PERÍODO IMPERIAL – UM DIREITO PENAL
BRASILEIRO, E A REABILITAÇÃO CRIMINAL
Direito Penal filipino.
132Verdadeiramente decrepitara há algum tempo, e seu estertor serviu de bálsamo a muitos.
Vários fatores concorreram em maior ou menor proporção para tal derrocada, e os principais ficariam bem conhecidos pela posteridade.
O Iluminismo, que nascera ainda no século XVII como censura ao chamado Antigo Regime, insurgiu-se ao longo da História especialmente contra o poder absoluto da realeza, de que foi emblemático representante Luís XIV, de França. Em 1793, outro filho da Casa de Bourbon seria destronado e decapitado em férvido episódio da Revolução Francesa, que sacudiria os sanguinosos regimes da época, até de longes territórios. Poucas legislações penais então sobreviveram sem considerar seus reclamos. Sortes como a de Tiradentes rarearam-se, e as doutrinas que as pregavam sem rebuço escasseariam de forma acelerada.
A Nova Inglaterra independente se federalizaria em Estados Unidos, e, liberal, adotaria em sua primeira e única Constituição (artigo IV, seção 4)
133o regime que em terras brasileiras se elevaria como espetro da branca túnica do mineiro desgraçado. Ainda no século XVIII, correu mundo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada pela
As suas fontes foram os códigos de França, de Espanha, do Brasil, da Áustria, e de Nápoles: é raro o artigo que se não encontre em algum desses códigos, mais ou menos bem aplicado, e donde por vezes é quase verbalmente extraído” (JORDÃO, Levy Maria. Commentario ao codigo penal portuguez: tomo I. 1853. p.
XVII e XVIII).
132 “Bárbara e desnaturada fora a nossa legislação penal antiga; bárbara e desnaturada, como os costumes daquelas eras, eras, que, louvores a Deus e aos esforços dum povo por natureza livre, no presente são contadas como triste memória do passado, e que há muito morreram para o futuro; porque um povo, que por glorioso brasão, por lustroso timbre, tem a inata aspiração à liberdade, não poderia hoje suportar a crueldade e a vingança, em vez da justiça; a severa inflexibilidade de uma lei vexatória e tirânica, em vez do bem entendido rigor da pena, do sentimento moral e religioso, que o cristianismo viera implantar no meio dos homens, trazendo do céu à terra esse meio divino, para nele temperar e purificar as leis da sociedade humana”
(D’ALBUQUERQUE, A. M. Seabra. in PINTO, Basilio Alberto de Sousa. Lições de direito criminal portuguez: redigidas segundo as prelecções oraes do excelentíssimo senhor Basilio Alberto de Sousa Pinto:
impressas com sua permissão por A. M. Seabra D’Albuquerque. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1861. p.
IX-X).
133 Constituição dos Estados Unidos de 17 de setembro de 1787, art. IV, seç. 4ª: “Os Estados Unidos assegurarão a todos os Estados da União a forma republicana de governo, e protegerão cada um deles, assim contra a invasão, como contra violências intestinas, à requisição do corpo legislativo, ou do poder executivo, quando o corpo legislativo não puder ser convocado – The United States shall guarantee to every State in this Union a Republican Form of Government, shall protect each of them against invasion, and, on application of the Legislature, or of the Executive (when the Legislature cannot be convened) against domestic violence”
(reprodução e vernaculização do dispositivo por Rui Barbosa, in BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa: volume XLVII: 1920: tomo III: o art. 6º da Constituição e a intervenção de 1920 na Bahia. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1975. p. 26-7).
Assembléia Nacional Constituinte francesa. Transporte de férvido liberalismo, seus ideais logo enfezaram o rigor do Direito Penal filipino.
Os maiores cavaleiros do humanismo, porém, brandiam pena, não espada. Nomes como Beccaria, Montesquieu, Kant, Rousseau, Bentham, Hegel, Diderot e Voltaire desgastaram a coluna central desse e de assemelhados sistemas penais, até que finalmente fossem truncados pelos regimes que se consolidavam sob a estrela da liberdade.
Em 1789, o Projeto de Código Criminal do jurisconsulto Pascoal José de Mello Freire muito se aproximou de arrebatar das Ordenações Filipinas a regulamentação do Direito Penal de Portugal e de suas colônias. Mas não foi convertido em lei. Através das legislações que inspirou, no entanto, se faria presente.
134Em 1813, Feuerbach entregaria à Baviera o mais avançado Código Penal de seu tempo, que, logo, constituir-se-ia na súmula dos predicados de que ressentia o Direito Penal filipino. Vivamente sugestionado pelas idéias liberais que convulsionaram os últimos anos do século anterior, a técnica e a cientificidade jurídicas pela primeira vez ombreavam-se com a política criminal esposada. De mais a mais, rutilou em cenário a cuja testa apontava o Código de Napoleão, de 1810.
135O furriel não sabia, não podia saber, mas suas ambições o ligariam para sempre à história do Brasil, para onde se dirigiu a família imperial portuguesa, fugida.
134 “A perspectiva de progresso no campo das relações humanas e sociais, tendo à frente as generosas petitions of rights e o humanismo refletido na obra de Beccaria (1764), determinaram o movimento para reformar a legislação portuguesa. Em 1778 foi constituída uma Comissão à qual se juntou Pascoal de Melo Freire em 1783 e que foi encarregada de elaborar os projetos de Códigos de direito público e direito criminal. Os trabalhos foram apresentados em 1789 e continham revolucionárias mudanças no sistema vigente.
Muito embora o Projeto Freire fosse abandonado, a história do direito penal luso-brasileiro consagrou os esforços daquele jurisconsulto que tanto lutou contra a ‘carnífica tortura’ alimentada pelo Livro V das horrendas Ordenações” (DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 141).
135 “O texto que, na legislação penal comparada, se contrapõe ao Code Napoleón, podendo ser a ele equiparado tecnicamente – e até mesmo superando-o – posto que representa a autêntica linha liberal da legislação penal, é o código da Baviera, de 1813, redigido por Johann Paul Anselm Ritter von Feuerbach. O texto incorpora as idéias de seu autor, particularmente com relação à pena [...]. Trata-se de um texto com linguagem extraordinariamente polida e técnica para a sua época, com conceitos bem construídos, que reduzem a arbitrariedade judicial, altamente racional e demarcatório de uma linha político-penal em que o homem é colocado em primeiro plano, o que se evidencia na própria classificação das infrações por bens jurídicos, começando com os delitos contra as pessoas” (PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2004. p. 203).
Pouco depois, em 1821, a revolução constitucionalista havida em Portugal fez com que Pedro I, que permanecera no Brasil como Príncipe Regente, jurasse as Bases da Carta que pelo lavor das cortes portuguesas se fizesse. O ato constituiu outro duro golpe desfechado contra o Direito Penal filipino, que passou então a viger em desengano.
René Ariel Dotti discrimina os direitos individuais do cidadão declarados pelas Bases, todos confessadamente liberais:
a) liberdade individual, segurança pessoal, direito de propriedade, segredo epistolar e direito de petição; b) liberdade de pensamento, com as seguintes especificações:
quando exercida através da imprensa, submetia-se ao controle de um Tribunal especial destinado a coibir os abusos e quando envolvesse dogmas da religião católica e aspectos morais, ficavam sob a censura dos bispos; c) igualdade de todos perante a lei, salvo determinadas exceções que iriam confirmar a regra visando eliminar privilégios; d) as penas somente poderiam ser estabelecidas nos casos de absoluta necessidade e deveriam ser proporcionais à gravidade do delito; e) eram abolidas todas e quaisquer penas infamantes e cruéis, tais como a declaração de infâmia, a tortura, os açoites, o baraço e o pregão e a marca de ferro em brasa; f) acesso aos empregos públicos, atendendo-se ao critério do merecimento em função do talento e das virtudes do candidato.136
No ano seguinte, a Independência do Brasil seria uma realidade. E, segundo o mesmo autor:
As notáveis mudanças que se operaram nos diversos campos de existência da nossa grande nação se projetariam também nas práticas do Direito Criminal.
Mas a revogação das Ordenações Filipinas não foi imediata. Uma lei promulgada pela Assembléia Constituinte, em 20.10.1823, determinou que se observasse ainda a legislação portuguesa, enquanto se aguardavam a elaboração do novo Código e a revogação dos diplomas em vigor. No entanto, já se manifestavam os ideais de uma Reforma a se colocar em harmonia com a nova sociedade brasileira que se desenvolvia sob o manto da liberdade nacional. Alguns princípios fundamentais do Direito Penal europeu do último quartel do século das luzes já ganhavam defensores entre os juristas brasileiros como Fernandes Pinheiro, José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcellos. A irretroatividade da lei penal, a igualdade de todos perante a lei, a personalidade da pena e a utilidade pública da lei penal foram alguns desses princípios que mais tarde iriam basear a legislação criminal propriamente brasileira.137
Já como Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, o Príncipe Regente de antanho doaria a sua primeira Constituição, em 1824, após dissolver a Assembléia que fora especialmente convocada para elaborá-la. Solenemente o Brasil aguardava uma nova ordem
136 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2005. p. 185.
137 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2005. p. 184.
penal. E o projeto que se lançou não poderia ser mais alvissareiro: “um Código [...] Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e Eqüidade” (art. 179, XVIII).
138A Carta não deixou, entretanto, de modificar desde logo o Direito Penal vigente, por força de inúmeras disposições constantes, máxime, de seu art. 179, aporte dos “direitos civis, e políticos dos cidadãos brasileiros”.
139Ainda é René Ariel Dotti quem reaviva essa conjuntura:
Antes de reordenado o sistema positivo através da compilação de leis harmonizadas com os novos tempos políticos e institucionais, a Carta de 25.3.1824 proclamara importantes princípios que deveriam informar as novas leis penais e de processo penal. O art. 179, §18, determinava que se organizasse o ‘quanto antes um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e eqüidade’. Através de outros parágrafos, o mesmo dispositivo proclamou a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos tendo por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade. Além das garantias gerais no campo das liberdades públicas e dos direitos individuais, a Carta Política declarou, formalmente, a abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis; proibiu o confisco de bens e a declaração de infâmia aos parentes do réu em qualquer grau;
proclamou que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqüente e que ‘as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme suas circunstâncias e a natureza de seus crimes’ (§§19, 20 e 21).
Por outro lado, foram solenemente declarados: a) a proibição de perseguição por motivo religioso (§5º); b) a inviolabilidade do domicílio (§7º); c) a proibição de se prender e conservar na prisão alguém sem prévia culpa formada (§§8º, 9º e 10); d) o princípio da personalidade da pena (§20).
De relevo acentuar que alguns dos princípios penais, consignados na Constituição, foram expressamente desenvolvidos na legislação penal posterior, compreendendo o Código Criminal e o Código de Processo. Vale destacar alguns deles pela sua repercussão social e humana: a) o princípio da irretroatividade da lei penal declarado juntamente com o da irretroatividade de qualquer outra espécie ou natureza de leis (§3º). Tal detalhamento tornava-se indispensável para garantir o novo regime de garantias. À nova ordem constitucional, repugnava a rotina da lei de ter eficácia retroativa, de modo a sacrificar a liberdade e a segurança jurídica; b) o princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 179, §13). A legislação anterior desconhecia inteiramente tal princípio, ficando ao arbítrio do juiz aplicar ou desconsiderar a lei conforme a natureza e a condição das pessoas [...]; c) o princípio da individualização da responsabilidade, em virtude do qual ‘nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. Portanto, não haverá, em caso algum, confiscação de bens; nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que seja’ (art. 179, §20).
Segundo a legislação anterior, a pena de infâmia pelo crime praticado pelos pais se transmitia aos filhos e netos. Os descendentes dos réus do crime de lesa-majestade eram declarados infames para sempre e submetidos a múltiplas perdas e restrições de direitos. O Título VI do Livro V das Ordenações Filipinas tratava do referido
138 BRASIL. Constituição politica do imperio do Brazil. Collecção das leis do imperio do Brazil de 1824: parte 1ª. 1886. p. 32-4.
139 BRASIL. Constituição politica do imperio do Brazil. Collecção das leis do imperio do Brazil de 1824: parte 1ª. 1886. p. 32-5.
delito e impunha terríveis sanções: os filhos eram excluídos da herança paterna;
condenava-se o autor à pena de perpétua infâmia; proibia-se a honra da cavalaria e outras dignidades [...]; d) o princípio da utilidade pública da pena (art. 179, §2º), apesar da falta de uma compreensão homogênea em torno da expressão ‘utilidade pública’.
Os historiadores admitem que a mudança no Brasil após 1821, e desenvolvida nos anos seguintes, não se limitou a conduzir o país à Independência; ela proporcionou as condições fundamentais para a aquisição de uma soberania nacional. Daí por que falar-se de uma verdadeira ‘revolução liberal’.140