Como já vimos alhures, existe a necessidade de flexibilizar diante de uma nova ótica do direito do trabalho, contudo, não se deve confundir flexibilização com desregulamentação posto que se faz necessária a presença do Estado a fim de equilibrar as forças entre o empregador, com todo seu poder capitalista, e o empregado que possui, apenas capacidade laboral. Há de se admitir que a flexibilização deixa a desejar no que se refere ao caráter protetivo do direito do trabalho com relação ao empregado. 93
Cumpre ressaltar que a flexibilização e a desregulamentação, que muitos autores tendem a separar seus conceitos, passam a atribuir ao empregado o ônus das mudanças pelas quais a sociedade moderna vem impondo.94
Vimos, que a necessidade de atribuir ao trabalho o status de Direito é recente, ou seja, com a grave crise financeira à qual o capitalismo enfrentou em meados do século XX, e que foi gerada por sua própria adoção (exclusão social), o Estado teve que abandonar sua posição de inércia no que se referia à questão.95
Salienta-se que a flexibilização das normas de trabalho, apresenta-se como a melhor forma de se enfrentar a crise proveniente da relação de trabalho.96
93 SEVERO, Valdete Souto. O mundo do trabalho e a flexibilização. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 1º maio 2009.
94 BAUMANN, Zygmund. Em busca da Política. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, p. 78.
95 SEVERO, Valdete Souto. O mundo do trabalho e a flexibilização. Juíza do trabalho Substituta da 4ª região. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 1º maio 2009.
96 BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil – 1930-1942. São Paulo: LTr e JUTRA, 2007. p. 292-295.
Neste sentido se manifesta Pinto Martins97:
O direito do trabalho é um ramo da ciência do Direito muito dinâmico, que vem sendo modificado constantemente, principalmente para resolver o problema do capital e do trabalho. Para adaptar esse dinamismo à realidade laboral, surgiu uma teoria chamada de flexibilização dos direitos trabalhistas.
A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.
O Estado, no passado como já mencionado, abandonou sua condição de inércia perante a questão, no entanto, nos tempos atuais o mesmo deixou de ser protagonista em parcial, quando permitiu que sindicatos passassem a atuar. Dessa forma, com a flexibilização, primou-se pelo Direito coletivo, porém sem significar desregulamentação de normas.98
Pinto Martins99 elenca uma série de regras do Direito do Trabalho que a CRFB de 1988, somente permitiu que pudessem ser flexibilizadas com a participação dos sindicatos. Senão vejamos:
(:) que os salários só poderão ser reduzidos por convenção coletiva de trabalho (art.7º VI); a compensação ou a redução da jornada de trabalhoso poderá ser feita mediante acordo ou convenção coletiva (art.7º, XIII); o aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias por intermédio de negociação coletiva (art.7º, XIV). O inciso XXVI do art. 7º do Estatuto Supremo reconheceu não só as convenções coletivas, mas também os acordos coletivos de trabalho. O inciso VI do art. 8º da mesma norma estatuiu a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.
No que se refere à flexibilização da jornada de trabalho, Russomano atenta para a jornada de trabalho de oito horas diárias, que é
97 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª edição; São Paulo: Atlas, 2007. p. 506.
98 GIORDANI, José Tarcio, Francisco Alberto da Motta Peixoto. Direito Coletivo do Trabalho em uma Sociedade Pós-Industrial. São Paulo: LTr, 2003, p. 71.
99MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª edição; São Paulo: Atlas, 2007. p. 507.
adotada, quase universalmente, dessa forma tornando-se um principio, já que, incorpora legislações modernas.100
Não há quem discorde que jornadas de trabalho excessivas põe em risco a sobrevivência do trabalhador, dessa forma não dando condições de êxito econômico por parte da empresa.101
Diante do que já foi exposto, a flexibilização deve ser tida como um mecanismo de sobrevivência da empresa em períodos de baixa produção, bem como uma forma de manutenção do emprego do trabalhador, sem detrimento deste.
Neste sentido assevera Rios Neto102:
Tem-se, pois, que a flexibilização pode se dar em sentidos opostos, como a via de mão-dupla, ora beneficiando o trabalhador, ora implementando uma condição de contrato que concede maior proveito ao empregador, sendo certo que esse sistema de concessões mútuas tem melhor lugar na negociação coletiva, e desde que não venha a ferir de morte princípios e garantias de cunho tutelar ou que impliquem numa imperatividade de ordem pública.
Assim ocorre, portanto, no campo da duração do trabalho, (...), em que a flexibilização deve ser entendida e validada, desde que não implique em violação dos preceitos basilares, garantidores e tuitivos de direitos dos trabalhadores, nem representem afronta a categorias justrabalhistas erigidas como fundamentais no sistema, conforme são as estabelecidas por normas de ordem pública e que tenham por escopo a realização da Justiça Social.
Portanto fica claro que em termos de flexibilização que ainda há muita discussão sobre se a mesma realmente atende aos interesses de ambos os lados. Poucos doutrinadores defendem esta posição, pois é a
100 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. – 4 ed. Curitiba: Juruá, 1991, p. 33.
101 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. – 4 ed. Curitiba: Juruá, 1991, p. 272-273.
102 RIOS NETO, Fernando Luiz Gonçalves. Jornada de trabalho e flexibilização. Juiz do Trabalho – Titular da 39ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Disponível em:
<http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/14_Artigo%20prof%20Fernando%20Rios.
pdf>. Acesso em: 1º maio 2009.
ferramenta utilizada pelo Estado para atravessar crises e outros problemas de cunho social e econômico.