinson, ao analisar o caso declarou que “the expenses incurred were container demurrage charged at the rate indicated in the clause stamped on the face of the bill of lading”, ou seja, que o caso se referia a despesas de demurrage de contêiner cobradas com base no valor fixo diário indicado no BL.
O que se percebe da análise dos julgados ingleses é que nas ações de sobre-estadia de contêineres o julgador analisa pormenorizadamente as cláusulas contratuais que amparam a relação entre as partes, mormente aquelas descritas no
BL. Isso porque, sendo um claim in contract, se torna indispensável avaliar cada uma das disposições e sua respectiva eficácia.
E não foi diferente no leading case MSC Mediterranean Shipping Company S.A. vr. Cottonex Anstalt [2015], onde o julgador foi ainda mais a fundo na análise das disposições do contrato. Esclareceu que a cobrança da sobre-estadia dos 35 contêineres encontrava respaldo nas cláusulas pré-impressas do BL. Enquanto a cláusula 14.8 continha o tempo dentro do qual os contêineres deveriam ser devolvidos, a cláusula 14.9 continha as condições específicas em que cada contêiner deveria retornar. Contudo, fora considerado no julgado as especificações contidas na parte editável do BL, presumidas como aceitas por ambas as partes e ali inseridas para alterar o contido na parte pré-impressa:
However, it is common ground that this was overridden by an agreement recorded on the front of each bill of lading that the period of free time allowed at the port of destination was 14 days. The demurrage / detention charges specified in the tariff applicable to 40 foot high cube containers are: US$10 per container per day for the first 10 days; US$18 per container per day for the next 10 days; and US$24 per container per day thereafter.148
Neste caso, havia no BL a previsão da cobrança da sobre-estadia, nas cláusulas pré-impressas. As especificações do instituto, todavia, foram aquelas inclusas na parte editável do documento, seu anverso, que previam um free time diverso daquele pré-impresso. E, ao término do julgado, concluiu-se que “under the
148 “Contudo, é de comum acordo que isso foi substituído por um acordo registrado na frente de cada conhecimento de embarque, de que o período de free time permitido no porto de destino era de 14 dias. Os valores de demurrage/detention especificados para contêiner de 40 pés HC eram: US$ 10,00 por contêiner por dia pelos primeiros 10 dias; US$ 18,00 por contêiner por dia pelos próximos 10 dias e, US$ 24,00 por contêiner por dia subsequente” (tradução livre).
terms of the contracts of carriage, demurrage began to accrue in this case at the end of the agreed 14 days of 'free time' following the discharge of the containers at Chittagong”.149
Note-se que, por ser um claim in contract e por ser a sobre-estadia de contêiner, na visão inglesa, uma indenização pré-fixada, ou seja, liquidated damages, a ação judicial deve necessariamente especificar que são liquidated damages descritos em contrato, sob pena de improcedência. Foi esse o caso do julgado Cosco Container Lines Company Ltd. vr. Robert John Batchford e Gunter Scheller, do qual constou:
In the prayer of the Particulars of Claim there was no claim for a liquidated sum, merely a claim for “Damages to be assessed as above;”, interest and costs. True it was that at paragraph 13 there were allegations of breaches of contract, including breaches alleged to consist in not paying sums that should have been paid, but conventionally a claim for a sum of money said to be due under a contract or series of contracts is formulated as a claim for a liquidated sum, not a claim for damages for failing to pay the liquidated sum.
[...] They could only succeed as claims in contract. However, there was no plea in the Particulars of Claim of any relevant term in the Contracts under which a liability to pay “demurrage” at a rate chosen by Cosco might arise.150
Portanto, no Direito Inglês, conclui-se que a sobre-estadia de contêiner deve conter previsão expressa em contrato, indicando pormenorizadamente as especificações de seu cálculo, como o free time e a o valor da diária, sob pena de não procedência da ação que visa a cobrança deste valor.