individuais do trabalho (cláusulas normativas), está mantendo, no espaço reservado às partes e a seus agentes de representação coletiva classista (sindicatos, federações, confederações); o direito de regrar a vida categorial. Estará dando parâmetros para sua implementação, na atomizada e individualizada relação empregado-empregador.
A globalização passou a ser responsável por vários fenômenos, como a migração de força laboral, o surgimento de subclasses, o aumento de países formadores do terceiro mundo, e, exclusão social.
Juntamente, com os países do terceiro mundo, o Brasil alcança a era da globalização, em desigualdade em relação às grandes potencias no que se refere à impossibilidade de adequar seu mercado de trabalho às exigências competitivas. Diante deste quadro, a sociedade sofre várias conseqüências como: a elevação do nível econômico associado ao definhamento do mercado de trabalho; a fragilidade dos vínculos sociais (saúde, segurança); adoção de praticas de competitividade de produção, não condizentes a nossa realidade social.151
2.7 NOÇÕES ACERCA DO TRABALHO EXTRAODINÁRIO E DA
Martins154 fornece-nos o seguinte conceito para horas extras:
Horas extras são as prestadas alem do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo. A hora extra pode ser realizada tanto antes do inicio do expediente, como após seu termino normal ou durante os intervalos destinados a repouso e alimentação. São usadas as expressões horas extras, horas extraordinárias ou horas suplementares, que têm o mesmo significado.
As horas extras são tidas como ilícitas quando violam o modelo legal, quando não conferem tratamento benéfico ao empregado, em face do princípio da norma mais favorável ao mesmo, desta forma Nascimento155, relaciona os aspectos que caracterizam a ilicitude dessas horas suplementares, senão vejamos:
Primeiro, pelo excesso das horas extraordinárias, hipótese mais comum e que é coibida com sanções administrativas, sem prejuízo do direito do empregado ao respectivo pagamento.
Segundo, pela falta de comunicação à Delegacia Regional do Trabalho, nos casos em que a lei o exige, como a execução de serviços inadiáveis.
Terceiro, quando prestadas em trabalho no qual é vedada a prorrogação, como dos cabineiros de elevadores.
A legislação brasileira permite a prática de horas extraordinárias em cinco hipóteses: acordo de prorrogação, força maior, conclusão de serviços inadiáveis, recuperação das horas de paralisação e sistema de compensação. Passamos a explicar cada um desses casos:156
O acordo de prorrogação está previsto no artigo 59 da CLT, e é feito em comum acordo cujas horas suplementares serão no máximo de 2 horas diárias, remuneradas com o adicional de 50%.O referido acordo terá de ser escrito.157
154 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª edição; São Paulo: Atlas, 2008. p. 492.
155 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 173.
156 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 702 – 709.
157 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 702 – 709.
A força maior está prevista no artigo 501, da CLT, trata-se de acontecimentos imprevisíveis (incêndios, inundações, etc.), não existindo participação do empregado e tão pouco do empregador para a ocorrência do mesmo. Neste caso, a lei permite que o empregador remunere o empregado como se fosse hora normal, ou seja, sem adicional.158
Serviços inadiáveis são aqueles, que têm que ser concluídos na mesma jornada de trabalho (enchimento de lajes, armazenamento de produtos perecíveis, etc.), o empregado é obrigado a fazer o serviço extraordinário de no máximo de 4 horas diárias, estas que serão pagas com adicional de 50% (art. 7º, XVI, da Constituição).159
Recuperação de horas, no caso da empresa ficar paralisada (interdição do local onde localiza-se a empresa para realização de obras públicas), neste caso as horas serão pagas como horas normais, sem adicional; o sistema de compensação, consiste na distribuição das horas de um dia pelos demais dias da semana, previsto no artigo 59, parágrafo 2º, da CLT (a compensação de jornada será minuciosamente abordada, em todo terceiro capítulo da presente monografia).160
Por último temos os casos específicos em lei, dentre eles a possibilidade do menor de 18 anos somente poder fazer horas extras em sistema de compensação em casos de força maior (CLT, art. 413).161
Cumpre mencionar que existem os intervalos de descansos que, se o empregador não conceder, ficará obrigado a remunerar com acréscimo no mínimo de 50% nos termos do artigo 71, parágrafo quarto, da CLT.162
158 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 702 – 709.
159 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 702 – 709.
160 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 702 – 709.
161 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 702 – 709.
162 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 710 - 712.
No entanto, a referida remuneração suplementar poderá ser dispensada nos termos da lei. Nesse sentido estabelece o parágrafo 2º do artigo 59 da CLT. Senão vejamos:
Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
(...)
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Alterado pela MP-002.164-041-2001).
Logo, por até duas horas diárias, diante de acordo escrito, individual ou coletivo ou por convenção coletiva (art. 7º, XIII, da Constituição, além de constar em lei ordinária e art. 59, § 2º e 3º, da CLT), em um módulo de 44 horas semanais poderá ser feita a compensação de jornada. Contudo, o período de compensação não poderá ultrapassar um ano. Nesse período de compensação o trabalhador labora menos ou não labora em um ou mais dias, para depois laborar mais para compensar aquela redução ou supressão de uma ou mais jornadas.163
O referido sistema de compensação é denominado de banco de horas. Neste sistema, o empregado trabalha mais horas em um determinado dia, para em outro dia diminuir sua carga horária, porém sem receber o adicional legal referente às horas extras normais. O artigo 7º, XIII, da CRFB de 1988, possibilita a compensação de jornada por meio de acordo ou convenção coletiva (parágrafo 2º do artigo 59 da CLT). Cumpre ressaltar que a Sumula 85 do TST, prevê acordo individual, apenas se for expresso.
Feita uma breve introdução acerca do mecanismo do banco de horas, ao findar deste segundo capítulo, passar-se-á a abordar minuciosamente o referido mecanismo.
163 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008, p. 168.
CAPITULO 3
3. FLEXIBILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA: BANCO DE HORAS.
No presente capítulo, será abordado de forma detalhada o objeto principal desta monografia, ou seja, banco de horas. Seu conceito, fundamentação jurídica, seus pressupostos a sua aplicabilidade, seu mecanismo de funcionamento, bem como as possibilidades e limites à sua adoção. Por fim responder-se-á à temática principal levantada referente às vantagens e desvantagens de tal mecanismo, a quem realmente interessa, quem ganha e quem perde, bem como sua repercussão social.
3.1
CONCEITO DE BANCO DE HORASO banco de horas é um mecanismo recentemente utilizado, no ordenamento jurídico brasileiro, pelo qual o trabalhador cumpre uma jornada inferior a normal quando a empresa estiver em períodos de baixa produção, para que, conseqüentemente, nos períodos de alta produção tais horas sejam compensadas, sem prejuízo do salário e de eventuais dispensas.164
Desta forma, o banco de horas ocorre quando um empregado trabalha excedentes horas em um determinado dia para diminuir sua carga horária em outro dia, não havendo em conseqüência de tal compensação, pagamentos de adicionais.165
164 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.497.
165 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 132.
Rosa Pinto esclarece o referido instituto da seguinte forma:
O Banco de Horas consiste em uma jornada flexível, onde o trabalhador, mediante convenção ou acordo coletivo, cumpre jornada inferior à normal quando houver menor produção. Tal adoção tem por fim evitar dispensas ou prejuízo salarial ao laborador. Contudo, em épocas de maior produção (consideradas de pico), o empregado deve prestar serviços em horas suplementares, compensando o período de baixa produção. O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras, bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º salário, férias e FGTS, diminuindo, em decorrência, o custo social
Pinto Martins166, ainda conceitua banco de horas de uma maneira simples e objetiva. Senão vejamos:
A utilização da denominação banco de horas serviria para significar a guarda de horas prestadas a mais por dia para serem compensadas em uma outra oportunidade.
Dallegrave Neto167, menciona que inexiste a possibilidade de se mencionar banco de horas sem antes estudar todo instituto jurídico da compensação de jornadas, posto que aquele é produto deste. Destaca ainda que a compensação de jornada caracteriza-se pelo ajuste firmado para legitimar o excesso de trabalho em um determinado dia pelo o conseqüente decréscimo, proporcional, de outro dia, dentro de um lapso previsto em lei ou instrumento normativo de categoria especifica.
Dessa forma, o referido acordo de compensação de jornada, nasce do consenso entre os contratantes, ou seja, é o ajuste feito entre o empregado e o empregador, para que aquele trabalhe mais num dia e em conseqüência disso trabalhe menos, na medida correspondente da compensação noutro dia. Diante disso, o banco de horas é a compensação do excesso de horas trabalhadas em um determinado dia, estas não excedentes a dez horas diárias, pela correspondente diminuição em outro dia, possibilidade
166 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.497.
167 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Compensação anual de jornada e banco de horas.
GENESIS Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, 13(78), junho, 1999, p. 840.
esta, albergada legalmente a partir da Lei nº 9.601/1998, em seu art. 6 senão vejamos168:
Art. 6º O art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 59...
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão."
Pelo acordo ou convenção coletiva, é permitida, através do banco de horas, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia, no entanto, não deve exceder o período máximo de um ano a soma das jornadas semanais de trabalho, bem como vedado será se for ultrapassado o limite de dez horas por dia.169
168 RICCI, Juliana. Você é a favor do banco de horas? Disponível em:
<http://carreiras.empregos.com.br>. Acesso em: 10 maio 2009.
169 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. ver. e ampl.. São Paulo:
LTr, 2007, p.662.
3.2 FUNDAMENTAÇÕES DO BANCO DE HORAS
O banco de horas encontra previsão legal no artigo 7º, XIII, da CRFB de 1988, em que sua adoção somente pode ser feita por meio de acordo ou convenção coletiva, sendo esta também a redação traduzida pelo parágrafo segundo do artigo 59 da CLT. No entanto, a recente redação da Súmula número 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, passou a prever o acordo de compensação individual, desde que expresso170. Senão vejamos:
SÚMULA 85171 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA.
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I-A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000)
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
(ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001). (Redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
170 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 132.
171 DJi – TST- SUMULAS. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas>. Acesso em: 9 janeiro 2009.
Quanto aos reflexos nos salários, no que se refere à adoção do banco de horas instituído pela Lei nº 9.601/1998, em seu art. 6, Pinto Martins172 faz a seguinte menção:
Dispõe o inciso XIII do art. 7º da Constituição: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.
E, ainda segue Martins173:
O parágrafo 2º do art. 59 da CLT teve nova redação determinada pela Lei nº 9.601, de 21-1-1998: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pala correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período Maximo de cento e vinte dias, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite Maximo de dez horas diárias.”
No entanto, ainda conforme assevera Pinto Martins174, o parágrafo 2º do art. 59 da CLT, foi novamente alterado pela Medida Provisória n. 2164-41, DOU de 27.08.2001, dispondo que o acordo para compensação, será celebrado em acordo ou convenção coletiva e o período será de um ano.
Referente ao tema assevera Valentin Carrion175:
A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado “banco de horas”, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O instituto já era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores às necessidades de produção (...).
Cumpre ressaltar, que anterior a Lei nº 9.601/1998, a compensação de jornada deveria ser feita na mesma semana.176
172 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.497.
173 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.497.
174 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.501.
175 CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.106.
Ressalte-se, somente para ilustração desta monografia que no passado, anterior à Súmula número 85 do TST, existiu certa divergência de interpretação do texto do inciso XIII do art. 7º da CRFB de 1988.
O referido dispositivo legal semeou dúvidas se o acordo que se referia, era individual ou coletivo, pois sua redação era dúbia de entendimento, levando a entender, que se tratava de acordo individual, porque sua expressão mencionava: “acordo ou convenção coletiva”. Dessa forma tudo levava a entender que o legislador referiu-se a acordo individual e não coletivo.
Se do contrário fosse, usaria a expressão invertida da seguinte forma:
“convenção ou acordo coletivo”. Essa interpretação gramatical levou os especialistas a dividirem-se em duas posições, tornando a referida questão não pacifica de entendimento.177 Senão vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(...).178 (grifo nosso).
Nesse sentido temos o seguinte julgado:
ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE HORAS –
POSSIBILIDADE DE AJUSTE INDIVIDUAL – A assistência sindical não é necessária à celebração de acordo de compensação de horas de trabalho. O art. 7º, XIII, da CF não conflita com o art. 59 da CLT, porquanto ambos os dispositivos legais admitem o acordo (por escrito, entre empregador e empregado) ou o contrato coletivo (ou convenção coletiva de trabalho) (BRASIL. TRT 2ª R. – RO 02960226717 – (02970368360) – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 07.08.1997).179
176 PALMA, Jose Algusto da. Contrato provisório e banco de horas. 3. ed. São Paulo: LTr.
1998, p. 108.
177 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.499-500.
178 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 abr. 2009.
179 Âmbito jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 22 abril 2009.
Decisões contrárias à validade do acordo de prorrogação quando da ausência da chancela sindical, conforme o julgado abaixo:
ACORDO – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA – INVALIDADE – Para a compensação de horas de trabalho, na forma prevista no art.
59, § 2º da CLT, é imprescindível a prova da existência de acordo ou convenção coletiva firmado pelas partes envolvidas.
O pacto celebrado diretamente com o empregado, sem a interveniência do sindicato é inválido, devendo ser paga como extra a jornada que ultrapassar o limite diário. (TRT 14ª R. – RO 675/00 – (135/01) – Rel. Juiz Vulmar de Araújo Coêlho Junior – DJERO 27.03.2001).180
Como já mencionado, a redação da Súmula 85 do TST pôs fim à polêmica prevendo ser válido o acordo individual para compensação de horas, desde que não haja norma coletiva em sentido contrário.181
Logo, em tempos atuais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a compensação de horários pode ser ajustada mediante acordo individual escrito ou de outra forma mediante convênio coletivo. Interpretação esta, em face do artigo 59 que ainda vigora pela CRFB de 1988.182
3.3 PRESSUPOSTOS À APLICABILIDADE DO BANCO DE HORAS
Inicialmente, faz-se necessário destacar que a compensação de jornada somente será válida mediante documento escrito, no qual possa se comprovar o referido pacto laboral, conforme determina a Lei, do contrário, inexistindo tal documento, inexistente será o acordo e as horas excedentes serão devidas como extras.183
180 Âmbito jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 22 abril 2009.
181 ALMEIDA, Andre Luiz Paes de. Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 132.
182 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 13 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. I, p. 97.
183 BRASIL. TRT Camp RO n. 12.970-91, Relator: Antonio Mazzuca 4ª Turma 2935/93.
No entanto ainda existem divergências jurisprudenciais a respeito da validade do acordo tácito. Senão vejamos os seguintes julgados:
BANCO DE HORAS – AUSÊNCIA DE AJUSTE ESCRITO – INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei nº 9.601/98, que deu nova redação ao § 2º do Art. 59 da CLT e ensejou a adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais acordos de compensação de horário, que comumente visam à supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone antedito não permite outra conclusão. Aceitar, pois, que a empresa livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro ou possibilidade de conferência por parte dos laboristas não se mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade abusiva e unilateral em sede contratual. (TRT 12ª R. – RO-V 7278/2000 – (01705) – 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli Chedid – J. 09.02.2001).184
ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INADMISSIBILIDADE – Não é admissível acordo para compensação de horas de trabalho na forma tácita, devendo necessariamente ser celebrado por escrito, com limitação da jornada a ser compensada, pois o empregado necessita saber em que horário trabalhará, a fim de adequar suas atividades particulares a esse horário. Veja-se que o art. 59 da CLT prevê expressamente em seu caput a forma escrita para o acordo de prorrogação de jornada, valendo a mesma regra para o acordo de compensação previsto no parágrafo 2º do mesmo artigo, já que a este se subordina quanto a essa regra geral. Demais disso, o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de compensação de horários por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, os quais, como se sabe, possuem forma prescrita em lei. (TRT 9ª R. – RO 8124/1999 – Ac. 02307/2000 – 5ª T. – Rel. Juiz Mauro Daisson Otero Goulart – DJPR 04.02.2000)
Da mesma forma conflitam entendimentos favoráveis ao ajuste de prorrogação de forma tácita:
COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7º, INCISO XIII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO – VALIDADE – O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59, da Consolidação, pois quando menciona “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, refere-se a acordo individual e não coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do Enunciado nº 108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de
184 Âmbito jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 22 abril 2009.