E
NTENDIMENTOS DA
CMVM
SOBRE
COMUNICAÇÃO DE OPERAÇÕES SUSPEITAS
E DEFESA DO MERCADO
D
EVERES DOS INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS
E DAS SOCIEDADES GESTORAS DE MERCADOS
OU DE SISTEMAS
,
SINAIS DE OPERAÇÕES SUSPEITAS
,
COMUNICAÇÃO À
CMVM,
DEFESA DO MERCADO
E PROCEDIMENTOS INTERNOS DE ORGANIZAÇÃO
.
CMVM 2008
SUMÁRIO
Introdução 3
1. Quem está obrigado a comunicar operações suspeitas? 4
2. Operações abrangidas 5
3. Sinais de alerta 6
4. A quem se comunicam as operações suspeitas? 9
5. Modo e conteúdo da informação (formulário) 9
6. Dever de segredo 10
7. Comunicação de operações e dever de abstenção 11
8. Procedimentos internos de organização 12
Introdução
Após a transposição das directivas do abuso de mercado, o Código dos Valores Mobiliários passou a impor aos intermediários financeiros (art. 382.º, n.º 2) o dever de comunicar imediatamente à CMVM os factos que possam vir a ser qualificados como crime contra o mercado de valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (designadamente, abuso de informação privilegiada e manipulação de mercado).
Por outro lado, já antes da transposição das directivas do abuso do mercado, os intermediários financeiros e os demais membros de mercado deviam abster-se de participar em operações ou de praticar outros actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado (art. 311.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários - CdVM). Mas com a transposição das citadas directivas passaram a ter o dever de analisar com especial cuidado e diligência as ordens e as operações que possam violar o dever de defesa do mercado (art. 311.º, n.º 3, do CdVM).
Recentemente, outras entidades passaram a estar igualmente sujeitas a estes deveres de defesa do mercado e de comunicação de operações suspeitas. O Decreto-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de Outubro - que regula o regime jurídico das sociedades gestoras de mercado regulamentado, das sociedades gestoras de sistemas de negociação multilateral, das sociedades gestoras de câmaras de compensação ou que actuem como contraparte central, das sociedades gestoras de sistema de liquidação e das sociedades gestoras de sistema centralizado de valores mobiliários, doravante designadas como sociedades gestoras de mercados ou sistemas - sujeita todas estas entidades aos deveres de defesa do mercado e de comunicação de operações suspeitas à CMVM (cfr. arts 35.º. 42.º, 3 e 46.º, n.º 1 do diploma citado).
Os deveres de comunicar operações suspeitas e de defesa do mercado são deveres profissionais com tutela sancionatória pública (cfr. nomeadamente arts 379.º, n.º 3, 398.º, al. e) e 400.º do CdVM) pois visam proteger a integridade do mercado, enquanto bem público insusceptível de ser objecto de apropriação individual, nomeadamente através de condutas abusivas. Além disso, os deveres em causa correspondem a formas específicas de colaboração com a autoridade de supervisão que constituem emanações de regras gerais vigentes na matéria,
também em nome dos interesses públicos legalmente protegidos (v.g. art. 359.º, n.º 3 do CdVM e art. 35.º, n.º 3 do Dec.-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de Outubro). No presente documento, a CMVM procura esclarecer os destinatários destes deveres de comunicação de operações suspeitas sobre aspectos concretos relacionados como o âmbito de aplicação dos deveres, os sinais a que os agentes do mercado devem dar atenção, o conteúdo e a forma da comunicação, o regime de segredo e a forma com o dever de comunicar operações suspeitas se relaciona com a abstenção decorrentes dos deveres de defesa do mercado.
1. Quem está obrigado a comunicar operações suspeitas?
Estão obrigados a cumprir este dever junto da CMVM os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercado ou de sistemas que exercem actividades em Portugal.
O dever legal vincula as entidades descritas e é cumprido quando a comunicação da operação suspeita é feita em seu nome. Para o efeito deve ser utilizado o formulário em anexo a este documento.
Podem proceder à comunicação, por exemplo, membros do conselho de administração, elementos do compliance office, pessoas com cargos de direcção ou acompanhamento de uma área de actividade em que os factos ocorram ou funcionários em geral e, entre estes, os funcionários que realizam operações (a título de ilustração, consultores, traders e gestores de carteiras) ou fiscalizam a realização de operações.
O intermediário financeiro e as sociedades gestoras de mercados ou sistemas devem organizar-se de forma a clarificar os procedimentos internos que orientam a identificação, análise e comunicação de operações suspeitas.
Se alguém pretender comunicar uma operação suspeita a título individual deve usar o formulário que se destina ao público em geral. Em tal caso, não se considera que a comunicação é feita em cumprimento do dever legal do intermediário financeiro ou da sociedade gestora de mercados ou de sistemas.
A pessoa singular que comunica a operação suspeita será, em princípio, o ponto de contacto da CMVM para aquela comunicação.
Do regime anterior resultava já idêntico dever - que se mantém - para as autoridades judiciárias, entidades policiais e funcionários.
2. Operações abrangidas
Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados e de sistemas devem comunicar os factos que possam indiciar suspeitas de crime de abuso de informação ou de manipulação de mercado. Não se trata de denunciar crimes, mas sim de comunicar factos suspeitos que devem ser analisados à luz dos tipos incriminadores. Se tais factos poderão ou não ser qualificados como crimes é algo que dependerá de uma avaliação posterior à luz de outros elementos relevantes para a lei portuguesa.
A decisão de comunicar os factos é tomada pelo intermediário financeiro ou pela sociedade gestora de mercados ou de sistemas, caso a caso, se estes apresentarem características ou indícios que justifiquem uma suspeita de manipulação de mercado ou de abuso de informação. Não é necessária a certeza sobre a natureza ilícita do facto, bastando uma suspeita fundada. Não têm de ser factos próprios, podendo ser operações de terceiros desde que exista fundamento para as considerar suspeitas.
A comunicação de operações suspeitas deve ser imediata e ocorrer assim que exista uma suspeita razoável de práticas abusivas, não se devendo aguardar a compilação de toda a informação necessária, podendo a mesma ser complementada posteriormente.
A comunicação automática e indiferenciada de todas as operações realizadas através do intermediário financeiro não constitui o cumprimento do dever de comunicação previsto no artigo 382.º do CdVM.
A comunicação deverá ser razoável e fundada, apresentando as razões da suspeita (veja-se o formulário em anexo), sem prejuízo da possibilidade de contacto telefónico prévio ao regulador em caso de urgência (art. 382.º, n.º 3 e 4, do CdVM) ou de envio preliminar do formulário incompletamente preenchido, desde que seja patente a razão do envio da suspeita. O formulário completamente preenchido deve ser enviado logo que possível.
A identificação de operações suspeitas pode decorrer de análises de operações específicas e isoladas e de análises de conjuntos de operações realizadas em determinadas janelas temporais. Em determinadas situações ordens ou operações consideradas isoladamente podem não levantar qualquer suspeita razoável, mas quando consideradas em conjunto com outras podem indiciar práticas de abuso de mercado por denotarem um comportamento suspeito em virtude, nomeadamente, da divulgação de informação ao mercado.
3. Sinais de alerta
Apresentam-se seguidamente um conjunto de sinais, quer para o abuso de informação, quer para a manipulação de mercado, que devem desencadear a análise legalmente exigida, por forma a decidir se a situação em causa apresenta suspeitas de crime contra o mercado que justifique a respectiva comunicação à CMVM.
O elenco de sinais não é nem exaustivo, nem determinante da existência de crime contra o mercado, constituindo apenas um ponto de partida para a análise a levar a efeito pelo intermediário financeiro.
Abuso de informação e manipulação de mercado
Concentração anormalmente elevada de operações num determinado instrumento financeiro (estando, por exemplo, envolvidos um ou mais investidores qualificados com ligações ao emitente ou alguém com um particular interesse no emitente);
Repetição não usual de operações entre um pequeno número de clientes durante um certo período de tempo;
Concentração anormalmente elevada de operações e/ou ordens num só cliente ou em diferentes contas de instrumentos financeiros do mesmo cliente ou num número limitado de clientes (especialmente se estes estiverem relacionados uns com os outros).
O cliente abre conta e dá imediatamente ordem para execução de uma operação significativa ou, no caso de um cliente não qualificado, dá inesperadamente uma ordem para operação de uma grande quantidade de um determinado instrumento financeiro, especialmente no caso de insistência do cliente no sentido de que a ordem é muito urgente e deve ser executada antes de um momento por ele especificado;
O comportamento do cliente ao nível das decisões de investimento é incoerente com o comportamento anteriormente manifestado e com o seu perfil (ex: tipo de instrumento financeiro em que investe, quantidade investida, tempo de manutenção de participação adquirida);
O cliente solicita especificamente a imediata execução da ordem independentemente do preço a que possa ser executada;
Operações significativas por parte de accionistas com participações qualificadas e outros insiders do emitente antes do anúncio de informação privilegiada;
Manipulação de mercado
Ordens ou operações sem outra justificação aparente que não seja a de fazer subir ou descer o preço do instrumento financeiro ou de aumentar a quantidade, particularmente no caso de a operação ser executada perto do momento em que se forma o preço de referência;
Ordens que, em virtude da quantidade sobre que incidem em comparação com o mercado para o instrumento financeiro em causa, terão um impacto significativo sobre a oferta, a procura ou o preço daquele instrumento financeiro, particularmente no caso de as ordens serem dadas perto de um momento de formação de preço de referência;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo fazer subir o preço de um instrumento financeiro nos dias que antecedem a emissão de um derivado com ele relacionado;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo manter o preço de um instrumento financeiro nos dias que antecedem a emissão de um derivado com ele relacionado, quando a tendência do mercado seja de descida;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo manter o preço do activo subjacente abaixo do preço de exercício de instrumento derivado relacionado, na data da maturidade do instrumento derivado;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo modificar o preço do activo subjacente por força a que ultrapasse o preço de exercício de instrumento derivado relacionado, na data da maturidade do instrumento derivado;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo modificar o preço de liquidação de um instrumento financeiro derivado, quando este preço é usado no cálculo das margens;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo a modificação do valor de uma posição, sem aumento nem diminuição da mesma;
Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo fazer subir/descer o preço médio ponderado da sessão ou de um determinado período da sessão; Ordens ou operações que aparentem ter como objectivo fixar um preço de mercado, quando a liquidez do instrumento financeiro ou a profundidade do livro de ofertas não é suficiente para permitir a formação de um preço durante a sessão (a menos que as regras de mercado ou as práticas de mercado aceites e declaradas como tal pela autoridade de supervisão permitam essas operações);
Operações que ultrapassem sistematicamente os limites de variação de preços definidos;
Operações que modificam o spread bid-ask do livro de ofertas, quando esse spread é factor determinante do preço das operações;
Ordens significativas dadas momentos antes do leilão de abertura/fecho e cancelamento das mesmas alguns segundos antes de o livro de ofertas ser fechado para a realização do leilão, de forma a que o preço de abertura/fecho seja mais alto ou mais baixo do que seria sem a inserção e retirada dessas ofertas, desde que este cancelamento não seja motivado/justificado por divulgação de informação ao mercado.
4. A quem se comunicam as operações suspeitas?
A comunicação de operações suspeitas é dirigida à autoridade de supervisão. Pode acontecer que a autoridade de supervisão competente para supervisionar o mercado onde estão admitidos à negociação os instrumentos que são objecto das transacções suspeitas não seja a do país onde o intermediário financeiro tem a sua sede. Por isso, houve necessidade de esclarecer qual a autoridade de supervisão destinatária da comunicação.
A solução comunitária adoptada (e reflectida no n.º 2 do artigo 382.º do CdVM) é a de que o intermediário financeiro comunica as operações suspeitas à autoridade de supervisão do país onde tem a sua sede ou onde a sua sucursal está estabelecida, independentemente do mercado ou sistema onde os valores estejam admitidos à negociação ou do local de onde as ordens foram dadas. É à autoridade que recebe a comunicação que cabe depois reencaminhá-la para a autoridade que seja a competente para a instrução do processo, em função do mercado ou da origem das ordens.
Assim, só estão obrigados a comunicar à CMVM operações suspeitas os intermediários financeiros e sociedade gestoras de mercados ou de sistemas com sede estatutária, administração central ou sucursal em Portugal (artigo 382.º, n.º 2, do CdVM).
5. Modo e conteúdo da comunicação (formulário)
A comunicação poderá ser feita telefonicamente ou por qualquer outro meio idóneo para o efeito, devendo todavia ser confirmada por escrito, a pedido da CMVM, quando este não seja o meio adoptado inicialmente (artigo 382.º, n.º 3, do CdVM).
Da comunicação deverão constar (art. 382.º, n.º 4, do CdVM) os seguintes elementos, inseridos no formulário em anexo:
Descrição das operações: identificação das operações (data/hora, preço e quantidade); ordens dadas, com expressa identificação do tipo de ordem, momento em que é dada, momento da sua recepção, preços, quantidades e condições de execução; identificação da estrutura de realização da operação e modalidade de negociação.
Identificação dos comitentes: comitentes a quem a operação é imputada, sua identificação (com indicação do nome, NIF ou código de cliente usado internamente, podendo ainda ser indicada adicionalmente morada, telefones, data de nascimento ou profissão); identificação das carteiras envolvidas, códigos internos das mesmas, identificação das contas que liquidam as operações; confirmação sobre se o comitente é ou não o beneficiário económico da operação.
Identificação de terceiros: identificação de outras pessoas envolvidas na operação (com indicação do nome, NIF ou código de cliente usado internamente, podendo ainda ser indicada adicionalmente morada, telefones, data de nascimento ou profissão) a que título intervém, relação com os comitentes das operações. Identificação do beneficiário económico da operação se for diferente do comitente. Contas de valores e de títulos envolvidas.
Razões da suspeita: motivos que levam a suspeitar da operação; distinção entre factos concretos e meras suspeitas.
Outra informação relevante: identificação de qualquer outro elemento relevante não incluído nas descrições anteriores.
Qualidade da intervenção do intermediário financeiro na operação em causa.
Identificação da pessoa que efectua a comunicação.
6. Dever de segredo
A comunicação realizada fica sujeita a segredo. Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados e de sistemas, bem como os seus colaboradores, estão obrigados a segredo quanto à comunicação de operações suspeitas, bem como quanto a qualquer informação relacionada com a mesma. Este dever de segredo não obsta a que a pessoa que realiza a comunicação transmita a informação a outros colaboradores da mesma entidade, designadamente aos seus superiores hierárquicos, a pessoas responsáveis por áreas de supervisão ou de controlo do cumprimento ou a outros membros do órgão de administração, cujo contributo possa ser relevante para essa decisão.
Todos os que tenham conhecimento da comunicação da operação ficam sujeitos ao dever de segredo sobre tal facto.
A lei impõe também a confidencialidade da identidade da pessoa que subscreve a denúncia e da entidade para quem trabalha. Este regime de segredo só pode ser quebrado por determinação judicial, nos termos previstos no Código de Processo Penal, e o cumprimento de tal dever não dá origem a responsabilidade (nos termos e condições dos n.ºs 5 e 6 do art. 382.º).
7. Comunicação de operações e dever de abstenção
Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados e de sistemas têm um dever de defesa de mercado que implica que se abstenham de participar em operações ou de praticar actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado (artigo 311.º, n.º 1 do CdVM e art. 35.º do Dec.-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de Outubro).
Para cumprimento deste dever é, ainda, imposto um especial dever de análise de ordens e operações, cujas características se possam reconduzir, designadamente a uma das situações descritas no n.º 3 do artigo 311.º. Estas situações não representam por si só comportamentos manipuladores, constituindo apenas um conjunto de indícios que justifica uma análise reforçada das ordens, das ofertas ou das operações em causa.
No caso de, após a análise, o intermediário financeiro concluir que as ordens ou operações são susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência ou a credibilidade do mercado, deve abster-se de praticar quaisquer actos que possibilitem a sua concretização.
O elenco do n.º 3 do artigo 311.º do CdVM é, assim dirigido ao cumprimento do disposto do n.º 1 do mesmo artigo.
Pode, todavia, esta análise coincidir – por ter como objecto os mesmos factos – com a que deverá ser realizada para efeito de comunicação à CMVM de operações suspeitas, nos termos do artigo 382.º do CdVM.
Neste caso, concluindo o intermediário financeiro que as suspeitas são fundamentadas, deverá adoptar um de dois comportamentos:
A operação ainda não se concretizou e para a concretizar é essencial a
intervenção do intermediário financeiro. Nesta circunstância o intermediário financeiro deve abster-se de realizar a operação, nos termos do n.º 1 do artigo 311.º, sob pena de violação do dever de defesa do mercado e de o facto poder ter relevância criminal.
A operação já se concretizou, tendo sido os indícios detectados a
posteriori. Neste caso o intermediário financeiro deve comunicar imediatamente os factos à CMVM, nos termos do disposto no artigo 382.º, n.ºs 2 a 6 do CdVM.
O cumprimento dos deveres de abstenção e de comunicação de operações suspeitas pode justificar a não execução das ordens do cliente, fundamentando desse modo um caso de incumprimento lícito da execução da operação.
A comunicação de operações suspeita que não seja efectuada de má fé traduz-se no cumprimento de um dever legal e, por isso, não pode fundamentar uma pretensão indemnizatória por eventuais danos sofridos por terceiros
8. Procedimentos internos de organização
Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados e sistemas devem definir políticas e procedimentos de detecção e comunicação de operações suspeitas de práticas abusivas ou de detecção de actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado.
Além da definição de procedimentos deverão ainda sensibilizar os seus colaboradores para a importância e cumprimento dessas políticas e procedimentos.
O dever de detecção de ordens ou operações que possam configurar práticas de abuso de mercado ou de actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado deverá estar cometido não só aos colaboradores directamente envolvidos na área de recepção e execução de ordens, mas também ao compliance officer nos termos previstos na lei.
Os intermediários financeiros e as sociedades gestoras de mercados ou sistemas devem instituir procedimentos internos que permitam:
A) Formar e treinar os seus colaboradores para que estes sejam capazes de reconhecer actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado ou sinais que razoavelmente indiciem práticas abusivas, nomeadamente, sinais de abuso de informação privilegiada ou de manipulação de mercado constantes elenco descrito no ponto 4 deste documento e nas tipologias descritas no documento Manipulação do Mercado, CMVM, 2008 (disponível em www.cmvm.pt);
B) Assegurar que os seus colaboradores sabem o que fazer quando detectam sinais que razoavelmente indiciem práticas abusivas ou actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado;
C) Assegurar que os seus colaboradores sabem o que, a quem e como comunicar os sinais detectados;
D) Assegurar que as suas políticas e procedimentos internos obrigam os seus colaboradores a cumprir as suas obrigações de detecção e comunicação de sinais que razoavelmente indiciem práticas abusivas e os obriguem a abster-se de praticar ou participar em actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado;
E) Assegurar a fiscalização, nomeadamente, através do compliance officer, e auditoria do cumprimento dos deveres de actuação e conduta dos seus colaboradores, quer na detecção e comunicação de sinais que razoavelmente indiciem práticas de abuso de mercado, quer na abstenção de prática de actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado;
F) Assegurar que os sistemas informáticos utilizados adoptam filtros, sinais de alerta e outros mecanismos visando detectar práticas de abuso de mercado e actos susceptíveis de pôr em risco a regularidade
do funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado. Os parâmetros definidos deverão ser reavaliados periodicamente;
G) Adoptar procedimentos sistematizados de análise a priori e a posteriori de amostras representativas de ordens recebidas e de operações realizadas.
F
ORMULÁRIO PARA COMUNICAÇÃO DE OPERAÇÕES SUSPEITAS
1. Descrição da operação:
Identificação das operações (data, hora, preço e quantidade); ordens dadas, com expressa identificação do tipo de ordem, momento da sua recepção, preços quantidades e condições de execução; identificação da estrutura de realização da operação, modalidade de negociação.
2. Identificação dos comitentes:
Comitentes a quem a operação é imputada, sua identificação (com indicação do nome, NIF ou código de cliente usado internamente, podendo ainda ser indicada adicionalmente morada, telefones, data de nascimento ou profissão); identificação das carteiras envolvidas, códigos internos das mesmas, identificação das contas que liquidam as operações; confirmação sobre se o comitente é ou não o beneficiário económico da operação.
3. Identificação de terceiros:
Identificação de outras pessoas envolvidas na operação (com indicação do nome, NIF ou código de cliente usado internamente, podendo ainda ser indicada adicionalmente morada, telefones, data de nascimento ou profissão), a que título intervêm, relação com os comitentes das operações. Identificação do beneficiário económico da operação se for diferente do comitente. Contas de valores e de títulos envolvidas.
4. Razões da suspeita:
5. Outra informação relevante:
Identificação de qualquer outro elemento relevante não incluído nas descrições anteriores.
6. Qualidade da intervenção do intermediário financeiro na operação em causa.
7. Identificação pessoa que efectua a comunicação:
Nome:
Intermediário Financeiro/Sociedade gestora:
Cargo no Intermediário Financeiro/Sociedade gestora: Telefone:
