UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: CONSTITUCIONALIDADE, TRANSNACIONALIDADE E PRODUÇÃO DO DIREITO
O STATUS JURÍDICO DO PRÉ-EMBRIÃO HUMANO A PARTIR DA POLÍTICA JURÍDICA, DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
PLURALISMO E DA LAICIDADE, À LUZ DA BIOÉTICA PARA A CONSTRUÇÃO DO BIODIREITO
HELENA MARIA ZANETTI DE AZEREDO ORSELLI
Itajaí (SC), fevereiro de 2013
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: CONSTITUCIONALISMO, TRANSNACIONALIDADE E PRODUÇÃO DO DIREITO
O STATUS JURÍDICO DO PRÉ-EMBRIÃO HUMANO A PARTIR DA POLÍTICA JURÍDICA, DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
PLURALISMO E DA LAICIDADE, À LUZ DA BIOÉTICA PARA A CONSTRUÇÃO DO BIODIREITO
HELENA MARIA ZANETTI DE AZEREDO ORSELLI
Tese submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, para a obtenção do título de Doutor em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Cesar Luiz Pasold Coorientador: Professor Doutor Giovanni Marini
Itajaí (SC), fevereiro de 2013
AGRADECIMENTOS
À Universidade Regional de Blumenau pelo Apoio à Formação Docente.
Ao professor Doutor Cesar Luiz Pasold, que me ensinou muito, desde que tive o privilégio de conhecê-lo como professor e, à época, Coordenador do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Univali, e principalmente, pelas aulas e pela orientação durante o Curso de Doutorado; por suas orientações, pelos ensinamentos e por seu comprometimento com o ensino e a pesquisa jurídicos de qualidade.
Ao professor Doutor Giovanni Marini pela coorientação.
Ao professor Doutor Alexandre Morais da Rosa pela orientação inicial, pelo estímulo em relação ao tema e à pesquisa propriamente dita.
A toda minha família em sentido amplo pelo incentivo e apoio.
A Antonio, pela motivação nos momentos de dificuldades, e a Rodrigo e Guilherme, pela compreensão da importância do estudo e da pesquisa jurídicos em minha vida.
DEDICATÓRIA
Não há como ser diferente. Esse trabalho não teria sido possível, sem o apoio, o incentivo e a compreensão deles, portanto é a eles a dedicatória: a Antonio, Rodrigo e Guilherme.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Doutorado em Ciência Jurídica, a Banca Examinadora, o Orientador e o Coorientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC, 18 de janeiro de 2013
Helena Maria Zanetti de Azeredo Orselli Doutoranda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
[(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)]
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a. Ano
art. Artigo
coord. Coordenação
ed.
et al.
Edição e outros
n. Número
org. Organização
p. Página
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Biodireito é o ramo do Direito que regulamenta a aplicação das biotecnologias e seus reflexos na vida humana, na integridade física e psíquica do homem, e, mais genericamente, sobre a espécie humana e o meio ambiente, fundado, principalmente, nos princípios constitucionais1.
Bioética é a reflexão ética acerca das condutas humanas e suas consequências sobre a continuidade da vida na Terra, e especificamente sobre a vida humana, à luz dos valores morais e fundada em diversas áreas do conhecimento2.
Biotecnologia é o conjunto de técnicas que produzem, modificam ou melhoram produtos, plantas ou animais, utilizando organismos vivos ou partes deles3.
Biomedicina é o estudo da vida e do bem-estar do homem, intervindo quando necessário à cura, com o fito de melhorar a qualidade da vida humana4.
Dignidade da Pessoa Humana consiste no valor próprio de cada ser humano, em razão do qual o Estado e a comunidade devem igual respeito e igual consideração a todos os seres humanos5.
1 Conceito operacional por composição da doutoranda, baseado nas obras de SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 15-16; SCHAEFER, Fernanda. Bioética, biodireito e direitos humanos. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de (coord). Biodireito em discussão. Curitiba: Juruá, 2008. p. 41; e ECHTERHOFF, Gisele. O princípio da dignidade da pessoa humana e a biotecnologia. In:
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de (coord). Biodireito em discussão. Curitiba: Juruá, 2008. p.
75.
2 Conceito operacional por composição da doutoranda a partir de DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 6. ed. conforme o novo código civil (Lei n. 10.406/2002). São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11-12; FORNERO, Giovanni. Bioetica cattolica e bioetica laica. con poscritto 2009.
Milão: Bruno Mondadori, 2009. p. 1-2; MEIRELLES, Jussara M. L. de. Bioética e biodireito. In:
BARBOZA, Heloisa Helena; BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Temas de biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 87.
3 Conceito operacional composto pela doutoranda fundado em SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilíbrio do pêndulo. A Bioética e a lei: implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998. p. 177.
4 Conceito operacional por composição da doutoranda baseado em LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito, a ciência e as leis bioéticas In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (org). Biodireito.
Ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 101.
5 Conceito operacional por composição baseado em SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: uma compreensão jurídico-constitucional aberta e compatível com
Direito à Vida é a liberdade de viver e a defesa da vida, que abrange duas dimensões: positivamente, garantia dos meios para que a pessoa continue viva e, negativamente, proibição da interrupção da vida por parte de terceiros e do Estado6. Embrião Humano é o ser humano em desenvolvimento desde a fusão entre o ovócito e o espermatozoide até a fase da organogênese, incluindo as categorias ovócito ativado, ovócito penetrado, zigoto, mórula, blastocisto, gástrula e nêurula, e que se estende aproximadamente até oitava semana após a fecundação7.
Estado Laico é aquele que não adota uma religião como oficial e que respeita e protege igualmente seus membros independentemente de seu credo8.
Fertilização in vitro consiste no processo complexo de fusão entre o ovócito e o espermatozoide em laboratório, que se inicia com o contato entre eles e culmina com a mistura de seus cromossomos na metáfase da primeira divisão mitótica,
os desafios da biotecnologia. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord). Nos limites da vida: Aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 236-237.
6 Conceito operacional por composição da doutoranda com base em SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 182.
7 Conceito operacional por composição da doutoranda com base nas obras FLAMIGNI, Carlo. La questione dell’embrione: Le discusioni, le polemiche, i litigi sull’inizio della vita personale. Milão:
B.C.Dalai, 2010. p. 55; 59; 61; FLAMIGNI, Carlo. Nuove acquisizioni in embriologia: lo sviluppo della struttura embrionale. In: MORI, Maurizio (org.) Quale statuto per l’embrione umano:
problemi e prospettive. Milão: Politeia, 1992. p. 17; FLAMIGNI, Carlo; LAURICELLA, Emanuele.
“Dichiarazione sull’embrione”. In: MORI, Maurizio (org.). Quale statuto per l’embrione umano.
Problemi e prospettive. Milão: Politeia, 1992. p. 142; LAURICELLA, Emanuelle. Presentazione della Dichiarazione sull’embrione. In: MORI, Maurizio (org.). La bioetica: questioni morali e politiche per il futuro dell’uomo. Milão: Politeia, 1991. p. 137-138; MOORE, Keith L.; PERSAUD, T.
V. N.. Embriologia clínica. 8 ed. Tradução de Andrea Monte Alto Costa et al. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 2. Título original: The Developing Human: Clinically Oriented Embryology; ZATZ, Mayana. Genética: escolhas que nossos avós não faziam. São Paulo: Globo, 2011. p. 196.
8 Conceito operacional por composição a partir das palavras de FERRAJOLI, Luigi. Laicidad del derecho y laicidad de la moral. In: FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Tradução de Perfecto A. Ibánes et al. Madrid: Trotta, 2008. p.135-136: “El derecho y el Estado (...) no encarnan valores morales, ni tienen la tarea de afirmar, de sostener o de reforzar la (o bien una determinata) moral o una determinada cultura, religión o ideología, ni siquiera de tipo laico o civil. (...) La tarea del Estado y del derecho es solamente la de tutelar a las personas garantizándoles la vida, la dignidad, la liberdad, la igualdad y la convivencia pacífica (...).” Tradução pela doutoranda: “O direito e o Estado (...) não encarnam valores morais, nem têm a tarefa de afirmar, de sustentar ou de reforçar a (ou melhor uma determinada) moral ou uma determinada cultura, religião ou ideologia, nem sequer do tipo laico ou civil. (...) A tarefa do Estado e do direito é somente a de tutelar as pessoas, garantindo-lhes a vida, a dignidade, a liberdade, a igualdade e a convivência pacífica (...).”
abrangendo também a posterior transferência de embriões em virtude de problemas tubários9.
Laicidade é a propriedade do que é fundado em princípios que possam ser reconhecidos por todos os indivíduos e é independente de crenças religiosas ou ideológicas10.
Pré-embrião é ser humano que se encontra na fase de desenvolvimento entre a fecundação do ovócito pelo espermatozoide e a diferenciação celular, que ocorre por volta do décimo quarto dia após a fecundação. Essa categoria inclui as fases:
ovócito ativado, ovócito penetrado, oótide, zigoto, mórula e gástrula11.
Política Jurídica é a disciplina que tem como objetivos a reflexão crítica sobre o direito vigente e a busca de soluções, nas fontes formais e informais, para os casos em que o direito posto não é o adequado, com base em critérios racionais de justiça, utilidade e legitimidade12.
Pluralismo consiste no fato de as Sociedades, principalmente ocidentais e contemporâneas, serem constituídas por vários grupos, que são formados livremente por seus membros a partir de necessidades, concepções de vida, ideias,
9 Conceito operacional por composição a partir de BADALOTTI, Mariângela; TELÖKEN, Claudio;
PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e infertilidade humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997. p. 602; e MOORE, Keith L.; PERSAUD, T. V. N.. Embriologia clínica. 8 ed. Tradução de Andrea Monte Alto Costa et al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 31. Título original: The Developing Human: Clinically Oriented Embryology.
10 Conceito operacional composto pela doutoranda a partir do verbete Laicismo da obra ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução da 1 edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi, e revisão da tradução e tradução de novos textos de Ivone Castilho Benedetti. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 599-600. Título original: Dizionario di filosofia.
11 Conceito operacional por composição da doutoranda a partir de FLAMIGNI, Carlo; LAURICELLA, Emanuele. “Dichiarazione sull’embrione”. In: MORI, Maurizio (org.). Quale statuto per l’embrione umano. Problemi e prospettive. Milão: Politeia, 1992. p. 142: “(...) è necessario usare il termine
‘pre-embrione’ per il periodo dalla fecondazione fino all’iniziale differenziazione cellulare (14º giorno).” Tradução pela doutoranda: (...) é necessário usar o termo ‘pré-embrião’ para o período da fecundação ao início da diferenciação celular (14º dia); e FLAMIGNI, Carlo. La questione dell’embrione: Le discusioni, le polemiche, i litigi sull’inizio della vita personale. Milão: B.C.Dalai, 2010. p. 68: “Poiché le fasi successive alla gastrulazione non implicano più mutamenti strutturali straordinari dell’uovo fecondato, il generico termine ‘embrione’ non è più così generico e fuorviante come lo è per gli inizi (...).” Tradução pela doutoranda: Já que as fases sucessivas à gastrulação não implicam mudanças estruturais extraordinárias do ovo fecundado, o termo genérico ‘embrião’
não é mais tão genérico e equivocado como o é para o início. (destaques dos autores).
12 Conceito operacional por composição baseado nas lições de MELO, Osvaldo Ferreira de.
Fundamentos da política jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris: CPGD - UFSC, 1994. p.
131; e MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de política jurídica. Florianópolis: OAB/SC, 2000.
p. 77.
religiões, tradições, posicionamentos políticos, interesses culturais e esportivos comuns, e que coexistem na mesma estrutura social13.
Reprodução Humana Medicamente Assistida consiste na orientação médica em relação à procriação humana e nas práticas biomédicas de manipulação dos espermatozoides, ovócitos e Pré-embriões em laboratório, com a finalidade de auxiliar pessoas que não podem ou não conseguem ter filhos de forma natural14. Status é um dos sentidos atribuídos ao verbo estar, especificamente estar em uma determinada situação, que não foi escolhida pelo indivíduo que nela se encontra, mas é uma condição considerada natural ou cultural15.
13 Conceito por composição da doutoranda com base nos autores BOBBIO, Norberto. Pluralismo. In:
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola (dir.). Dizionario di politica. Turim: UTET, 1976. p. 717-
723. Centro Studi Piero Gobetti. Disponível em:
<http://www.erasmo.it/gobetti/f_catalog.asp?INDICE=2>. Acesso em: 10 out. 2011; SARTORI, Giovanni. Pluralismo, multiculturalismo e estranei. Saggio sulla società multietnica. Milão:
Rizzoli, 2000. p. 107-108.
14 Conceito operacional por composição da doutoranda a partir das obras LEITE, Eduardo de Oliveira.
Procriações artificiais e o direito. Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 12; SCALQUETTE, Ana Cláudia S.. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 58.
15 Conceito operacional adotado a partir da proposição de RICCIARDI, Mario. Status. Genealogia di un concetto giuridico. Milão: Giuffré, 2008. p. 96; 99.
SUMÁRIO
RESUMO... 13
ABSTRACT ... 15
RIASSUNTO ... 17
INTRODUÇÃO ... 19
1 BIOÉTICA: CONCEITUAÇÃO E CONTRAPOSIÇÃO ENTRE BIOÉTICA CATÓLICA E BIOÉTICA LAICA ... 27
1.1 BIOÉTICA CATÓLICA ... 43
1.2 BIOÉTICA LAICA ... 59
2 A CRIAÇÃO DO BIODIREITO COM O APORTE DA POLÍTICA JURÍDICA ... 77
2.1 AS DIFERENTES DEFINIÇÕES DO BIODIREITO E OS VÁRIOS MODELOS POSSÍVEIS ... 77
2.2 OS MOMENTOS DE ATUAÇÃO DA POLÍTICA JURÍDICA ... 104
3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LAICIDADE E DO PLURALISMO125 3.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LAICIDADE... 132
3.2 O RECONHECIMENTO DO PLURALISMO NAS SOCIEDADES OCIDENTAIS CONTEMPORÂNEAS ... 154
4 AS POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO STATUS JURÍDICO DO PRÉ- EMBRIÃO HUMANO ... 178
4.1 ARGUMENTOS A FAVOR DO DIREITO À VIDA DESDE A FECUNDAÇÃO 181 4.2 ARGUMENTOS QUE FUNDAMENTAM O SURGIMENTO DO DIREITO À VIDA EM MOMENTO POSTERIOR À FECUNDAÇÃO ... 201
5 O STATUS JURÍDICO DO PRÉ-EMBRIÃO HUMANO À LUZ DO PLURALISMO E DA LAICIDADE DO ESTADO ... 230
5.1 O STATUS JURÍDICO DO PRÉ-EMBRIÃO HUMANO QUE NÃO SERÁ TRANSFERIDO AO ÚTERO MATERNO ... 242
5.2 O STATUS JURÍDICO DO PRÉ-EMBRIÃO HUMANO IN VITRO DESTINADO À TRANSFERÊNCIA OU JÁ TRANSFERIDO AO ÚTERO ... 265
CONCLUSÕES ... 293 ANEXO I EXCERTOS DA LEI ITALIANA N. 40, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2004 ... 321 ANEXO II EXCERTOS DA SENTENÇA N. 151/2009, DA CORTE
CONSTITUCIONAL ITALIANA ... 324 ANEXO III EXCERTOS DA LEI BRASILEIRA N. 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 ... 329 ANEXO IV EMENTA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3510 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO ... 331 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ... 337
13
RESUMO
Consiste a Bioética na reflexão a respeito das intervenções humana e biotecnológica sobre a vida de todos os seres vivos, e, em particular, sobre a vida dos seres humanos. Por ser uma análise valorativa, fundamenta-se em determinadas ideologia, corrente filosófica, religião ou concepções pessoais. Destacam-se duas influentes correntes bioéticas: a católica e a laica. O Biodireito, ramo do Direito, destina-se a regulamentar a conduta humana e a aplicação da biotecnologia sobre a vida. A produção do Biodireito não consegue acompanhar a evolução da ciência, seja devido à rapidez do desenvolvimento científico, seja pela dificuldade de se formar a representação social acerca dessas intervenções sobre a vida. É importante o papel da Política Jurídica na formação do Biodireito, auxiliando, com sua análise, para que cada Sociedade encontre a melhor forma de regulamentar essas questões de acordo com seus anseios e necessidades. Os princípios constitucionais da Laicidade e do Pluralismo fornecem importante suporte na construção do Biodireito. A Laicidade possui dois aspectos relevantes para o tema: o reconhecimento da liberdade religiosa do indivíduo pelo Estado e a proibição de que esse imponha ou apoie credos ou religiões específicas. O Pluralismo é o reconhecimento de que as Sociedades ocidentais contemporâneas são plurais, ou seja, são constituídas por vários grupos de indivíduos que possuem os mesmos valores, interesses e necessidades e que nenhuma dessas concepções valorativas é mais importante do que as outras. A discussão acerca da proteção do Direito à Vida Humana desde a fecundação do ovócito pelo espermatozoide é permeada por concepções pessoais tanto religiosas quanto culturais, de modo que é desaconselhável que o Estado brasileiro adote uma dessas concepções em detrimento das demais, desrespeitando tanto a liberdade de crença quanto o pluralismo cultural e de valores. Em temas influenciados por concepções individuais, a intervenção do Estado deve ocorrer apenas para evitar lesão a direitos de terceiros ou da Sociedade. Por essas razões, pode-se caracterizar o status jurídico do Pré- embrião Humano de acordo com a situação em que se encontra. Respeitados os limites legais, se os genitores desistiram da intenção de ter filhos, a decisão acerca do destino dos Pré-embriões lhes compete, em razão de sua origem decorrer da vontade daqueles. Podem decidir pela continuidade da criopreservação, pela doação a outros indivíduos, ou pela disponibilização para pesquisa com células-tronco. Caso
14
os genitores pretendam a transferência do Pré-embrião Humano para o útero materno, sua autonomia de decisão cede face aos interesses do futuro filho.
A presente Tese está inserida na Linha de Pesquisa: Principiologia Constitucional e Política do Direito.
Palavras-chave: Bioética, Biodireito, Laicidade, Pluralismo, Política Jurídica, Pré- embrião Humano in vitro.
