Modicidade

terms of the contracts of carriage, demurrage began to accrue in this case at the end of the agreed 14 days of 'free time' following the discharge of the containers at Chittagong”.¹⁴⁹

Note-se que, por ser um claim in contract e por ser a sobre-estadia de contêiner, na visão inglesa, uma indenização pré-fixada, ou seja, liquidated damages, a ação judicial deve necessariamente especificar que são liquidated damages descritos em contrato, sob pena de improcedência. Foi esse o caso do julgado Cosco Container Lines Company Ltd. vr. Robert John Batchford e Gunter Scheller, do qual constou:

In the prayer of the Particulars of Claim there was no claim for a liquidated sum, merely a claim for “Damages to be assessed as above;”, interest and costs. True it was that at paragraph 13 there were allegations of breaches of contract, including breaches alleged to consist in not paying sums that should have been paid, but conventionally a claim for a sum of money said to be due under a contract or series of contracts is formulated as a claim for a liquidated sum, not a claim for damages for failing to pay the liquidated sum.

[...] They could only succeed as claims in contract. However, there was no plea in the Particulars of Claim of any relevant term in the Contracts under which a liability to pay “demurrage” at a rate chosen by Cosco might arise.¹⁵⁰

Portanto, no Direito Inglês, conclui-se que a sobre-estadia de contêiner deve conter previsão expressa em contrato, indicando pormenorizadamente as especificações de seu cálculo, como o free time e a o valor da diária, sob pena de não procedência da ação que visa a cobrança deste valor.

apontamos que Budgen critica a cobrança pois entende que, muito embora seja considerada pela lei inglesa (case law) uma indenização pré-fixada, o é, na sua visão, uma cláusula penal (no conceito inglês). Isso porque “the container demurrage rates set by many bill of lading tariffs raise, at least prima face, a strong suspicion that they are intended to operate as, and are in fact no more than, a penalty”.^{151 152}

Em realidade, a crítica à sobre-estadia de contêiner feita por Budgen não tange à sua natureza jurídica, mas sim aos moldes em que é cobrada atualmente, sem qualquer limitação no seu valor, o que a tornaria uma penalidade (naquele ordenamento). A penalidade, conforme constou do julgado MSC Mediterranean Shipping Company S.A. vr. Cottonex Anstalt [2015], se caracteriza “if the sum is extravagant and out of all proportion to the loss likely to be incurred (or the greatest loss which could be incurred)”.¹⁵³

Neste cenário, ao apontar que a sobre-estadia é uma penalidade, Budgen de fato recrimina os valores cobrados com fulcro na cláusula de demurrage, que seriam deveras extravagantes se comparados com qualquer possível perda do transportador. É, senão, uma total ausência de modicidade na cobrança.

Não se verifica nos julgados ingleses qualquer limitação ao valor diário da sobre-estadia de contêiner, prevalecendo o valor pré-determinado em contrato, em especial no BL, por evidenciar o acordado entre as partes. Entretanto, constata-se que no case MSC Mediterranean Shipping Company S.A. vr. Cottonex Anstalt [2015] o julgador analisou a modicidade do valor que estava em discussão, o que é relevante para combater abusos.

Inicialmente, o julgador esclareceu que as partes haviam acordado que o valor de cada contêiner era de US$ 3.262,00 (três mil, duzentos e sessenta e dois dólares norte-americanos). Ocorre que, muito embora as partes tivessem acordado quanto ao valor de mercado de cada contêiner, o julgador analisou as provas trazidas

151 “os valores de demurrage de contêiner estabelecidas por vários conhecimentos de embarque, ao menos na primeira vista, criam uma forte suspeita de que são intencionadamente operadas como, e de fato são, uma penalidade” (tradução livre).

152 BUDGEN, Paul. Demurrage claims under bills of lading. Disponível em

<http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=824>. Acesso em: 12 nov. 2015.

153 “se a soma é extravagante e fora de qualquer proporção com a perda provável de ser incorrida (ou a maior perda que poderia ser incorrida)” (tradução livre).

aos autos pelo shipper, e constatou que houveram orçamentos para contêineres do mesmo tamanho (40` HC) no valor de US$ 1.900,00 (um mil e novecentos dólares norte-americanos) e US$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos dólares norte-americanos), tendo assim se manifestado:

I was informed at the start of the trial that the parties had agreed that the value of the 35 containers (measured as their replacement cost) is US$114,172. This equates to US$3,262 per container. […]

These showed that, in response to enquiries recently made, two suppliers had replied immediately with offers to provide 35 used 40 foot high cube containers at Chittagong at a price of, in one case, US$2,800 and, in the other case, US$1,900 per container. […]

In these circumstances I find as a fact that at all material times the Carrier could have bought replacement containers for immediate delivery at Chittagong at a cost of US$3,262 per container or less.¹⁵⁴ Frente a isso é que o julgador entendeu que no decorrer dos fatos o transportador tinha a possibilidade de comprar contêineres a um valor inferior ao acordado nos autos como efetivo valor por unidade, caso assim desejasse.

Paralelamente, o julgador afirmou que “The Carrier has estimated that, based on its freight rates at the relevant time, if a round trip was lost because a container was not returned on time, the loss would have been US$5,700”.¹⁵⁵ Ou seja, ao questionar o transportador sobre as possíveis perdas decorrentes da não devolução dos 35 contêineres, o transportador informou que, baseado em seus valores de frete, a perda efetiva de um transporte pela não devolução de um contêiner seria de US$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos dólares norte-americanos), um valor considerado substancialmente superior àquele que seria despendido com a compra de uma unidade de carga.

Diante destas constatações é que o julgador entendeu que, de fato, o

154 “Fui informado no início do julgamento que as partes tinham acordado que o valor dos 35 contêineres (como custo de reposição) é de US$ 114.172,00. Isso equivale a US $ 3.262,00 por contêiner. [...] Isso mostra que, em resposta às perguntas feitas recentemente, dois fornecedores responderam imediatamente com cotações para fornecer 35 contêineres usados de 40`HC em Chittagong a um preço de, em um caso, US$ 2.800,00 e, no outro caso, US$ 1.900,00 por unidade. [...] Nestas circunstâncias, tenho como fato que a todo momento relevante o transportador poderia ter comprado contêineres para reposição para entrega imediata em Chittagong a um custo de US$ 3.262,00 por contêiner ou menos”

(tradução livre).

155 “O Transportador estimou que, com base em seus valores de frete no momento dos fatos, se um transporte de ida e volta foi perdido porque um contêiner não foi devolvido dentro do prazo, a perda teria sido de US$ 5.700,00” (tradução livre).

transportador não estava sofrendo nenhuma perda efetiva, eis que, caso assim o tivesse, estaria perdendo cerca de US$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos dólares norte- americanos) por contêiner, o que poderia ser evitado mediante a compra de contêineres, cujo orçamento apontou o custo entre US$ 1.900,00 (um mil e novecentos dólares norte-americanos) e US$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos dólares norte-americanos) por unidade. Assim pronunciou-se o julgador:

I think it reasonable to assume, however, that the Carrier does not in the ordinary course turn away profitable shipping business because it does not have enough containers to carry the goods.

If the Carrier had an insufficient stock of containers at Chittagong to meet demand for its circular shipping business, it may fairly be presumed that the Carrier as a rational economic agent would have acquired more containers. Given that, as I have found, replacement containers were at all material times immediately available at Chittagong at a cost of US$3,262 per container or less, it would have made obvious economic sense to buy additional containers, if needed, at this cost rather than lose freight of US$5,700 per container – particularly as the containers could later have been sold if they became surplus to requirements.¹⁵⁶

Fora fundamentado que caso o transportador não tivesse unidades de carga suficientes a suprir seus transportes naquela região, por um raciocínio lógico e econômico, o transportador teria adquirido mais unidades. Isso porque, não faz sentido presumir que o transportador tenha aceitado perder cerca de US$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos dólares norte-americanos) em frete por contêiner, quando poderia ter comprado novos contêineres por menos de US$ 3.262,00 (três mil, duzentos e sessenta e dois dólares norte-americanos) evitando esta perda.

Diante disso, asseverou o julgador que se o transportador não comprou contêineres, é porque não estava de fato sofrendo nenhuma perda. E, muito embora seja irrelevante e desnecessária a prova da efetiva perda para a aplicação da cláusula de demurrage (indenização pré-fixada), o fato é que evidentemente não haviam

156 “Eu acho razoável supor, contudo, que o transportador no curso normal não afasta transportes lucrativos porque não tem contêineres suficientes para transportador as mercadorias. Se o transportador tinha estoque insuficiente de contêineres em Chittagong para atender a demanda de seu negócio de transporte rotativo, pode razoavelmente presumir-se que o transportador como um agente econômico racional teria adquirido mais contêineres. Considerando que, conforme descoberto, contêineres de reposição estavam a todo o tempo relevante imediatamente disponíveis em Chittagong a um preço de US$ 3.262,00 por contêiner ou menos, se necessário fosse, a este preço, ao invez de perder o frete de US$ 5.700,00 por contêiner – particularmente porque os contêineres poderiam ser vendidos futuramente se fossem excedentes” (tradução livre).

perdas ao transportador.

E foi por este raciocínio que o julgador determinou uma data limite para se cobrar a demurrage, que até então estava em acúmulo tendo em vista que os contêineres não haviam sido devolvidos. O julgador entendeu que cobrar sobre- estadia indefinidamente acarretaria em um montante deveras extravagante se comparado às possíveis perdas e danos gerados pelo atraso na devolução dos equipamentos, os quais, comprovadamente, não estavam afetando o transportador.

Desta forma, em razão da modicidade na cobrança, o juiz analisou o caso concreto e entendeu que não haviam motivos para manter a cobrança de uma indenização pré-fixada se, de fato, nenhum dano estava atingindo o transportador. E foram por estas razões que o julgador fixou um término para cobrança daquela sobre- estadia.

Embora não se constate na jurisprudência inglesa analisada limitações ao valor diário da sobre-estadia, evidentemente que a modicidade é aplicada, conforme se constatou do case MSC Mediterranean Shipping Company S.A. vr. Cottonex Anstalt [2015], inibindo o enriquecimento sem causa e a garantindo a segurança jurídica entre as partes.