Nesse ponto, a melhor previsão ainda é aquela constante do Projeto de Lei nº 986/2011.
O artigo 2º define o que são segredo comercial e informação confidencial, cautela que as demais propostas legislativas não tiveram.
De acordo com o PLS, o segredo comercial é todo processo, método, fórmula, dispositivo ou técnica que não seja de conhecimento público e que possua valor econômico para o empregador, mesmo que potencial, sendo necessário que empregado tenha adquirido conhecimento dele em razão da própria relação de emprego.
Trata-se, portanto, do que a doutrina se refere como sendo segredo de negócio, como já visto ao longo do estudo.
A definição dada à informação confidencial, por seu turno, é residual. De acordo com o projeto legislativo, será considerada informação confidencial aquela que tenha valor econômico e da qual o empregado teve conhecimento em razão da relação de emprego, que não possa ser enquadrada como segredo comercial.
O artigo 3º do projeto o distingue das propostas legislativas anteriores e caminha bem ao determinar que o acordo de proteção deve definir de forma precisa os segredos e informações que serão objeto de proteção.
Como visto, a enumeração exaustiva das atividades que o trabalhador estará impedido de exercer é uma tarefa das mais difíceis, considerando-se que inúmeras atividades podem vir a surgir em razão de avanços tecnológicos e que não podem ser previstas no momento da celebração do pacto de não concorrência.
Por outro lado, a motivação da cláusula de não concorrer terá sempre a mesma essência: proteger de divulgação e utilização determinadas informações e segredos que têm valor concorrencial e com as quais o trabalhador teve contato durante a relação de emprego.
Assim, resta demonstrado o acerto da escolha do legislador em determinar que tais informações e segredos sejam especificados no pacto.
Outro aspecto que distingue o PLS das demais propostas legislativas reside na previsão que permite a alteração dos termos do acordo, caso haja alteração em suas condições (parágrafo único do artigo 3º).
Da forma como redigido o PLS, tal previsão autoriza, por exemplo, a revisão das obrigações pecuniárias do empregador, caso se verifique a desnecessidade de manter as informações protegidas por sigilo.
Essa possibilidade não é recomendável, uma vez que a celebração do pacto cria uma justa expectativa do empregado receber a indenização avençada.
Se a informação ou segredo objeto de proteção deixou de ter valor concorrencial por alguma razão, esse é um ônus que o empregador deve arcar, por ser ínsito ao risco de sua atividade empresarial.
Por outro lado, caso a alteração das condições decorra de força maior, vislumbra-se a possibilidade de alteração do pacto.
Assim, melhor seria que o Projeto de Lei do Senado restringisse as hipóteses em que o pacto poderia ser alterado, de forma a preservar o trabalhador em sua condição de hipossuficiência.
Outrossim, o PLS apresenta grande retrocesso ao impedir que o acordo de proteção de informações seja regulamentado por Acordo ou Convenção Coletiva, de acordo com a previsão de seu artigo 4º.
Se por um lado a celebração do pacto de não concorrência deve ser individualizada, demonstrando a efetivada vontade do trabalhador de se submeter à interdição, por outro lado a fixação de regras gerais em acordos e convenções coletivas deveria ser bem recebida pela legislação, mormente em razão do maior poder de negociação dos sindicatos, em comparação com a capacidade de barganha individual de cada trabalhador.
O projeto, no parágrafo único do artigo 4º, faz uma pequena concessão ao impedimento da atuação sindical, determinando que o empregador não pode se opor a que o empregado seja assistido por advogado ou por um representante do sindicato de sua categoria profissional durante a negociação do pacto.
Ainda que isso represente algum avanço, não chega a ser suficiente para compensar a perda da possibilidade da negociação coletiva.
A questão em tela não era tratada especificamente em nenhum dos projetos analisados anteriormente, sendo que o silêncio daquelas propostas possibilitava a negociação coletiva sobre a matéria. Agora, tal negociação é proibida, e o retrocesso salta aos olhos.
Ao tratar especificamente das restrições que podem ser impostas ao trabalhador em razão do acordo de proteção (artigo 5º), o Projeto de Lei do Senado adentra diversos campos que não foram considerados pelos demais projetos legislativos estudados.
O inciso I do referido artigo possibilita a vedação, por prazo indeterminado, da utilização, divulgação e comercialização de segredos comerciais ou informações confidenciais.
Trata-se de previsão praticamente idêntica à do artigo 195, XI, da Lei de Propriedade Industrial, sendo desnecessária sua repetição em um novo texto legislativo.
Nos incisos II e III do artigo 5º, veda-se, respectivamente, a contratação do trabalhador por empresa concorrente e o exercício da mesma função ou função assemelhada em empresa concorrente.
Nota-se, aqui, uma clara deficiência na técnica legislativa.
O que objetiva a norma é a possibilidade de proibição da contratação do trabalhador por um concorrente, seja para exercer a mesma atividade, atividade assemelhada ou mesmo atividade absolutamente distinta daquela desempenhada anteriormente.
Em suma, tal previsão deveria ser aglutinada de forma lógica em um único inciso.
Não o fazendo, o legislador acabou criando algumas situações de difícil compreensão.
Com efeito, o inciso II permite a restrição de contratação do trabalhador por empresa concorrente, pelo prazo máximo de dois anos, a partir da rescisão contratual.
Já o inciso III cria a possibilidade de se restringir a contratação do obreiro, para o desempenho da mesma função ou função assemelhada, em empresa concorrente, em área geográfica delimitada e pelo prazo de dois anos.
Da forma como redigido o texto, o prazo de dois anos só começa a ser contado a partir da rescisão contratual quando o empregado for admitido por empresa concorrente para desempenhar atividade distinta da que exercia anteriormente.
Se for o caso de exercer as mesmas atividades, o texto leva a crer que o prazo de dois anos poderá ter outro marco inicial, que o legislador não define.
A razão pela qual o início dos limites temporais seria distinto não tem nenhuma explicação.
Da mesma maneira, só haverá delimitação geográfica para o impedimento do exercício da mesma função em outra empresa. A contratação por empresa concorrente, para o desempenho de outras atividades, não contém essa previsão.
Por que razão o labor para um concorrente, em atividades distintas daquelas desempenhadas anteriormente, dispensa a limitação geográfica, se o maior risco de concorrência advém do desempenho das mesmas atividades e, nesse caso, a delimitação espacial é necessária?
Não há muita lógica na proposta do legislador.
Já o inciso IV prevê que é possível o impedimento do empregado, pelo prazo de dois anos, de constituir pessoa jurídica que venha a fazer concorrência com seu antigo empregador, sendo necessária a limitação geográfica desse impedimento.
A análise conjunta dos incisos II, III e IV permite verificar que a limitação geográfica e temporal de vigência do compromisso foi considerada pelo PLS, ainda que de forma um pouco confusa.
O inciso V possibilita restringir o trabalhador de aliciar clientes e fornecedores do antigo empregador pelo prazo de dois anos.
Por fim, o parágrafo único do artigo 5º determina a obrigação de
“compensação financeira” apenas para as hipóteses especificadas em seus incisos II e III, repetindo-se requisito de validade existente nos projetos legislativos vistos anteriormente.
Entretanto, afora a repetição desnecessária de preceitos legais já existentes e a inexplicável confusão entre o marco inicial para o impedimento e a necessidade de delimitação geográfica, a redação do artigo 5º merece outras críticas.
A limitação da restrição ao trabalho a empresas concorrentes merece ser vista com cautela.
Com a redação dada, nada impede que o trabalhador vá prestar serviços para um novo empregador pessoa física, ainda que concorrente de seu antigo empregador.
Assim sendo, a expressão “empresa concorrente” deveria ser substituída por
“novo empregador concorrente”.
Além disso, a própria limitação do impedimento a quem seja concorrente do antigo empregador merece reflexão. O interesse legítimo de que o trabalhador não preste serviços em determinado ramo econômico, mesmo que não seja aquele diretamente explorado pelo antigo empregador, pode existir.
É a hipótese de o empregador integrar grupo econômico com pessoas jurídicas que exploram atividades econômicas distintas, mas em relação às quais toda a estratégia de negócios é construída em conjunto.
Isso seria o suficiente para justificar que o trabalhador não fosse prestar serviços para um novo empregador que concorra com alguma das integrantes do grupo econômico.
Por essa razão, a limitação expressa de admissão por “empresa concorrente”
pode não ser suficiente para alcançar o espírito da norma.
Contudo, o maior equívoco do PLS se apresenta em exigir “compensação financeira” apenas para as hipóteses dos incisos II e III, desprezando a hipótese do inciso IV.
A liberdade de trabalho do ex-empregador está sendo tolhida tanto quando é impedida sua contratação como empregado, quanto no caso em que se interdita a possibilidade de iniciar seu próprio empreendimento.
Se o cerceio à liberdade de trabalho é idêntico, por qual motivo o pagamento só é devido em dois casos e não no outro?
Neste ponto, a escolha feita pelo legislador carece de lógica jurídica.
O artigo 6º do PLS condiciona a eficácia do acordo à modalidade da rescisão contratual, ao determinar que, na hipótese de dispensa por iniciativa do empregador ou por sua culpa, o pacto perde seus efeitos.
Nenhuma das propostas legislativas anteriores fez previsão neste sentido e melhor seria se o PLS mantivesse a mesma linha.
Em primeiro lugar, imaginar que o interesse na manutenção do sigilo das informações obtidas pelo empregado significa a manutenção de um vínculo de emprego, ainda que não exista mais interesse por parte do empregador, é um equívoco.
Da forma como posto o Projeto de Lei do Senado, o empregador seria obrigado a conferir uma estabilidade ao trabalhador para poder preservar informações de valor concorrencial que ele tenha conhecimento.
Além disso, o PLS afasta a eficácia do acordo em qualquer dispensa havida por iniciativa do empregador. De acordo com a redação proposta, se o empregado cometer uma falta grave e for dispensado por justa causa, ele estaria liberado do compromisso de não concorrer, uma vez que partiu do empregador a iniciativa de rescindir o contrato por justo motivo.
Nessa hipótese, chega-se ao cúmulo de obrigar o empregador a manter o empregado faltoso, sob pena de liberá-lo para implementar concorrência contra si.
O objeto de proteção do acordo não falece com a rescisão do contrato de trabalho, pelo contrário, nasce dela. Portanto, sua eficácia não pode ser relacionada à modalidade de rescisão, o que será objeto de estudo mais aprofundado no próximo capítulo.
Uma das previsões mais ousadas do PLS consta de seu artigo 7º, que autoriza o antigo empregador pretender judicialmente a nulidade do contrato de emprego firmado pelo trabalhador impedido e seu novo empregador, sem prejuízo da responsabilidade civil deste último.
Nenhuma das demais propostas legislativas tinha aventado tal possibilidade.
Como será visto com maior profundidade no próximo capítulo, a responsabilização de terceiros em razão do descumprimento das cláusulas pactuadas para estabelecer a não concorrência é factível, desde que o terceiro tenha ciência do pacto e, a despeito disso, contribua deliberadamente para o seu descumprimento.
Contudo, a declaração de nulidade do novo contrato de trabalho só seria possível se houvesse no ordenamento jurídico alguma norma que expressamente o proibisse, o que passa a existir com o PLS.
Nesse caso, estar-se-ia diante de contrato de trabalho que, ainda que tenha objeto lícito, seria proibido, à semelhança do vínculo de emprego com a administração pública sem a realização de concurso, sendo admissível considerar- se a nulidade do novo contrato de emprego.
O artigo 8º trata de parâmetros que devem ser considerados pelo magistrado quando se deparar com uma demanda que discuta o cumprimento ou dissolução do acordo: i) a existência de dano econômico ou moral ao empregador; ii) a liberdade de exercício do trabalho e iii) o interesse econômico ou social da coletividade.
De todos os pontos, o que merece maior consideração é o de dano moral ao empregador, haja vista que os demais, evidentemente, devem nortear qualquer decisão sobre o tema.
Para que se verifique a ocorrência de dano moral a pessoa jurídica, faz-se minimamente necessário verificar a existência de alguma mácula ao nome ou imagem da instituição, o que parece ser pouquíssimo provável de acontecer em razão de um descumprimento contratual.
A inobservância do dever de concorrência trará efeitos de ordem material, mas não moral.
O Projeto de Lei do Senado prevê, em seu artigo 9º, ainda a possibilidade de tramitarem sob o pálio do segredo de justiça as ações que discutirem o cumprimento e a dissolução do acordo, o que faz todo o sentido.
Se o objetivo do acordo é o de garantir o sigilo das informações, tal escopo não pode ser perdido dando publicidade a elas no curso do processo judicial.
Por fim, o último artigo do PLS disciplina o início da vigência da norma e é irrelevante para o estudo.
Como visto, o Projeto de Lei do Senado nº 16/2007 traz inovações alvissareiras em alguns pontos e em outros nem tanto, sendo que, da sua redação, verifica-se que a norma se dedica mais à proteção do antigo empregador, do que a cuidar dos interesses do trabalhador.
O Projeto encontra-se em tramitação, aguardando pauta na Comissão de Constituição e Justiça com parecer favorável do Relator, Senador Jorge Viana, à aprovação do seu texto199.
199 Informação disponível em <
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=79863>. Acesso em 19 jul 2015.
6 VALIDADE DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. HARMONIZAÇÃO COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL. REQUISITOS E CONDIÇÕES DE VALIDADE DA CLÁUSULA
O presente estudo, até o momento, possibilitou a compreensão de que a celebração do contrato de não concorrência não atenta contra o direito fundamental de liberdade de trabalho.
Também pôde analisar os parâmetros utilizados para a celebração da cláusula de não concorrência na legislação de outros países, além de ter indicado quais foram os parâmetros que os legisladores nacionais pretenderam adotar nas tentativas de regulamentação da matéria.
Visto isso, resta perquirir se, mesmo ante a inexistência de norma jurídica específica regulamentando a matéria, é admissível a celebração do pacto de não concorrência no Brasil e, em assim sendo, quais seriam as condições necessárias à sua validade.
Para que seja possível avançar em tais questões, é imperioso compreender em que consiste o pacto de não concorrer.
Alguns autores o definem como a obrigação, em virtude da qual, o empregado se compromete a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, ação que implique desvio de clientela de seu antigo empregador200.
Tal definição não nos parece a mais adequada, haja vista que os atos de concorrência não se limitam, exclusivamente, àqueles relacionados ao desvio de clientela.
De fato, a concorrência pode ser implementada por diversas maneiras, como, por exemplo, através da divulgação de métodos produtivos, custos operacionais, fórmulas etc.
Por tal razão, a definição apresentada por Regiane Teresinha de Melo João, no sentido de que a cláusula “consiste na pactuação de abstenção do empregado de ativar-se por conta própria ou para outro empregador, em atividade igual ou semelhante, após o término do contrato de trabalho”201, se afigura mais correta.
200 Cf. BELTRAN, Ari Possidonio. Dever de fidelidade, dever de não-concorrência e cláusula de não- concorrência. São Paulo: Revista LTR, v. 66, n. 4, 2002, p. 421.
201 Op. cit., p.33.
Nota-se que, da parte do trabalhador, é assumida uma obrigação de não fazer, que consiste na abstenção em praticar um ato.
A obrigação de não fazer tem por fim impedir que o devedor pratique ato que teria o direito de realizar se não tivesse se obrigado a abster-se, impingindo autorrestrição à sua liberdade pessoal202.
Caio Maio da Silva Pereira ilustra a questão ensinando que “[...] a obrigação de não fazer é a negativa típica. O devedor obriga-se a uma abstenção, conservando-se em uma situação omissiva. A sua prestação é o non facere, seja mediante uma contraprestação, seja independente dela”203.
Destarte, as obrigações de não fazer são caracterizadas por uma prestação negativa, por uma conduta omissiva. A abstenção objeto da obrigação deverá ocorrer durante um período, sendo que, em nosso ordenamento, a questão é regulada pelos artigos 250 e 251 do Código Civil204.
No caso específico do pacto de não concorrência, a obrigação de não fazer assumida pelo trabalhador consiste na restrição à sua liberdade de trabalho, que ficará limitada em relação a atividades profissionais em que haja colisão de interesses concorrenciais ao antigo empregador205.
A proibição decorrente do pacto não se limita ao exercício contínuo de atividades que signifiquem concorrência ao ex-empregador. Mesmo atividades pontuais, como, por exemplo, a execução de um único projeto, estão abarcadas pela restrição, uma vez que podem significar risco tão ou mais deletério do que aquelas advindas de uma atividade rotineira206.
Além disso, a atividade concorrencial objeto de impedimento não está restrita àquela que o trabalhador pode exercer em um novo emprego. Com efeito, o trabalho autônomo, ou mesmo a constituição de uma sociedade empresária por parte do
202 GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, p.40.
203 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. vol. II. 2º.
ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004, p.64.
204 “Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.”
“Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.” BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28 jun 2015
205 Cf. OLIVEIRA, Oris de. Op. cit., p. 139.
206 Idem, p. 137.
antigo empregado, que tenha por objetivo exercer a atividade cuja proibição foi pactuada, são alcançados pelos efeitos da cláusula de não concorrência.
Assim, cabe verificar se a assunção desse impedimento é consentânea com as normas que regem as relações e trabalho em âmbito nacional.
Primeiramente, impõe-se analisar os dois argumentos normalmente expostos para que a cláusula de não concorrência seja vista como inválida ou mesmo ilícita.
O primeiro argumento, o mais repetido, é o de que o impedimento assumido pelo empregado atenta contra o direito constitucionalmente garantido à liberdade de trabalho. Como visto, exaustivamente, tal argumento não se sustenta.
O segundo, e a nosso ver mais simplório, é o de que a legislação nacional não autoriza tal pactuação.
Data venia dos que defendem tal argumento, verifica-se uma verdadeira subversão da lógica jurídica.
Como regra, tudo aquilo que não é vedado pelo ordenamento jurídico deve ser visto como permitido207.
Os que sustentam que o pacto de não concorrência não é valido por que carece de norma que o autorize expressamente, expõem raciocínio justamente em sentido inverso.
Essa ordem de ideias demonstra uma excessiva dependência da positivação das normas. Segundo esse raciocínio, o que não é previsto pelo legislador, válido não será.
Trata-se de abraçar, de forma desmedida, o positivismo jurídico, redundando em uma idolatria das leis e códigos como única fonte admissível para o Direito.
Contudo, a sociedade caminha a passos largos à frente do legislador, que é incapaz de prever e regulamentar todas as situações da vida cotidiana.
Portanto, o fato de inexistir norma que regule expressamente a celebração do pacto de não concorrência não significa, per se, que ela seja incompatível com o restante do ordenamento jurídico vigente.
Pelo contrário. Todo negócio jurídico que seja celebrado por agentes capazes, tendo objeto lícito, possível, determinado ou determinável e que não tenha
207 Essa é a regra do artigo 122 do Código Civil:
“Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28 jun 2015
sua forma defesa em lei será válido, conforme o disposto no artigo 104 do Código Civil208.
Portanto, devem ser investigadas as normas que poderiam ser relacionadas, direta ou indiretamente, com a celebração do pacto de não concorrência e verificar se existe alguma que exclua, inequivocamente, a possibilidade de sua celebração.
Visto isso, importa registrar que o Brasil é um dos Estados-membro da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que, desde 1928, adotou resolução favorável à validade da cláusula de não concorrência, desde que observados determinados limites209.
Desta maneira, no âmbito das normas internacionais em que o Brasil está inserido, não existe óbice à celebração do pacto de não concorrência. Pelo contrário, há expressa autorização para tanto.
Por outro lado, pode-se afirmar que não há na Consolidação das Leis do Trabalho qualquer elemento que obstaculize a celebração do pacto de não concorrência.
Em verdade, a análise sistemática das normas consolidadas permite concluir que a cláusula de não concorrência está albergada pela legislação trabalhista nacional.
De início, chama-se atenção para o texto do artigo 444 Consolidado, que autoriza as partes a estipularem livremente as cláusulas que vão reger o contrato de emprego, desde que não haja contravenção às disposições de proteção ao trabalho, às normas coletivas aplicáveis à espécie e às decisões administrativas das autoridades competentes210.
Ocorre que a cláusula de não concorrência, por si só, não atenta contra qualquer norma de proteção ao trabalho.
Tampouco há qualquer regra emanada das autoridades competentes pela regulação e fiscalização das matérias atinentes às relações de emprego que proíbam sua adoção.
208 Idem.
209 MALLET, Estevão. Op. cit., p. 124.
210 “Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”
BRASIL. Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>.
Acesso em: 28 jun 2015.