2.3 PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
2.3.1 P ODER - DEVER DE A GIR
Para Meirelles193 “o poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.”
As ações intempestivas ou as omissões que causarem danos a Administração Pública e aos particulares enseja indenização nos termos do art. 37, § 5º da CRFB/88. Nesse sentido, afirma Di Pietro194:
O exercício desse poder de direção e controle constitui um poder- dever da Administração, ao qual ela não pode furtar-se, sob pena de responsabilidade por omissão. Mas deve ser exercido dentro de limites razoáveis, não podendo a fiscalização fazer-se de tal modo que substitua a gestão da empresa. A Administração apenas fiscaliza. Ela não administra a execução do serviço.
2.3.2 Dever de Probidade
O dever de probidade está intimamente ligado a ética, honestidade, integridade, caráter, honradez, vem do conceito romano de probus, ou seja, a qualidade do probo. “ O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário a legitimidade de seus atos.”195
De acordo com o artigo 37, § 4º da CRFB/88 “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, semprejuízo da ação penal cabível.”
A legislação infraconstitucional, também trata do assunto, conforme preceitua Bruno196:
193 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.107
194 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 1996. p. 79.
195 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.108.
196 BRUNO,Reinaldo Moreira. Direito administrativo. p. 98.
a) O Estatuto dos Servidores Públicos da União, Lei n. 8.112/90, estabelece normas proibitivas de condutas ímprobas no trato de bens que são confiados à gestão, responsabilizando-os por dilapidação e mau emprego de recursos públicos;
b) A Lei da Improbidade Administrativa, Lei n. 8.247/92, estabeleçe condutas aplicáveis aos casos de improbidade administrativa, bem como condutas. Estas condutas encontram-se classificadas como ações em que: i) importam enriquecimento ilícito, no art. 9°; ii) cause prejuízo ao erário , no art. 10; e iii) atenham contra os princípios da Administração Pública, no art. 11.
Já as sanções decorrentes destas condutas encontram-se previstas no ats. 12, a partir do rol estabelecido no art. 37, § 6°, da CF – levando-se em conta a extenção do dano e proveito material;
c) A Lei de Ação Popular, Lei n. 4.717/65, elenca os atos passiveis de anulação por ilegalidade e lesividade ao patrimonio público, permitindo a qualquer pessoa, desde que demonstre a condição de cidadão, promover a competente ação para reparar a lesão;
d) O Decreto-lei n. 201/67 estabelece os crime de responsabilidade de prefeitos e vereadores, incluido, entre as condutas vedadas, as que afrontem a probidade admisnistrativa.
Os atos administrativos que lesem os bens e interesses públicos, ficam sujeitos a invalidação da própria Administração ou do Poder Judiciário, pois por ser ilegal, são nulos, sendo este um vício de improbidade.197 2.3.3 Dever de Prestar Contas
Diz o artigo 84, XXIV, da CRFB/88 que "compete privativamente ao Presidente da República prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior”. Neste mesmo sentido, tal obrigação estende-se aos Governadores de Estado e aos Prefeitos Municipais. É importante ressaltar que a obrigação de prestar contas é do Presidente da República, do Governador do Estado e do Prefeito Municipal, e não, a União, o Estado ou o Município.
197 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.110.
O dever de prestar contas decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, é não alcança somente administradores de entidades e órgãos públicos, mas todos agentes de paraestatais e até os particulares que recebam subvenções estatais para aplicação determinada. É importante ressaltar que “ A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e da administração.”198
Para entender os conceitos da nova gestão pública, que deve contar com agentes públicos eficientes e eficazes e preocupados com a transparência e a ética, há que se falar em responsabilidades. Responsabilidades estas que perpassam pela prestação de contas dos atos e decisões, cumprimento dos prazos e procedimentos, desempenho profissional, comportamentos neutros e impessoais, tema este que será tratado no capítulo seguinte.
198 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p.111.
Nas favelas, no Senado Sujeira pra todo lado Ninguém respeita a Constituição Mas todos acreditam no futuro da nação Que país é este [...].
Renato Russo.
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADES DO AGENTE PÚBLICO ENQUANTO GESTOR PÚBLICO
No ordenamento jurídico brasileiro, uma determinada conduta pode acarretar responsabilização em diferentes esferas, dependendo do seu autor e das consequências dela advindas. Neste capítulo, abordar-se-á as diversas responsabilidades dos agentes públicos, a improbidade administrativa, bem como as sansões para os atos ilícitos ou antijurídicos cometidos no exercício do cargo, emprego ou da função pública.
3.1 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO
A responsabilidade é para o Direito Público a sua pedra angular, pois o Estado, como responsável pela ordem jurídica, deve responder por seus atos, e, consequentemente, devem também os seus agentes, que assumiram livremente o munus de executar as várias e distintas funções que essa mesma ordem jurídica impõe, responsabilizar-se.199
A CRFB/88 dispõe no artigo 37, § 6o que:
Art. 37 omissis;
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
O Código Civil de 2002, também estabelece no artigo 43 que
“As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
199 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A lei de responsabilidade fiscal e seus princípios jurídicos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.221, 2000. p. 89.
ressalvado direito regressivo contra causadores do dano, se houver, por parte destes culpa ou dolo”. O agente público que vier a cometer um ilícito e causar um dano sujeita-se a responsabilidades na ordem civil, penal e administrativa.
3.1.1 Responsabilidade Administrativa
A responsabilidade administrativa do agente resulta de uma violação de normas internas da Administração e apresenta os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei, culpa, dolo e dano. O ilícito administrativo, cometido pelo agente, dá ensejo a aplicação de pena disciplinar.
Apurada a falta funcional, pelo processo administrativo, sindicância ou meio sumário, o agente fica sujeito a pena correspondente.200
As infrações administrativas não são, no geral, totalmente definidas, ou seja, são limitadas à falta de cumprimento dos deveres, insubordinação grave, procedimento irregular e incontinência pública. Neste sentido, há uma dificuldade por parte dos superiores hierárquicos de correlacionar a natureza e a gravidade da infração, seus danos para o serviço público, com a pena a ser aplicada na pessoa do servidor público. De acordo com, Di Pietro201, "é precisamente essa margem de apreciação que exige a precisa motivação da penalidade imposta, para demonstrar a adequação entre a infração e a pena escolhida e impedir o arbítrio da Administração".
A responsabilidade administrativa do agente que pratica um um ilícito pode ocorrer por omissão ou comissão, de acordo com o que dispõe a Lei n.º 8.112/90 em seu art. 124. O servidor está sujeito a normas administrativas que estão em disciplinadas em leis, decretos e outros provimentos regulamentares que contêm deveres e obrigações. A título de exemplo pode-se citar os 116, 117 e 132 da Lei n.º 8.112/90 para o servidores públicos civis federais e os Estatutos do Servidor Estadual ou Municipal.
200 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 505.
201 DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. p. 590.
3.1.2 Responsabilidade Civil
Responsabilidade civil é a obrigação imposta ao agente de reparar o dano causado a Administração por culpa ou dolo no exercício da função. A responsabilidade do agente nasce com o ato culposo e lesivo e termina com a indenização, e é apurada na forma do Direito Privado, perante a Justiça Comum. Não há para o agente responsabilidade objetiva ou sem culpa.202
Consoante ensina Garcia203:
A responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar um dano causado a alguém, por ação ou omissão culposa ou dolosa. Que por sua vez, tem nítido caráter patrimonial, sendo decorrente da disposição geral contida no Código Civil, no sentido de que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Culpa e dolo, para Meirelles204 são conceitos diversos.
“Culpa verifica-se na ação ou na omissão lesiva, resultante de imperícia, imprudência ou negligência do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzí-la.”
De acordo com a Lei n.º 8.112/90, art. 122, caput, “ A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.” Ao ocorrer o dano a Administração deve apurar a responsabilidade do agente por meio de processo administrativo, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa.
O texto constitucional em seu artigo 37, § 5º dispõe que “ A lei estabelecerá prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as ações de
202 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 507
203 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004.
p. 56.
204 MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 508
ressascimento”. Neste sentido, Bandeira de Mello205 afirma que: “ [...] é imprescritível a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente ao erário”. No mesmo sentido, Silva206 afirma que “ Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário”.
Quando o dano for contra o erário, a Administração irá, via de regra, recorrer ao Poder Judiciário, no âmbito da jurisdição civil, propondo ação de indenização contra o servidor responsável, de acordo com o que dispõe a Lei n.º 8.112/90, art. 122, § 1.º, parte final. Quando o dano for causado a terceiros
“Art. 122, § 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”. Neste caso a responsabilidade civil subjetiva do servidor é regressiva.
3.1.2.1 Modalidades de responsabilidade civil
No Direito, há dois tipos de responsabilidade civil: a) a responsabilidade subjetiva; b) a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade civil subjetiva, só haverá o dever de indenizar se o agente tiver causado o dano por atuar com dolo ou culpa. Diferentemente, o que caracteriza a responsabilidade civil objetiva é a desnecessidade de apreciação de dolo ou culpa do agente ao provocar o dano.
A responsabilidade civil objetiva é o tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de direito público, neste trabalho chamaremos de Estado, e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, segundo a imposição do art. 37, § 6.º, da CRFB/88. Nesse tipo de responsabilidade civil, não importa saber se o servidor agiu ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano.
Em todo caso o Estado deverá indenizar ao terceiro prejudicado, se este não foi o causador exclusivo do dano. Resumindo, pode-se dizer que a responsabilidade
205 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24.ed. p.263.
206 SILVA, José Afonso. Manual da constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p.673.
civil do Estado é objetiva ao passo que a responsabilidade civil do servidor público é subjetiva.
3.1.3 Responsabilidade Penal ou Criminal
Para efeitos penais de acordo com o art. 327 do Código Penal “ Considera-se funcionário público, quem embora, transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”, incluindo todas as espécies de agentes públicos, inclusive os que trabalham em entidades paraestatais.
Para Meirelles207, “ A responsabilidade criminal é a que resulta do cometimento de crimes funcionais. O ilícito penal sujeita o servidor a responder processo crime e suportar os efeitos legais da condenação (CP, arts.
91 e 92)”.
A responsabilidade penal do servidor é apurada em Juízo Criminal. “ O processo dos crimes funcionais previstos no Código Penal e em leis esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP, ficando o réu, desde o seu indiciamento, sujeito a sequestro de bens [...].208
Além dos crimes funcionais comuns, existem ainda os crimes de responsabilidade dos agentes políticos. Os crimes de responsabilidade e os crimes funcionais são delitos de ação pública.209
Para Hungria210, os crimes contra a Administração em Geral, são os fatos que mais ofendem aos interesses da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da Administração Pública, as faltas mais leves podem se constituir de ilícito administrativo.
207 MEIRELLES,Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 509.
208 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 510
209 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 34. ed. p. 510
210 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v.9, p.311.
Para Mirabete211 os crimes funcionais distinguem-se em próprios e impróprios, sendo que o primeiro “têm como elemento essencial a função pública, indispensável para que o fato constitua infração penal”. Os crimes funcionais impróprios são “os que se destacam apenas por ser o sujeito ativo funcionário público”.
São crimes funcionais previstos no Código Penal o:
Peculato212 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo213 - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem - Pena - detenção, de três meses a um ano. Se a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem214 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem - Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Inserção de dados falsos em sistema de informações215 - Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou
211 MIRABETE, Júlio César Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. São Paulo:
Atlas, 2007. p. 277
212 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 312/CP.
213 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 312 § 2º/CP.
214 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 313/CP.
215 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 313-A/CP.
para outrem ou para causar dano - Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações216 - Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente - Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento217 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente - Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas218 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei - Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Concussão219 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida - Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação220 - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza - Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos - Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
216 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 313-B/CP.
217 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 314/CP.
218 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 315/CP.
219 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 316/CP.
220 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 316, § 1º/CP.
Corrupção passiva221 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem - Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem - Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Facilitação de contrabando ou descaminho222 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho - Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Prevaricação223 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal - Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo - Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Condescendência criminosa224 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente - Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
221 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 317/CP.
222 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 318/CP.
223 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 319/CP.
224 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 320/CP.
Advocacia administrativa225 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário - Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Se o interesse é ilegítimo - Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Violência arbitrária226 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la - Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.
Abandono de função227 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei - Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Se do fato resulta prejuízo público - Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira - Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado228 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso - Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Violação de sigilo funcional229 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação - Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
225 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 321/CP.
226 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 322/CP.
227 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 323/CP.
228 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 324/CP.
229 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 325/CP.
Nas mesmas penas deste artigo incorre quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem - Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Violação do sigilo de proposta de concorrência230 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo - Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.
A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes funcionais forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Contratação de operação de crédito231 - Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa - Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar232 - Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei - Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
230 Crimes patricados por funcionário público contra a administração em geral – Art. 326/CP.
231 Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-A/CP.
232 Crimes contra as finanças públicas – Art. 359-B/CP.