OS PRECEITOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA

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devedor originário. Por essa razão, o redirecionamento da cobrança já em sede de execução fiscal representa verdadeiro e odioso atalho que restringe o seu direito de defesa e coloca em risco a integralidade do seu patrimônio.

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No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, a resposta também não parece clara, pois tão somente avança na abstração estipulada pelo Superior Tribunal de Justiça. Acresce ao debate somente a indicação de que é necessário também uma induvidosa participação de mais de uma empresa na formação do fato gerador. Sustenta tal posição os seguintes julgados:

[...] O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o grupo econômico "por si só, não basta para caracterizar a responsabilidade solidária prevista no art. 124 do CTN, exigindo-se, como elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando a solidariedade automática, imediata e geral". Ausência de participação de terceiros no fato gerador do ICMS. Recurso desprovido¹⁶.

[...] EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO QUE NÃO IMPORTA, POR SI SÓ, NA RESPONSABILIZAÇÃO DIRETA DA PESSOA JURÍDICA DELE INTEGRANTE PELO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DOS DEMAIS.

NECESSÁRIA, EM TESE, A INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE QUANDO NÃO CONSTATADA, DE PLANO, A SUCESSÃO EMPRESARIAL (ART. 133, DO CTN) OU A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELA PARTICIPAÇÃO

CONJUNTA DAS EMPRESAS NA SITUAÇÃO

CONFIGURADORA DO FATO GERADOR (ART. 124, I, DO

CTN). PREMATURO O RECONHECIMENTO DA

RESPONSABILIDADE DOS SUPOSTOS SUCESSORES (ARTS. 129 A 133, DO CTN), DE TERCEIROS (ART. 134 E 135), OU EVENTUAL SOLIDARIEDADE COM BASE NO

"INTERESSE COMUM" (ART. 124, DO CTN), QUANDO PENDENTE A EFETIVAÇÃO DA PENHORA DE RENDA NO ENDEREÇO CORRETO DA MATRIZ DA PESSOA JURÍDICA CONSTANTE DA CDA. MANUTENÇÃO DA SOLUÇÃO DE 1º GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO¹⁷.

[...] De fato, a existência de grupo econômico, por si só, não enseja a solidariedade passiva na execução fiscal, dependendo o redirecionamento da comprovação acerca da ocorrência de fraude e da contribuição para o fato gerador, sendo certo que cada empresa conserva a sua individualidade patrimonial, operacional e orçamentária. A par disso, resta evidenciado a

16 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 0033918-58.2021.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a). AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO - Julgamento: 17/02/2022 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

17 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 0025593-94.2021.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a). MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 26/08/2021 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL

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impossibilidade de redirecionamento de executivo fiscal, fazendo-se necessária a instauração prévia de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de modo a possibilitar a ampla defesa e o contraditório. Decisão correta.

Precedentes do STJ e do nosso Tribunal de Justiça. Recurso a que se nega provimento. Decisão mantida¹⁸.

[...] CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTE TJRJ, FAZ-SE NECESSÁRIA A INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA PARA O REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL PARA OUTRA EMPRESA QUE INTEGRE O MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESTARTE, A EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA A SOLIDARIEDADE PASSIVA NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL, UMA VEZ QUE A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 124 DO CTN, EXIGE INDUVIDOSA PARTICIPAÇÃO DE MAIS DE UMA EMPRESA NA FORMAÇÃO DO FATO GERADOR, POIS, AO REVÉS, ESTAR-SE-IA IMPLANTANDO A SOLIDARIEDADE AUTOMÁTICA, IMEDIATA E GERAL, O QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NA LEI DE REGÊNCIA E NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO¹⁹.

Interessante perceber que, ainda que de forma lateral, sinaliza a jurisprudência que para a não caracterização da solidariedade passiva é preciso conservar a individualidade patrimonial, operacional e orçamentária. Nesse sentido, verifica-se a necessária existência de “propósito negocial”. Trata-se da realização de negócios jurídicos desprovidos de causa, que para este autor seria um ato jurídico sem um propósito negocial, o que resulta em um ato ilícito, para escapar do fato imponível.

Três elementos são destacados como essenciais na formação da cognição do julgador dos tribunais administrativos fiscais brasileiros acerca da existência do dito business purpose: a) temporal; b) independência entre as partes e; c) coerência.

a) TEMPORAL: A observância recai sobre a análise de pequenos intervalos de tempo com que os atos ou negócios jurídicos são praticados, decerto que a celeridade na realização de atos em cadeia somada à ausência de duração dos mesmos é indício de que a causa de determinado negócio jurídico é falsa ou inexistente.

18 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 0077283-02.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a). CLAUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA - Julgamento: 20/07/2021 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

19 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 0076524-38.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a). ANTONIO CARLOS ARRABIDA PAES - Julgamento: 27/07/2021 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

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b) INDEPENDÊNCIA ENTRE AS PARTES: partes que tem maior proximidade podem agir em conluio com operações sem qualquer efeito econômico perante terceiros a fim de falsear uma realidade. Exemplo disso são as incorporações às avessas para deduções de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

c) COERÊNCIA: coerência nos atos ou negócios jurídicos que seria constatada naquelas operações consideradas anômalas por não estar inserido na rotina ou na lógica da empresa, o que gera a desconfiança nos julgadores de que ocorram somente por motivos tributários.²⁰

Ainda que a Teoria do Propósito Negocial não seja reconhecida expressamente nos tribunais brasileiros, seus elementos são colocados em prática em vários julgados, os quais permitem estabelecer novos critérios que conduzem à solidariedade das empresas que compõe um grupo econômico. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região elucida bem tais situações:

Nesse particular, convém consignar que restou suficientemente demonstrado o liame entre as empresas integrantes do grupo econômico de fato, podendo- se notar a centralização da administração dos empreendimentos nos membros das famílias SARLO WILKEN e VILLASCHI, objetos sociais idênticos, ou relacionados, identidade de endereços de sede e interseção de sócios, bem como a evidente finalidade de burlar o pagamento de créditos tributários, revelando-se o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela confusão patrimonial e pelo desvio de finalidade, a justificar a responsabilidade tributária de todas a pessoas jurídicas envolvidas, e de seus sócios, por força da desconsideração da personalidade jurídica (CC, art. 50) e da solidariedade prevista no art. 124 do CTN²¹. [...] 17. De acordo com a jurisprudência, é possível a corresponsabilização solidária entre empresas formadoras de um mesmo grupo econômico quando há uma unidade gerencial, divisão administrativa meramente formal, ou seja, com unidade de controle, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores (STJ, REsp 968564/RS, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02/03/2009; RMS nº 12872/SP, 3ª T., Rel.

Min. Nancy Andrighi, DJ 16/12/2002). Nesses casos a responsabilidade tributária estende-se a todas as pessoas

20 SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.). FREITAS, Rodrigo de (org.). Planejamento tributário e o “Propósito Negocial”:

Mapeamento de decisões do Conselho de Contribuiintes de 2002 a 2008. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

21 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 05/05/2021. Data de disponibilização 10/05/2021. Relator LUIZ ANTONIO SOARES. Processo nº 0101601-64.2015.4.02.5001

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jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ ou confusão patrimonial (CC, art. 50), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (CTN, art. 124, I)²².

[...] 4. Outrossim, a responsabilização das pessoas jurídicas que constituem grupo econômico com o intuito de fraudar seus credores também pode ser apoiada no art. 124, I, do CTN, o qual prevê que são solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou nos artigos 124, II, do CTN e 4º, inciso VI, da Lei n.º 6.830/80 c/c art. 133 do CTN, que permite que a responsabilidade pelas obrigações do sucedido recaia sobre o sucessor. 5. Muitas vezes a sucessão se dá clandestinamente, quando os sócios de uma pessoa jurídica constituem outra, assumindo o fundo de comércio ou o estabelecimento empresarial da primeira 1 pessoa, sem qualquer divulgação do negócio jurídico realizado e com o intuito de prejudicar interesses de terceiros, principalmente os credores das pessoas jurídicas negociantes, caracterizando, para fins tributários, a fraude e o conluio, conceituados pelos artigos 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64. 6. Fato é que, independentemente do enquadramento normativo, a jurisprudência pátria possui posicionamento uníssono no sentido de que é possível que, no curso da execução fiscal, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias venha recair sobre outras empresas, além da devedora, contanto que seja demonstrada que elas pertencem a um grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, para tanto, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores²³.

[...] 3. Contudo, o simples controle societário de várias empresas por uma ou mais pessoas físicas não é suficiente para a caracterização do grupo econômico - que pressupõe a existência de uma empresa principal e outras subordinadas -, para efeito de configurar a solidariedade passiva. É o que preconiza o art. 124, I, do CTN. 4. No caso de grupos econômicos, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. O

22 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 08/04/2021, Data de disponibilização 12/04/2021. Relator LUIZ ANTONIO SOARES. Processo 0008552-32.2016.4.02.5001

23 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Processo 0122463-13.2016.4.02.5101. Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 02/12/2020 Data de disponibilização 04/12/2020 Relator CLAUDIA NEIVA

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intuito é visar situações falsas ou artifícios maliciosos, à margem da lei e prejudiciais a terceiros²⁴.

A solidariedade passiva tributária em decorrência do grupo econômico ganha, neste momento, novos elementos, todos aptos a descortinar em que medida uma empresa pode ser responsabilizada pelos tributos de outras. Pelas decisões destacadas acima, é possível extrair:

a) Centralização da administração dos empreendimentos, objetos sociais idênticos, ou relacionados, identidade de endereços de sede e interseção de sócios, bem como a evidente finalidade de burlar o pagamento de créditos tributário;

b) Unidade gerencial, divisão administrativa meramente formal, ou seja, com unidade de controle, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores;

c) Mesmo controle e com estrutura meramente formal, bastando, para tanto, a existência de indícios de que diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, havendo confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.

Agora o “interesse comum”, indicado no artigo 124, I do CTN ganha contornos mais práticos e objetivos, o que revela o conjunto de situações que o Poder Judiciário estaria autorizado a reconhecer a formatação da solidariedade passiva tributária, independente da formação de grupo econômico.

Reveste-se de similar entendimento o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que traz o exemplo da 1ª Seção, por meio do Acórdão Carf 1301- 003.472. Neste caso em particular, o relator deixou expressamente consignado que o conceito de “interesse comum” não é equivalente ao de interesse econômico, bem como que o simples fato de pessoas integrarem o mesmo grupo econômico, por si só, não é suficiente para a responsabilização solidária. Conclui, ainda, que para que haja o citado interesse comum é necessário a configuração de uma das duas hipóteses a seguir:

24 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Processo:

201750010054207, UF: ES. Orgão Julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Decisão: 20/08/2020, Data de Disponibilização: 25/08/2020

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a) a existência de um interesse direto e não meramente reflexo na prática do fato gerador, o que acontece quando as pessoas atuam em comum na situação que constitui o fato imponível; e, ainda

b) quando há um interesse indireto na prática do fato gerador, mas desde que i. reste configurada a existência de uma confusão patrimonial; e/ou ii. fique provado o benefício do responsabilizado em razão da

existência de fraude, sonegação ou conluio.

Sustentam posição semelhante os seguintes julgados daquele tribunal administrativo, todos no sentido de que se caracteriza grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra:

Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/01/2008 GRUPO ECONÔMICO DE FATO.

Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário.²⁵

Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 28/02/2006 GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria.²⁶

Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/03/2003 GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou

25 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Acórdão: 1401-005.885. Número do Processo:

10950.725508/2013-61. Data de Publicação: 30/09/2021. Contribuinte: FARMACIAS FARMAPAULO LTDA. Relator(a):

Daniel Ribeiro Silva

26 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Acórdão: 2201-009.060. Número do Processo:

17546.000908/2007-33. Data de Publicação: 28/09/2021

Contribuinte: FRIGORIFICO CAMPOS DE SAO JOSE LTDA. Relator(a): Francisco Nogueira Guarita

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de qualquer outra atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria.²⁷

No entanto, restaria incompleto esse breve escorço analítico acaso não fossem ventiladas, ainda que de maneira mais abreviada, outras duas hipóteses comuns de direcionamento de cobrança e solidariedade entre pessoas.