de ‘rehabilitação’ em que o ‘rehabilitado’ tenha dado azo ao erro judiciário, ou mesmo quando a ‘rehabilitação’ chegar antes de o beneficiado haver esgotado todos os recursos processuais de que dispunha. Finalmente, Piragibe tratou de garantir ao Estado o direito de regressão.
Se critiquei o Código de 1890, pelo atraso em relação ao instituto questionado, o que dizer da obra de Vicente Piragibe, que vem com 50 anos de vantagem em relação àquele. Tivéssemos acompanhado a França (1885), a Inglaterra (1907), Espanha (1915) etc., e poderíamos ter algo mais atual, pelo menos. Entretanto, ficou o desembargador Piragibe parado no tempo. Perdeu a oportunidade de passar para a história do Direito Penal como jurista moderno e inovador, preferindo ser um mero escriba de tendência conservadora.237
Era, ainda, causa extintiva da condenação (art. 72, 3º).
238Esse Código “marca o advento do período científico”,
242ainda em curso no Direito Penal brasileiro.
Nasceu do anteprojeto de Alcântara Machado, Professor de Direito da Universidade de São Paulo, que em poucos meses se desincumbiu do trabalho que, por meio de seu Ministro da Justiça, lhe solicitara o Presidente. Entregou-lho pronto em agosto de 1938, com 390 artigos. Dois anos depois, apresentaria o Professor uma versão final de seu trabalho, quando as discussões em torno ao projeto do Código, no qual se transformara seu anteprojeto, já se encontravam em fase adiantada.
243Uma Comissão, constituída pelo Ministro da Justiça, revisaria aquele primeiro anteprojeto durante o biênio seguinte à sua apresentação. Vencida essa etapa, uma versão definitiva do Código Penal caía às mãos do Presidente, a 4 de novembro de 1940:
Sem desmerecer no valor do trabalho de que se desincumbira o Professor Alcântara Machado, julguei de bom aviso submeter o projeto a uma demorada revisão, convocando para isso técnicos que se houvessem distinguido não somente na teoria do direito criminal como também na prática de aplicação da lei penal.
Assim, constituí a Comissão revisora com os ilustres magistrados Vieira Braga, Nelson Hungria e Narcélio de Queiroz e com um ilustre representante do Ministério Público, o Dr. Roberto Lira.
Durante mais de um ano a Comissão dedicou-se quotidianamente ao trabalho de revisão, cujos primeiros resultados comuniquei ao eminente Dr. Alcântara Machado que, diante deles, remodelou o seu projeto, dando-lhe uma nova edição. Não se achava, porém ainda acabado o trabalho de revisão. Prosseguiram com a minha assistência e colaboração até que me parecesse o projeto em condições de ser submetido à apreciação de Vossa Excelência.244
242 LYRA, Roberto. Expressão mais simples do direito penal: introdução e parte geral: com o texto atualizado da legislação: remissões às matérias especial, contravencional, processual, constitucional, administrativa, trabalhista, civil, comercial e outras: índices cronológicos e remissivos: quadros sinóticos. Rio de Janeiro: José Konfino, 1953. p. 33.
243 Cf. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2005. p. 199-201; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP: volume 1. 2006. p. 25; PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2001. p. 77-9; TOLEDO, Francisco de Assis.
Princípios básicos de direito penal. 2007. p. 62-3; NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal: volume 1:
introdução e parte geral. 1999. p. 61-2; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120. 2006. p. 118.
244Exposição de Motivos, n. 1 (in FARIA, Antonio Bento de. Código penal brasileiro: volume II:
primeira parte: parte geral: arts. 1 a 41. 1942. p. 6).
Cf., ainda, sobre a elaboração do Código Penal de 1940: MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal:
parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 41-2; PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2001. p. 77-80. BRANCO, Vitorino Prata Castelo. Aulas de direito penal: de acordo com a nova parte geral do código penal brasileiro: para uso dos professores e alunos das faculdades de direito. 2.
O Código Penal de 1940, como se reconheceu, foi influenciado, sobretudo, pelo Codice Rocco, o Código Penal itálico de 1930 (Régio Decreto n. 1.398, de 19 de outubro) – ainda em vigor, mas consideravelmente alterado, como o nosso –, talhado sob o fascismo de Benito Mussolini.
245Elaborado em pleno Estado Novo, contudo, encarnou o Código brasileiro muitos valores estranhos à ditadura desse regime, como apontado por Pinheiro Torres:
[...] é de se ressaltar que o Código de 1940, oriundo de um projeto preparado durante um período revolucionário, quando o Estado era a força maior, tenha dado maior importância à figura humana, relegando os crimes contra o Estado ao último lugar da lista, em ordem de importância. Saído de um Código que considerara de maior relevância os crimes religiosos, teve o código de 1940, oriundo inicialmente do projeto Alcântara de 1937, essa grandeza de reconhecer, como preponderantes, os direitos individuais.246
Ninguém melhor do que Roberto Lyra, membro da Comissão revisora do Anteprojeto Alcântara Machado, para proceder à desfiadura do Código Penal de 1940, em sua conformação primitiva:
O Código divide-se em duas partes – geral e especial. A parte geral divide-se em 8 títulos: I (sic) Da aplicação da lei penal; II – Do crime; III – Da responsabilidade; IV – Da co-autoria; V – Das penas; VI – Das medidas de segurança; VII – Da ação penal; VIII – Da extinção da punibilidade. A parte especial divide-se em 11 títulos: I – Dos crimes contra a pessoa; II – Dos crimes contra o patrimônio; III – Dos crimes contra a propriedade imaterial; IV – Dos crimes contra a organização do trabalho; V – Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; VI – Dos crimes contra os costumes; VII – Dos crimes contra a família; VIII – Dos crimes contra a incolumidade pública; IX – Dos crimes contra a paz pública; X – Dos crimes contra a fé pública; XI – Dos crimes contra a administração pública.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986. p. 47; BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral: tomo 1º: introdução:
norma penal: fato punível. 1978. p. 183.
245 O Código helvécio de 1937 foi outro estalão que avultou no conceito dos operários de 1940, como reconheceriam, entre outros, Magalhães Noronha (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal: volume 1:
introdução e parte geral. 1999. p. 62), Fragoso (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 1991. p. 63), Luiz Alberto Machado (MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral.
1987. p. 42) e José Salgado Martins. Este comentou, ao reconhecer que “nosso Direito positivo [...] tem no Código italiano de 1930 e no Código helvético de 1937 as suas fontes mais próximas, no campo da legislação estrangeira”: “O primeiro, apesar da influência fascista que repercutiu no setor dos crimes políticos, é um magnífico código, do ponto de vista técnico. O Código suíço é outro diploma penal que realizou, com equilíbrio, o dualismo do moderno Direito Penal, representado pela pena e pela medida de segurança” (MARTINS, José Salgado. Direito penal: introdução e parte geral. São Paulo: Saraiva, 1974. p. X).
246 TORRES, Paulo R. Pinheiro. Noções de direito penal. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1973. p. 40-1.
Igualmente, Magalhães Noronha: “É o Código de 1940 obra harmônica: soube valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos.
Mérito seu, que deve ser ressaltado, é que, não obstante o regime político em que veio à luz, é de orientação liberal” (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal: volume 1: introdução e parte geral. 1999. p. 62-3).
Os títulos subdividem-se em capítulos e o capítulo I do título V da parte geral, como o capítulo VI do título I da parte especial, em seções.247
Do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, resta apenas a Parte Especial, embora consideravelmente modificada. A Geral foi cabalmente substituída por força da Lei n.
7.209, de 11 de julho de 1984, após muitas alterações.
2483.3.1 A Reabilitação no Código Penal de 1940
O instituto foi previsto pelo Código Penal de 1940 desde sua redação primitiva (arts.
108, VI, 119 e 120).
249Alterado pela Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968, uma nova Reabilitação despontou de seu texto (arts. 119 e 120),
250conservando embora a mesma
247 LYRA, Roberto. Expressão mais simples do direito penal: introdução e parte geral: com o texto atualizado da legislação: remissões às matérias especial, contravencional, processual, constitucional, administrativa, trabalhista, civil, comercial e outras: índices cronológicos e remissivos: quadros sinóticos. 1953.
p. 38.
Rogério Greco adita: “O nosso atual Código Penal é composto por duas partes: geral (arts. 1º a 120) e especial (arts. 121 a 361).
É a parte geral do Código destinada à edição das normas que vão orientar o intérprete quando da verificação da ocorrência, em tese, de determinada infração penal. Ali encontramos normas destinadas à aplicação da lei penal [...]; cuida de conceitos fundamentais à existência do delito [...]; elenca causas que excluem o crime, afastando sua ilicitude ou isentando o agente de pena; dita regras que tocam diretamente à execução da pena infligida ao condenado, bem como a aplicação de medida de segurança ao inimputável ou semi-imputável; enumera causas de extinção da punibilidade; enfim, ocupa-se de regras que são aplicadas não só aos crimes previstos no próprio Código Penal, como também a toda legislação extravagante [...].
A parte especial do Código, embora contenha normas de conteúdo explicativo [...], ou mesmo causas que excluam o crime ou isentem o agente de pena, é destinada, precipuamente, a definir os delitos e a cominar as penas.
No Código Penal ainda percebemos que sempre ao lado dos artigos, de forma destacada, encontramos determinadas expressões que se destinam à sua maior inteligibilidade [...]. A indicação marginal ou rubrica variará de acordo com cada infração penal ou instituto da parte geral ou especial do Código, podendo também ser utilizada na legislação extravagante” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: volume I: parte geral: arts.
1º a 120 do CP. 7. ed. rev. e atual. até 8 de agosto de 2006. Niterói: Impetus, 2006. p. 8-9).
248 “Código Penal de 1940 – Ainda é o vigente, na parte especial” (MEHMERI, Adilson. Noções básicas de direito penal: curso completo. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 22).
“Em 1984, a parte geral – que trata dos princípios básicos do Direito Penal – do Código é integralmente reformada, por meio da Lei n. 7.209, de 11 de junho (sic) [...]” (TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral:
arts. 1º a 120: volume 1. São Paulo: Atlas, 2004. p. 66).
249 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 209; 211-2.
250 Cf. BRASIL. Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968 – Dá nova redação aos artigos 119 e 120 do Código Penal, que dispõem sobre a reabilitação criminal. Coleção das Leis da Republica Federativa do Brasil de 1968: volume V: atos do poder legislativo: atos legislativos do poder executivo: leis de julho a setembro.
Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1968. p. 15.
natureza da anterior – causa extintiva da punibilidade. Em menos de um vicênio, porém, o Código seria profundamente reformado, e a Reabilitação com ele.
Analisemo-las.
3.3.1.1 A Reabilitação do Código Penal de 1940 em sua Redação Primitiva
Entre as causas extintivas da punibilidade, no sistema do Código Penal de 1940, aparece a Reabilitação:
251Art. 108. Extingue-se a punibilidade: [...] VI – pela reabilitação;
Mas essa previsão não poderia ser examinada senão em confronto com a do art. 119, que, ao regular o instituto, se valendo para tanto de três rubricas, limita seu alcance a pena de interdição de direito (caput, 1ª parte, e §2º):
252Reabilitação
Art. 119. A reabilitação extingue a pena de interdição de direito, e somente pode ser concedida após o decurso de quatro anos, contados do dia em que termina a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, desde que o condenado:
I – tenha dado durante esse tempo provas efetivas de bom comportamento;
II – tenha ressarcido o dano causado pelo crime, se podia fazê-lo;
§1º Se o condenado é reincidente, o prazo mínimo para a reabilitação é de oito anos;
Penas que a reabilitação não extingue
§2º A reabilitação não pode ser concedida em relação à incapacidade para o exercício de pátrio poder, tutela, curatela ou autoridade marital, se imposta por crime contra os costumes, cometido pelo condenado em detrimento de filho, tutelado ou curatelado, ou por crime de lenocínio contra a própria mulher.
Prazo para renovação do pedido
251 BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 209.
252 BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 211-2.
§3º Negada a reabilitação, não pode ser novamente requerida senão após o decurso de dois anos.
Assim, a Reabilitação extinguia a punibilidade do agente, porém apenas no que concernia à pena acessória de interdição de direito, da qual cuidava o art. 69 do Código;
253bem diferente do tratamento que recebera no sistema de 1890, como observado por Reale Júnior:
Visava efetivamente a cancelar a pena acessória, não se confundindo com a restitutio in integrum cabível com referência à condenação injusta, uma vez reconhecida a injustiça da condenação em revisão criminal provida pelo Supremo Tribunal Federal, tal como dispunha o Código Penal de 1890 em seu art. 86.254
Mas a sensível evolução do instituto, entretanto, foi obcecada por um pesar experimentado por toda a comunidade jurídica: a curteza de seu alcance apontava à abertura da idéia que o justificava, de sua ratio – afinal era o condenado seu destinatário, ele quem se reabilitava; mas apenas em relação a pena de interdição de direito. E a resignação inicial dos Tribunais, diante da letra da lei, causou à doutrina a resolução de estender-lhe o alcance.
Romeu Falconi é lancinante:
[...] cumpre salientar que o Código Penal do Estado Novo adotou modelos experimentados na Suíça e na Itália. No início, somente as penas acessórias, as restritivas de certos direitos, é que poderiam ser alcançadas pelo instituto da reabilitação criminal. Bem de ver tratar-se de quase um arremedo do que precisa ser um instituto de tal magnitude em matéria de Política Criminal. Por demais precavido, o legislador de 1940 pouco ou nada fez em prol da verdadeira e real Reabilitação Criminal; dando ao reabilitado um crédito minguado, acabou por criar ao instituto ‘letra morta’, deixando-o como norma vigente, mas não eficaz.
Conforme a preleção de Hans Kelsen. O resultado foi o que se viu: acabou o Código, neste particular, sendo atropelado pelos anseios de alterações tendo de se curvar a uma lei especialmente elaborada para o fim pretendido.255
253 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 199-201.
254 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral: volume II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 154.
255 FALCONI, Romeu. Reabilitação criminal. 1995. p. 96.
O silêncio do dispositivo em relação ao condenado beneficiário de sursis, ou de livramento condicional, mereceu da doutrina críticas de mesmo tom, como assinala Regis Prado: “O Código Penal de 1940 – redação pretérita – elencou a reabilitação entre as causas extintivas da punibilidade (art. 108, VI), mas circunscrevia seu alcance unicamente às penas de interdição de direito (art. 69) [...]. O tratamento dispensado à reabilitação por aquele diploma penal foi objeto de severas críticas doutrinárias, motivadas em grande parte pela limitação do âmbito de atuação do referido instituto à pena acessória de interdição de direito e pela ausência de previsão da
E mesmo entre as interdições de direitos, escapavam aos efeitos da Reabilitação, de acordo com o §2º do art. 119,
256a incapacidade para o exercício de pátrio poder (art. 69, II), tutela, curatela (art. 69, III), ou autoridade marital (art. 69, II),
257se imposta por crime contra os costumes (qualquer dos previstos no Título VI da Parte Especial do Código),
258cometido pelo condenado em detrimento de filho, tutelado ou curatelado, ou por crime de lenocínio contra a própria mulher (mediação para servir a lascívia de outrem – art. 227, favorecimento da prostituição – art. 228, ou rufianismo – art. 230
259).
260Essa limitação recebeu a atenção de Salgado Martins:
A reabilitação não alcança a pena acessória que consistiu na imposição de incapacidade para o exercício de pátrio poder, tutela, curatela ou autoridade marital, quando o crime contra os costumes de que ela se originou, foi cometido pelo condenado em detrimento de filho, tutelado ou curatelado, ou quando o crime de lenocínio foi contra a própria mulher.261
reabilitação dos beneficiários por sursis ou livramento condicional” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral: arts. 1º a 120. 2006. p. 678).
256 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 211.
257 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 199-200.
258 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 235-9.
259 O crime de casa de prostituição (erradamente considerado de lenocínio pelo Código Penal – v. a rubrica original e disposição do Capítulo V do Título VI da Parte Especial) não pode ser praticado contra a própria mulher, porquanto, antes, atenta contra a moralidade pública. A manutenção de casa de prostituição, ou sítio destinado a encontros para fim libidinoso, não exige a exploração sexual, ou sequer prejuízo, de alguém, como se nota da descrição típica do art. 229 do Código Penal. Ocorrendo, constituirá mera circunstância desse crime, ou outro delito, ou irrelevante penal. A sociedade é a vítima nesse caso, e não uma dada pessoa – senão mediatamente. O inverso se dá no crime de rufianismo (art. 230), por exemplo, em que prepondera a tutela da pessoa.
Mas dessa observação diverge um Damásio de Jesus: “Sujeitos passivos são as pessoas que praticam a prostituição, ou, não a exercendo, entregam-se à lascívia alheia [...].
Também é sujeito passivo do crime de casa de prostituição a sociedade, uma vez que o delito ofende os bons costumes” (JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial: 3º volume: dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. 15. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 173).
260 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 237-8.
261 MARTINS, José Salgado. Sistema de direito penal brasileiro: introdução e parte geral. Rio de Janeiro: José Konfino, 1957. p. 494.
O inc. I do art. 119 motivou as mais enérgicas discussões em derredor do bom comportamento, que exige, como prova de regeneração do condenado.
262O melindre e o subjetivismo da questão, contudo, foram de certo modo mitigados pelo art. 744 do Código de Processo Penal de 1941 (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro), que instituiu meios específicos de comprovação do bom comportamento (incisos I a IV):
263Art. 744. O requerimento será instruído com:
I – certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior;264
II – atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento;
III – atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado;
IV – quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;
V – prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.
Agregou Bento de Faria seu conceito à construção doutrinária levantada ao bom comportamento:
Bento de Faria, por seu lado, acrescenta: “A – reabilitação – tem cabimento em se tratando de – qualquer delito, excluídos os referidos no §2º, pouco importando que se trate de uma ou mais condenações, ainda quando alguma seja decorrente de sentença estrangeira que tenha sido aqui homologada.
Tem por objeto não só as penas acessórias previstas no Código Penal, mas também quaisquer outras da mesma natureza estabelecidas em leis especiais.
Não se refere, porém, às medidas de segurança, simplesmente porque estas já devem ter cessado para permitir a sua concessão [...].
Sendo a constatação da regeneração moral do condenado não poderia ser pedida com referência a uma só das condenações, havendo mais de uma.
Há de, pois, abranger todas elas [...]” (FARIA, Antonio Bento de. Código penal brasileiro: volume II:
parte segunda: parte geral: arts. 42 a 120: expulsão de estrangeiros. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942. p.
269).
262 Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1940: volume VII: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1940. p. 211.
263 BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1941: volume VI: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1942. p. 134.
264 Art. 743. A reabilitação será requerida ao Juiz da condenação, após o decurso de 4 ou 8 anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo (BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Coleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1941: volume VI: atos do poder executivo: decretos-leis de outubro a dezembro. 1942. p. 134).