Tempo e processo: o ativismo judicial na concretização do direito fundamental à duração razoável do processo
MESTRADO EM DIREITO
Tempo e processo: o ativismo judicial na concretização do direito fundamental à duração razoável do processo
exigencia parcial para a obtenc
MESTRE em Direito Processual Civil, sob a orientac a Professora Doutora Arlete Inês Aurelli.
Tempo e processo: o ativismo judicial na concretização do direito fundamental à duração razoável do processo
exigencia parcial para a obtenc
MESTRE em Direito Processual Civil, sob a orientac a Professora Doutora Arlete Inês Aurelli.
Aprovada em: _____________
Banca Examinadora
Profa. Dra. Arlete Inês Aurelli
Instituição: PUC-SP Assinatura______________________
Prof. Dr._______________________________________________________________
Instituição: Assinatura______________________
Prof. Dr. _______________________________________________________________
Para a amada avó Assumpta, que fez da sua vida uma contínua lição de amor, humildade e vitória. Apesar de não mais estar entre nós, é lembrada diariamente com saudades por aqueles que a conheceram.
Ao meu irmão, Ricardo, meu maior exemplo acadêmico e profissional e por mudar a minha vida e da minha família.
Não tenho dúvidas de que algum nome deixará de constar nesses agradecimentos. Várias são as pessoas que me acompanharam e contribuíram para que este trabalho se tornasse possível, portanto, desde já, peço que aqueles que porventura não encontrem seus nomes aqui, sintam-se igualmente lembrados.
Inicialmente, registro minha gratidão à professora Arlete Inês Aurelli, responsável por despertar em mim o encanto pelo direito processual civil desde as minhas primeiras aulas no curso de graduação de direito na PUC-SP. No mestrado, conduziu com atenção e zelo minha orientação, mostrando-se sempre disponível para discutir pontos desta dissertação e para compartilhar seu profundo conhecimento de direito processual civil.
Agradeço aos professores Olavo Oliveira Neto e Sérgio Seiji Shimura pelas construtivas observações recebidas na banca de qualificação, que valiosamente contribuíram para o ajustamento do trabalho.
Externo também minha imensa gratidão aos meus pais, Nilce e Sônia, que não mediram esforços para que eu chegasse até aqui e que são meus maiores exemplos de como vencer os inúmeros obstáculos que a vida nos coloca; aos meus irmãos, Rafael e Ricardo, que sempre estão prontos para me ajudar no que necessário for e aos meus tios Sirlene e Sílvio que também sempre me apoiaram: muito obrigada a todos vocês.
Agradeço, ainda, àquelas que tive a sorte de conhecer logo nas primeiras semanas de graduação na PUC-SP, mas de tão próximas, não podem ser enquadradas como amigas, mas sim meio-irmãs; Aline Meirelles Bernardes, Caroline Junqueira Ortiz, Natália Lopes Costa, Karina Cardozo de Oliveira, Paula Corrêa Cortado e Vivian Fridman, são pessoas com quem conto e sei que sempre posso contar para a vida toda.
Também agradeço à minha família paulistana, Andrea Ronzoni, Anna Luiza Bandeira, Ariadna e Etienne Consoni, Matheus Trunk e Silvana Salazar, por fazerem parte de momentos marcantes da minha vida. Ainda, agradeço os amigos macaubalenses, Milena e Fabrício Govea, pessoas que faço questão de visitar toda vez que estou na querida e amada Macaubal.
[...] a maior debilidade do Poder Judiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão a oferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta e antidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosas esperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzida ou menos neutralizada por inteiro.
O ativismo judicial, por meio da atuação proativa dos magistrados, apresenta-se necessário para a concretização da cláusula constitucional da duração razoável do processo. A duração razoável do processo incorporada no ordenamento jurídico brasileiro desde 1992 com a promulgação do Pacto San José da Costa Rica alcançou status de direito fundamental com a Emenda Constitucional nº45 de 2004 (art.5º LXXVIII da Constituição Federal). Assim, desde a década de 1990, são frequentes as alterações legislativas, especialmente no Código de Processo Civil, com o objetivo de assegurar ao jurisdicionado a realização completa, concreta e satisfatória do direito, em prazo razoável. Além da prestação jurisdicional em um prazo razoável, a tutela jurisdicional deve ser efetiva, não podendo se limitar apenas à declaração do direito. É neste contexto que se propõe que o julgador atue de forma proativa na condução do processo, agindo como um gestor. Nesse sentido, tanto os princípios constitucionais quanto os princípios processuais que norteiam a atividade do juiz e o processo precisam ser interpretados sob o aspecto da efetividade do processo em prazo razoável. Desse modo, esta pesquisa objetiva estudar a atuação do juiz em prol da concretização da cláusula constitucional da duração razoável do processo, analisando não apenas os institutos relacionados ao tema, mas também, indicando algumas ações esperadas dos magistrados para que a finalidade constitucional em questão seja respeitada. Não se trata, porém, de uma palavra final sobre o tema, mas apenas de algumas ideias para se alcançar um processo com duração razoável de tramitação.
The judicial activism by means of a proactive action of the judges is considered to be necessary for the implementation of the constitutional provision of the reasonable duration of the process. The reasonable duration of the process incorporated in the Brazilian legislation since 1992 with the promulgation of the Pact of San Jose in Costa Rica reached a status of fundamental right with the Constitutional Amendment No. 45 as of 2004 (article 5, LXXVIII of the Federal Constitution). Thus, since the 1990s, the legislative changes have become frequent, especially in the Civil Procedure Code, aiming to ensure the claimants the complete, concrete and satisfactory implementation of law within a reasonable period. In addition to the judicial assistance within a reasonable time, the judicial protection must be effective and not limited to the statement of the law. It is in this context that it is proposed that the judge act in a proactive way in conducting the proceeding, acting as a manager. In this sense, both the constitutional principles and the procedure principles that guide the activity of the judge and the proceeding must be interpreted from the standpoint of the effectiveness of the duration of the proceeding within a reasonable period. Therefore, this research aims to study the action of the judge towards the implementation of the constitutional provision of the reasonable duration of the process, analyzing not only the aspects related to the topic but also indicating certain actions that are expected from the judges in order to observe the constitutional purpose in question. However, this is not a final word on the subject, but just certain ideas to achieve a process with a reasonable duration.
2 PROCESSO E SUA FUNÇÃO SOCIAL 13 2.1 Jurisdição, ação, defesa e processo como institutos
fundamentais do direito processual 13
2.1.1 Jurisdição 13
2.1.2 Ação 15
2.1.2.1 A teoria civilista ou imanentista da ação e o embate de
Windscheid vs. Muther 16
2.1.2.2 Teoria concreta da ação 17
2.1.2.3 Teoria abstrata 19
2.1.2.4 Teoria eclética de Liebman 19
2.1.3 Defesa 21
2.1.4 Processo 22
2.1.4.1 Breve análise das principais teorias acerca da natureza jurídica
do processo 24
2.1.4.1.1 Teoria do processo como contrato e quase contrato 24
2.1.4.1.2 Teoria do processo como relação jurídica 25
2.1.4.1.3 Teoria do processo como situação jurídica 26
2.1.5 Conclusão 27
2.2 A função social do processo 27
3 DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL: DIREITO
FUNDAMENTAL AO ACESSO À JUSTIÇA COM
RESULTADO ÚTIL EM TEMPO RAZOÁVEL 32
3.1 Constituição e processo. Balizas introdutórias 32
3.2 Os direitos fundamentais no desenvolvimento do processo 33
3.3 Direitos fundamentais na análise de Robert Alexy: princípios e
regras jurídicas 35
3.3.1 Os princípios processuais na teoria dos direitos fundamentais de
Robert Alexy 37
3.3.2 Conflito entre regras e colisões de princípios 38
3.4 O contemporâneo direito fundamental de acesso à ordem jurídica
justa e eficaz 40
3.5 Princípio da duração razoável do processo: direito
fundamental ao trâmite processual em tempo razoável 45
3.5.1 Definição do princípio da razoável duração do processo 47
3.5.1.1 Complexidade do litígio 49
3.5.1.2 Conduta pessoal da parte lesada 50
3.5.1.3 Conduta das autoridades envolvidas no processo 52
3.5.2 A problemática do não cumprimento do direito à razoável
duração do processo no ordenamento jurídico brasileiro 54 3.5.3 A responsabilidade do Estado pela prestação jurisdicional
morosa 55
3.5.3.1 A responsabilidade objetiva do Estado brasileiro causada
pela má prestação do serviço judiciário 57
3.5.3.1.1 A condenação do Estado pelos Tribunais Pátrios 58
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO 68
4.1.1 O direito objetivo da duração razoável do processo 70
4.1.2 As principais alterações realizadas no Código de Processo Civil brasileiro para fazer valer o princípio da duração razoável do
processo 71
4.1.2.1 Antecipação da tutela 71
4.1.2.1.1 Tutela antecipada e tutela cautelar 71
4.1.2.1.2 A tutela antecipada do art.273 do CPC 73
4.1.2.2 Procedimento monitório 78
4.1.2.3 Súmulas vinculantes 82
4.1.2.4 Recursos repetitivos 86
4.1.2.5 Flexibilização do procedimento 88
4.1.2.6 Audiência preliminar e saneamento compartilhado 93
4.1.2.7 Meios alternativos de resolução de conflitos 96
4.1.2.7.1 Conciliação 97
4.1.2.7.2 Mediação 99
4.1.2.7.3 Arbitragem 99
4.1.2.8 Processo eletrônico 100
4.2 Direito subjetivo: o direito fundamental a um processo sem dilações indevidas e os remédios judiciais cabíveis na proteção
desse direito 102
5 ATIVISMO JUDICIAL: UMA (R)EVOLUÇÃO EM BUSCA DO
DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO E DA EFETIVIDADE JURISDICIONAL? 106
5.1 Ativismo judicial 106
5.1.1 Críticas estabelecidas pela doutrina brasileira 109
5.2 A hermenêutica constitucional na legitimação da postura
ativista do Judiciário 114
5.3 Ativismo judicial vs. garantismo processual 116
5.3.1 Princípio do dispositivo 119
5.3.2 Princípio da cooperação 122
5.4 Ativismo judicial no processo 124
5.4.1 Ativismo judicial na produção de provas 125
5.4.2 Ativismo judicial na concessão de tutela antecipada 129
5.4.3 Ativismo judicial diante da litigância de má-fé e atentado
à dignidade da justiça 131
5.5 Limitações dos poderes do juiz no ativismo judicial 133 5.6 Novo Código de Processo Civil (PL nº8.046/2010), razoável
duração do processo e o ativismo judicial 135
5.7 A experiência estrangeira: case management 138
5.7.1 Calendário processual 140
5.7.2 Contratualização do processo 140
5.7.3 Circuitos adequados 141
6 CONCLUSÃO 143
1 INTRODUÇÃO
A jurisdição, no mundo contemporâneo, não pode ser compreendida apenas como a função estatal de pacificar as relações, eliminar litígios e declarar o direito como uma mera subsunção da Lei ao caso concreto. O verdadeiro significado da palavra jurisdição na contemporaneidade requer que o direito declarado, fruto da pacificação das relações sociais e eliminação dos litígios seja eficaz e que tenha uma garantia de concretização em um prazo razoável.
O processo, complexo de atos que se sucedem ordenadamente para possibilitar ao julgador o necessário reconhecimento do direito material, consiste no instrumento pelo qual a jurisdição efetivamente atua. Para alcançar uma jurisdição efetiva em um prazo razoável, primeiro, é preciso que o processo seja efetivo e tenha uma duração razoável.
Tanto é assim que no ordenamento jurídico brasileiro, o direito à razoável duração do processo foi reconhecido como direito humano de todo cidadão no ano de 1992, com a incorporação do Pacto San José da Costa Rica.
Em 2005, por meio da Emenda Constitucional nº45, tal direito obteve status de direito fundamental com expressa previsão de cláusula constitucional garantida pelo art.5º, LXXVIII, da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”.
Não há como negar que na contemporaneidade o processo civil não esteja fortemente vinculado aos ditames constitucionais. A Constituição e o processo estão indissociavelmente relacionados, e em razão dessa forte união, o processo civil deve ser compreendido a partir da Constituição Federal.
Em função dessa premissa e da necessidade de ser compreendido com observância a todos os direitos fundamentais, o direito processual é tema de constantes discussões doutrinárias, cujo objetivo é alcançar um processo efetivo que corresponda aos anseios de um processo justo, – com total observação aos clássicos e basilares princípios do processo civil –, vinculado a uma resposta jurisdicional tempestiva.
para a prestação de uma tutela jurisdicional tempestiva, além de servir como fundamento para as decisões condenatórias do Estado nos Tribunais Pátrios e da Corte Interamericana de Direitos Humanos pela má prestação do serviço judiciário.
Para assegurar a concretização do direito fundamental à duração razoável do processo, na busca por efetividade, tem ganhado destaque o termo ativismo judicial, devendo ser analisado neste estudo como a postura participativa do juiz com o propósito de contribuir para o alcance de um processo com respeito ao direito fundamental à razoável duração do processo, seja mediante a iniciativa probatória, o efetivo diálogo entre os litigantes e, mais ainda, o efetivo comando do processo e gerenciamento do cartório judicial. Apontadas, portanto, as coordenadas que guiaram a confecção desta dissertação, passa-se a apresentar, resumidamente, as matérias que serão tratadas e os objetivos mirados nos quatro capítulos que a integram.
O primeiro capítulo reporta a um dos pontos mais clássicos que acompanham os institutos relacionados ao processo. São pontuados os institutos fundamentais do direito processual, com a análise do conceito de jurisdição, teorias do direito de ação, defesa e as principais correntes da natureza jurídica do processo. Também é analisada a função social do processo, pois objetiva-se, com isso, delimitar o campo de investigação no qual o trabalho prosseguirá nos capítulos subsequentes.
O processo que respeita a sua função social não é aquele que consiste unicamente na composição da lide com a atuação da vontade concreta da lei; a função social do processo é cumprida a partir dos ditames do princípio do devido processo legal, com a aplicação de todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. E é essa vinculação do processo com os direitos fundamentais da Constituição Federal que constitui o assunto desenvolvido no segundo capítulo desta dissertação.
O penúltimo capítulo (capítulo quatro) refere-se ao estudo do reconhecimento da razoável duração do processo como um direito objetivo e subjetivo. Como direito objetivo, explora-se os instrumentos incluídos no ordenamento jurídico para contribuir com a tempestiva prestação da tutela jurisdicional. Já no campo do direito subjetivo, é assinalada a possibilidade de manejar o mandado de segurança a fim de garantir um processo sem dilações indevidas.
Por derradeiro, o capítulo quatro apresenta os benefícios de um juiz proativo na atividade jurisdicional, sem violar as garantias constitucionais. Após uma exposição genérica a respeito da diferença dos conceitos os quais a doutrina denomina o ativismo judicial, são analisadas situações específicas que podem ser objeto de uma atuação proativa do magistrado na busca da concretização do direito fundamental à duração razoável do processo. Ainda são feitas considerações a fim de esclarecer que o ativismo judicial que se propõe neste trabalho é aquele que não se afilia à ideia do juiz legislador, mas tão apenas utiliza as normas existentes no sistema para fazer com que o processo seja mais célere. Além disso, também é abordada a figura do juiz gestor para assegurar o direito fundamental à razoável duração do processo.
2 PROCESSO E SUA FUNÇÃO SOCIAL
O processo não é um fim em si mesmo1. Trata-se de um instituto fundamental do direito processual que instrumentaliza ou viabiliza a aplicação do direito material, é marcado por um complexo de atos preparatórios que proporciona ao julgador o conhecimento do direito material e torna legítima a incidência do provimento judicial tutelado. O processo
consiste no “método adotado pelo Estado, para formular e atuar a norma jurídica, nos casos em que os destinatários desta não possam ou não queiram fazê-lo”2. O estudo do processo está intrinsecamente ligado a outros três institutos fundamentais do direito processual: jurisdição, ação e defesa, os quais com acréscimo do processo constituem os importantes pilares da ciência processual e merecem uma análise pormenorizada.
2.1 Jurisdição, ação, defesa e processo como institutos fundamentais do direito processual
2.1.1 Jurisdição
Para a análise do instituto da jurisdição, reputa-se, indispensável, a compreensão, em linhas gerais dos objetivos e funções do Estado previstos no art.1º da Constituição Federal. A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel de todos os entes federativos (Estados, Municípios e Distrito Federal) tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, constituindo assim um Estado Democrático de Direito.
Nesse contexto, o Estado Democrático de Direito, nas palavras de Willis Santiago Guerra Filho3 tem a função de promover a harmonização dos interesses público, privado e coletivo para manter a paz e a harmonia social. Portanto, para atingir o objetivo a que se propôs, pode o Estado, por meio do seu poder, impor sua vontade sobre as pessoas.
O poder estatal é uno e manifesta-se por três atividades distintas – Legislativa, Executiva e Jurisdicional – harmônicas entre si, já que almejam um único objetivo que é a paz e a convivência social, ou seja, o bem comum.4 O poder jurisdicional, marcado pela
1 Segundo Cassio Scarpinella Bueno, “cada parte do processo (formação da vontade do Estado) não é nem pode ser compreendida como fim em si mesma mas é fim-meio porque tendente à produção de um ato final. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. v.1. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.422).
jurisdição, consiste no exercício do Estado-juiz, com a função de pacificar as relações e eliminar os litígios por meio dos seus agentes investidos.5 A jurisdição, como poder estatal, no entendimento de Cândido Rangel Dinamarco pode ser entendida como a “capacidade de decidir imperativamente e impor decisões”.6
José Roberto dos Santos Bedaque afirma que a jurisdição não visa apenas
eliminar litígios, pois há situações em que “a aplicação da norma somente pode ocorrer
mediante a atividade jurisdicional do Estado”.7 Desse modo, entende que a “jurisdição é a atividade estatal destinada a garantir a eficácia prática do ordenamento jurídico”.8
Cândido Rangel Dinamarco sustenta que, por a jurisdição ter sido inserida no
campo estatal ela é inevitável e definitiva. A inevitabilidade consiste na “dispensa de qualquer ato de anuência do demandado para figurar no processo”9 e também nos resultados obtidos
com o processo que “impor-se-ão imperativamente a ambos litigantes, independentemente de qualquer concerto de vontades que antecipe a aceitação do modo como venha a ser o
julgamento da causa”10. Já a definitividade é marcada pela imunização dos efeitos dos atos realizados pelo Estado na atividade jurisdicional que não podem ser revistos pelos demais Poderes do Estado.
Ao manter a integridade do ordenamento jurídico, finalidade imediata de sua atuação, a jurisdição estará, indiretamente, proporcionando esse resultado. Em outras palavras: o objetivo do Estado é o bem comum. Para alcançá-lo, ele desenvolve várias atividades, todas voltadas para esse fim. Cada uma delas tem, todavia, um objetivo mais próximo. Com a atividade jurisdicional, o Estado busca, imediatamente, manter a ordem jurídica intacta. As demais funções têm também seus objetivos imediatos. Se cada uma cumprir sua missão, o Estado atingirá seu objetivo final: o bem comum. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.34). Por sua vez, a respeito dos objetivos imediatos das demais funções do Estado, José Afonso da Silva explica: “A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas ‘leis’. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal. Por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, colegislativas e de decisão, e função administrativa, com três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos, a fim de dirimir conflitos de interesse”. (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p.43).
5 DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1. São Paulo: Malheiros, 2009, p.303. 6 DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1. São Paulo: Malheiros, 2009, p.303. A respeito da função jurisdicional de impor decisões por meio das atividades exercidas pelos juízes no processo, Cândido
Rangel Dinamarco enfatiza: “um das funções estatais é a de realizar os escopos do processo. Tal é a jurisdição, função
exercida pelo Estado através de agentes adequados (os juízes), com vista à solução imperativa de conflitos interindividuais ou supra-individuais e aos demais escopos do sistema processual (supra, nn. 48-52). Entre esses escopos está o de atuação do direito material, tradicionalmente apontado como fator apto a dar à jurisdição uma feição própria e diferenciá-la conceitualmente das demais funções estatais – pois nenhuma outra é exercida com o objetivo de dar efetividade ao direito material em casos concretos. Conceitua-se a jurisdição, a partir dessas premissas, como função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos. Falar em solução imperativa é pressupor a presença do poder estatal. O Estado persegue os objetivos do processo com fundamento em sua própria capacidade de decidir imperativamente e impor decisões (definição de poder estatal, segundo a ciência política), sem a necessidade de anuência dos sujeitos. A situação destes, perante o Estado que exerce a jurisdição, é de sujeição –
conceituada esta como impossibilidade de evitar os atos alheios ou furtar-se à sua eficácia (Carnelluti). Esse é o significado
da afirmação da jurisdição como função pública, regida por normas de direito público”. (DINAMARCO. Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1. São Paulo: Malheiros, 2009, p.315-316).
Importa mencionar que por motivos didáticos, a fim de fixar competência, graus de jurisdição e outras peculiaridades processuais, a jurisdição é dividida em espécies: contenciosa ou voluntária, civil e penal, comum e especial, de direito e de equidade, e inferior e superior.11
Com amparo nessas breves explicações, conclui-se que a jurisdição constitui uma função estatal com o objetivo de alcançar a pacificação social, que segundo Cassio Scarpinella Bueno, deve ser imperativa, não se limitando apenas a declarar direitos, mas também a realizá-los concretamente.12
2.1.2 Ação
Dos institutos fundamentais do direito processual a ação é um dos temas mais controvertidos, sendo objeto de estudo desde 1856 com o embate iniciado com Bernhard Windscheid e Theodor Muther. Para os limites deste trabalho não importa discorrer
exaustivamente sobre a evolução do conceito de “ação”, mas apenas tratar em linhas gerais da sua história, uma vez que seguindo o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, a
definição de “ação” nada mais é que “o direito ou o poder de exigir o provimento jurisdicional final”13, por meio de “um ato de iniciativa do processo (demanda, petição inicial) e por uma
série de atos de participação ao longo de todo o procedimento”.14
Portanto, de maneira sintética, a ação é entendida como o poder ou direito de exercício da jurisdição, por meio da qual aquele que entende ser titular de um direito pleiteia ao Poder Judiciário um provimento jurisdicional. É com o ajuizamento da demanda que o processo judicial tem início, logo, a ação consiste na provocação da jurisdição.
11 Sobre a divisão e classificação das espécies de jurisdição, Cândido Rangel Dinamarco afirma: “Segundo o costume doutrinário tradicionalmente estabelecido classificam-se as espécies de jurisdição: a) segundo o modo como o juiz se comporta diante do conflito, em jurisdição contenciosa ou voluntária; b) segundo a matéria, em jurisdição civil e penal; c) segundo a Justiça competente, em jurisdição comum e especial; d) segundo as fontes formais do direito relevantes para julgar, em jurisdição de direito e de equidade; e) segundo a posição hierárquica do órgão julgador, em jurisdição inferior e superior. (DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1. São Paulo: Malheiros, 2009, p.325).
12 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. v.1. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.286.
13 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1. São Paulo: Malheiros, 2009, p.303.
Também se filia a esse entendimento Arruda Alvim que define ação da seguinte forma: “é o direito constante da lei
processual civil, cujo nascimento depende de manifestação da nossa vontade. Tem por escopo a obtenção da prestação jurisdicional do Estado, visando, diante da hipótese fático-jurídica nela formulada, à aplicação da lei (material). Esta conceituação compreende tanto os casos referentes a interesses subjetivos, quanto, também, as hipóteses de cogitação mais recente, referentes a interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”. (ALVIM NETO, José Manoel de
Arruda. Manual de direito processual civil. v.1.12.ed.rev.atual. São Paulo: RT, 2008, p.441).
2.1.2.1 A teoria civilista ou imanentista da ação e o embate de Windscheid vs. Muther
A primeira teoria a respeito da “ação” foi a civilista também conhecida como
imanentista que remonta à tradição romana. Esta teoria manteve-se por muito tempo unânime na doutrina processualista, tendo como um dos seus expoentes Savigny, o qual afirmava que
“a ação era o próprio direito material colocado em movimento, a reagir contra a ameaça ou violação”.15 No Brasil, Clóvis Beviláqua, na elaboração do Código Civil de 1916, demonstrou sua simpatia pela teoria imanentista; a propósito, confira-se a redação do seu art.75: “a todo
direito corresponde uma ação, que o assegura”.
Para a teoria imanentista a ação tratava-se de uma extensão do direito material, não havia qualquer distinção entre direito material e processual, mas apenas uma forma diversa de apresentação. Nessa teoria unitarista era impossível reconhecer a autonomia da ação, contudo, com o surgimento da ação declaratória negativa, tal teoria foi superada, ocasião em que demonstrou-se ser plenamente possível declarar a inexistência de um direito material.
A teoria da ação teve sua primeira evolução após o embate entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther. Conforme apontado por Cândido Rangel Dinamarco, em 1856, Bernhard Windscheid publicou o livro “A actio do direito romano do ponto-de-vista do
direito hodierno”, cujo objetivo era demonstrar que o significado da palavra ação utilizada
pelos romanos era bem diferente do verdadeiro e atual significado do vocábulo.16 Nas palavras de Dinamarco, para Windscheid, o direito romano não era um sistema de “direitos
subjetivos, mas um sistema de actiones: segundo as ideias que então expôs, o ordenamento jurídico romano não dizia ao indivíduo: você tem este e aquele direito, mas você tem esta e aquela actio”17. A obra de Windscheid permite concluir que, para os romanistas, o direito era constituído de actions e não de direitos subjetivos.
Ainda sobre o embate, Dinamarco esclarece que indignado com as afirmações de Bernhard Windscheid, em 1857, Theodor Muther através do livro “Sobre a doutrina da
actio romana, do hodierno direito de ação, da litis contestatio e da sucessão singular nas
obrigações” apresenta sua irônica e irada resposta às atitudes de Windscheid.
Em sua obra, Muther afirma que Windscheid não foi prudente ao criticar Savigny, negou a preponderância da regra judiciária sobre a jurídica, esclareceu que action não era um direito ou faculdade tendo por titular passivo o adversário, mas sim o juiz, o qual
15 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil. 6.ed. São Paulo: RT, 2011, p.87.
era obrigado a obter um resultado e que o “ordenamento de Roma não era, pois, como queria Windscheid, um sistema de ações, mas um verdadeiro sistema de direitos, tanto quanto os da
atualidade”.18
O embate entre os dois estudiosos ainda prosseguiu com a apresentação de réplica por Windscheid com o livro “A action – réplica a Th. Muther”. Entretanto, a real importância do embate entre os dois romanistas para o direito processual civil consiste no consenso de que ação é um direito à tutela jurídica, cujo titular passivo não é o adversário do autor, mas sim o juiz.
A partir desse momento iniciou-se a preocupação sobre o conceito da ação e sua autonomia. Nesse contexto, a teoria unitarista ensejou o surgimento da teoria dualista e a
“ação” passou a ser estudada por outras teorias: a concreta, a abstrata e a construção da teoria eclética de Liebman.
2.1.2.2 Teoria concreta da ação
Para a teoria concreta, o direito de ação é autônomo em relação ao direito material, contudo, continua vinculado ao direito material já que a ação só existe quando o provimento jurisdicional for concretamente favorável ao autor.19 Entre seus defensores estão Adolf Wach, Giuseppe Chiovenda e Piero Calamandrei.
Para Wach, o direito de ação é de natureza pública por ser dirigido ao Estado e distinto do direito material mas deste não está desvinculado, já que no seu entendimento o direito de ação está condicionado à existência de um direito subjetivo material, ou seja, o direito de ação é um direito autônomo e concreto.
Chiovenda afirma que “o tema da lesão dos direitos está em estreita conexão
com o tema da ação, no sentido de que a ação é um dos direitos que podem fluir da lesão de
um direito”20. Desse modo, “omitida a realização de uma vontade concreta da lei mediante a prestação do devedor, se obtém a realização daquela vontade por outra via, a saber, mediante
18 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6.ed. tomo I. São Paulo: Saraiva, 2010, p.101.
19 A afirmação é de Piero Calamandrei: “a ação se concebe como um direito a obter uma providência jurisdicional concretamente favorável ao reclamante; como um direito correspondente a quem tem razão contra quem não a tem (a ação em sentido concreto). (CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil. 2.ed. Tradução: Douglas Dias
Ferreira. Campinas: Bookseller, 2003, p.208).
o processo”21. A par dessas afirmações, Chiovenda definiu a ação como um direito potestativo.22
Ao tratar especificamente da autonomia da ação, porém vinculada ao direito material, Chiovenda afirma que a ação se desprende do direito subjetivo (real ou pessoal), mas que embora distintos, ambos podem coordenar-se a um idêntico interesse econômico, já
que “juntos e unidos preenchem plenamente a vontade concreta da lei”.23
Piero Calamandrei também aderiu à teoria concreta da ação ao afirmar que a ação é empiricamente “não só a faculdade de dar o primeiro impulso à atividade do juiz, que
de outra forma permaneceria inerte, mas é, além disso, o poder de preparar-se pelo juiz a
matéria e o programa de sua providência”24, por meio dessa bilateralidade.
Calamandrei sustenta a ação como um direito subjetivo vinculado ao direito material como objetivo, na medida em que para a atuação do Estado é necessária a
“colaboração constante do autor, mediante a qual, durante todo o curso do processo, o autor
continua sinalizando a rota à qual o julgador deve ater-se.”25
Dentre as críticas da teoria concreta, a de principal destaque consiste na insuficiência da teoria para explicar os casos em que a ação seria julgada improcedente, já que para os seguidores dessa teoria só há ação quando o provimento jurisdicional é favorável ao autor.
21 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.1. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p. 37-38.
22 A respeito da ação como direito postestativo, Giuseppe Chiovenda ensina: “em verdade a coação é inerente à ideia do direito (não no sentido de que, para se ter direito, se deve poder efetivamente atuá-lo, e sim no de que tende a atuar com todas as forças que estão de fato à sua disposição); se em verdade a vontade concreta da lei, quando o devedor deixa de satisfazê-la com sua prestação, tende à sua atuação por outro via, e que, mesmo em numerosíssimos casos, há vontade concretas de lei cuja atuação só se concebe por obra dos órgãos públicos no processo; todavia, normalmente, esses órgãos só a pedido de uma parte podem prover à atuação (nemo iudex sine actore), de modo que, normalmente, a atuação da lei depende de uma
condição, a saber, da manifestação de vontade de um indivíduo; e diz-se que esse indivíduo tem ação, querendo dizer-se que tem o poder judiciário de provocar, com seu pedido, a atuação da vontade da lei. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.1. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p.41-42).
23 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.1. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p. 43. Para demonstrar a autonomia da ação, Chiovenda sustenta que a ação caracteriza-se como um direito tendente a um efeito jurídico e não à prestação em si, pois pode extinguir-se independentemente do cumprimento da
obrigação: “um direito distinto e autônomo, que exsurge e pode extinguir-se independente da obrigação (a ação de condenação se consuma com a emanação da sentença definitiva, se bem que a obrigação subsista); direito tendente a um
efeito jurídico e não à prestação”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.1. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p.43).
24 CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil
. 2.ed. Tradução: Douglas Dias Ferreira. Campinas:
Bookseller, 2003, p.199.
25 CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil
. 2.ed. Tradução: Douglas Dias Ferreira. Campinas:
2.1.2.3 Teoria abstrata
Os adeptos da teoria abstrata sustentam que o direito de ação é completamente desvinculado dos interesses tutelados no plano do direito material, em outras palavras, o direito de ação existe independentemente do direito material invocado. Diversamente da teoria concreta, na teoria abstrata não há incompatibilidade entre a ação e uma sentença de improcedência, pois mesmo na hipótese de não reconhecimento do direito pleiteado, a ação continua a existir.
Nesse contexto, importa destacar o entendimento de José Joaquim Calmon de
Passos, um dos defensores da teoria abstrata no Brasil, para quem “o direito de ação nem é
direito a uma sentença favorável, nem é direito a uma sentença de mérito; é direito puro e
simples a uma decisão”.26 Outro expoente da teoria abstrata é Eduardo Juan Couture para quem o direito de ação constitui o poder de recorrer aos órgãos jurisdicionais para obter a satisfação de uma pretensão. Nas suas palavras, “la acción es, en nuestro concepto, el poder
jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para
reclamarles la satisfacción de una pretensión”27 e corresponde “en todo caso, a la particular
concepción que tienen sus autores del mundo y de la vida”.28
Enrico Tullio Liebman também pode ser considerado um adepto da teoria abstrata do direito de ação, contudo, deixou consignado certas reservas, as quais tornam sua teoria distinta da teoria abstrata da ação.
2.1.2.4 Teoria eclética de Liebman
A teoria eclética de Liebman surge com base em críticas advindas tanto da teoria concreta como da abstrata relativas à ação.29 Para Liebman, a ação deve ser analisada
26 PASSOS, José Joaquim Calmon de. A ação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Livraria Progresso, 1961, p.56.
27 COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, p.57. Tradução do autor: a ação é, em nossa concepção, o poder jurídico que tem todo sujeito de direito, de acionar os órgãos jurisdicionais para pleitear uma satisfação de uma pretensão.
28 COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, p.65. Tradução do autor: em todo caso, a uma particular concepção que tem seus autores do mundo e da vida.
pelo ângulo publicista, como um instituto processual de estimulação da jurisdição para que esta mantenha a integridade do ordenamento jurídico.
Para o autor, a teoria concreta é falha por considerar a existência da ação somente quando o autor tem razão (situação de vantagem assegurada a alguém)30 e, a teoria
abstrata pura, completamente desligada do direito material, não prospera, pois “o direito a
uma resposta qualquer, sem ligação com um caso concreto, não tem relevância para a atuação
do ordenamento jurídico, escopo principal da jurisdição”.31
Nesse contexto, o direito de ação está vinculado não ao objetivo da parte, mas à finalidade da jurisdição que consiste na manutenção do ordenamento jurídico. Cassio Scarpinella Bueno observa que o direito de ação é exercido por todo o processo, tanto pelo autor, como também pelo réu e terceiros, pois se trata de um direito dinâmico que não se resume a um ato, mas a uma série de atos, que vai desde o provocar até o obter a tutela jurisdicional.32
Portanto, para a teoria eclética de Liebman, com ampla recepção entre os doutrinadores pátrios, inclusive adotada pelo Código de Processo Civil vigente, a ação é o direito de obter uma providência jurisdicional que manifesta o exercício da função jurisdicional, seja acolhendo ou rejeitando o pleito do autor, mas sempre em atenção ao objetivo da função jurisdicional de manter a integridade do ordenamento jurídico.
Por essa razão, o direito de ação não cabe a qualquer pessoa, nem se verifica em qualquer circunstância; para Liebman, a existência do direito de ação está condicionada ao atendimento de determinados requisitos denominados condições da ação.33
função esta atribuída a ação. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.55).
30A esse respeito Liebman enfatiza: “a ação, como direito ao processo e ao julgamento do mérito, não garante um resultado favorável no processo: esse resultado depende da convicção que o juiz formar sobre a procedência da demanda proposta (levando em consideração o direito e a situação de fato) e, por isso, poderá ser favorável ao autor ou ao réu. Só com o exercício da ação se saberá se o autor tem ou não razão: só correndo o risco de perder, poderá ele procurar vitória. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução e notas: Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.151).
31 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.49. 32 Segundo Cassio Scarpinella Bueno: “em suma: a ação é o direito de o jurisdicionado exigir do Estado não só a prestação da tutela jurisdicional mas também a regularidade de toda a atividade jurisdicional, isto é, a tutela jurisdicional prestada em um processo devido. É ela, a ação, que alimenta, desde o rompimento da inércia da jurisdição, o atuar do Estado-juiz e, nesta perspectiva, o processo e o procedimento. A ação passa a ser entendida, destarte, não só como o direito de provocar a atuação do Estado-juiz naquele sentido e para aquela finalidade, mas, mais do que isto, como o direito de atuar ao longo de todo o processo na perspectiva da obtenção da tutela jurisdicional tal qual requerida, exigindo, do Estado-juiz, as efetivas e concretas possibilidades desta atuação, isto é, a realização do modelo constitucional do processo civil. Não se trata, pois, de um direito estático mas de um direito dinâmico, que não se resume a um ato (o provocar inicial da jurisdição) mas que dá sustento e justificativa a uma série de atos, desde o provocar até obter a tutela jurisdicional”. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. v.1. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.386).
2.1.3 Defesa
O direito de defesa, segundo Arruda Alvim, tem seu marco a partir da vedação da autotutela, ocasião em que o Estado proíbe o particular de fazer justiça com as próprias mãos e assume tal encargo:
Recolhe o princípio do contraditório a sua mais remota origem na assunção plena da distribuição da Justiça pelo Estado, como um desdobramento possivelmente, desta própria vedação, de fazer justiça pelas próprias mãos, e, com o fim de que haja, efetivamente, realização da Justiça.34
Pelo fato de o processo ser um instrumento público de solução de conflitos, que não se presta apenas a satisfazer pretensões, mas outorgar tutela jurisdicional a ambos os litigantes, na verdade, àquele que tiver razão,35 o direito de defesa é tão importante para o processo quanto o direito de ação.
A expressão de importância de ambos os institutos é revelada no fato de que ao lado da garantia constitucional do direito de ação (art.5º, XXXV, da Constituição Federal) está o direito de defesa (art.5º, LV, da Constituição Federal): “aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Situados no mesmo plano constitucional, com tratamento isonômico e paritário, o direito de ação e de defesa se materializam num conjunto de poderes exercitáveis ao longo do processo com o intuito de se alcançar a tutela jurisdicional justa.
Nesse sentido, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que o exercício do
direito defesa é pressuposto de uma sentença justa, pois “proporciona ao julgador visão
completa dos fatos; possibilita-lhe analisar os dois lados da questão e decidir em conformidade com a convicção resultante desse amplo exame da controvérsia”.36
Em síntese, para o presente trabalho importa trazer a ideia de que a defesa consiste em possibilitar que o demandado tenha o direito de se contrapor, responder37 à
pedido [domanda] para acolhê-lo ou rejeitá-lo. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução e notas: Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.153-154).
34 ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil. v.1.2.ed. São Paulo: RT, 1990, p.90.
35 A respeito do tema, Cândido Rangel Dinamarco pondera que apontar a ação como polo metodológico do processo civil
está “subliminarmente influenciado pela falsa ideia de que o processo existe para satisfazer pretensões, não para dar tutela a
quem tiver razão”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6.ed. tomo I. São Paulo: Saraiva, 2010, p.332.
36 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.60. 37 São várias as formas de resposta de réu, não se restringindo apenas à contestação, exceções e reconvenção, como leva a
entender o art.297 do Código de Processo Civil. A esse respeito, Cassio Scarpinella Bueno afirma: “O dispositivo é, contudo,
insuficiente para albergar todos os comportamentos que o réu pode assumir. Além de oferecer contestação, excepcionar ou
pretensão formulada pelo demandante com o fim de possibilitar a prestação de uma tutela jurisdicional justa.
2.1.4 Processo
O processo é o instrumento com o qual a jurisdição efetivamente atua. Cândido Rangel Dinamarco e José Roberto dos Santos Bedaque compartilham a informação de que é no processo que os outros três institutos fundamentais do processo se desenvolvem.38 Com o processo, a jurisdição sai de sua inércia pelo estímulo da ação, e na sequência, com o exercício da defesa, o direito incide no caso concreto. Para que todos possam exercer suas atividades, o autor acionar o Estado na busca da tutela jurisdicional e o réu se defender adequadamente, existe o processo.
O conceito clássico de processo compreende o complexo, ou o conjunto, ou uma série de atos que se sucedem ordenadamente para possibilitar ao julgador o necessário reconhecimento do direito material abordado no provimento jurisdicional. A esse respeito,
Moacyr Amaral dos Santos conceitua o processo como um “complexo de atos, combinados
para a consecução de um fim. No processo se desenvolve um conjunto de atos coordenados, visando à composição da lide. [...] Os atos processuais se sucedem uns aos outros, encaminhados para um fim –a composição da lide”.39
No mesmo sentido está o entendimento de Giuseppe Chiovenda para quem o processo é um complexo de atos: “não se trata, porém, naturalmente, de uma série de atos
dissociados e independentes, senão de uma sucessão de atos vinculados pelo objetivo comum
processo” (arts.77 a 80), oferecer “impugnação ao valor da causa” (art.261) e requerer os benefícios da justiça gratuita (art.6º
da Lei n.1.060/1950). Poderá também, simplesmente, omitir-se de apresentar qualquer manifestação, qualquer resposta,
qualquer defesa, hipótese na qual ele será considerado “revel” (art.319). Ele pode também, em extremo oposto, comparecer em juízo para “reconhecer juridicamente o pedido do autor” (art.269, II), isto é, para confirmar, perante o magistrado, o acerto das alegações e impugnações a ele feitas pelo autor. E mais. A insuficiência do art.297 repousa também em outro fator.
Ele se refere, apenas e tão somente, ao que o Código de Processo Civil trata como “processo de conhecimento”, esquecendo
-se, o próprio Código (e isto mesmo antes das Reformas do Código de Processo Civil), que o “réu” – aquele em face de quem o pedido de prestação de tutela jurisdicional é dirigido –também pode exercer “defesa”, no que o seu Livro II chama de “processo de execução”, no que o Livro III chama de “processo cautelar” e no o Livro IV chama de “procedimentos especiais”. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. v.1. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.521-522).
38 Confira-se o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco: “Como método de trabalho, processo é o resultado da soma de todas as disposições constitucionais e legais que delimitam e descrevem os atos que cada um dos sujeitos processuais realiza
no exercício de seus poderes fundamentais, ou seja: a jurisdição pelo juiz, a ação pelo demandante e a defesa pelo réu”.
(DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6.ed. tomo I. São Paulo: Saraiva, 2010, p.304). Exatamente no mesmo sentido, José Roberto dos Santos Bedaque enfatiza: “se a jurisdição é a atividade estatal destinada à
atuação da lei; se a ação é o poder de estimular essa atividade e fazer com que ela atinja seu objetivo; se a defesa é pressuposto da legitimidade do provimento e imprescindível à correta imposição da norma ao caso concreto, o processo, palco em que essas três atividades se desenvolvem, deve ser considerado o meio através do qual se visa a um provimento justo, ou seja, que representa a correta formulação e imposição da regra concreta. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.69).
da atuação da vontade da lei e procedendo ordenadamente para a consecução desse objetivo;
de onde o nome processo”40.
Para José Joaquim Calmon de Passos, “o termo processo [...] num sentido
latíssimo, compreende todo o fenômeno, em sua especificidade e em seu significado global. Também ele é usado em sentido mais restrito, para significar o conjunto de atos necessários à
obtenção de uma providência jurisdicional num determinado caso concreto”. 41
Já José Roberto dos Santos analisa o processo como uma série de atos: “essa
série de atos constitui o processo, que se concebe como uma unidade em vista de uma
finalidade, que dirige todo o seu desenvolvimento e cujo alcance é sua normal conclusão”. 42 Nunca é demais mencionar o conceito de Enrico Tullio Liebman:
A atividade mediante a qual se desempenha em concreto a função jurisdicional chama-se processo. Essa função não se cumpre, em verdade, a um só tempo e com um só ato, mas através de uma série coordenada de atos que se sucedem no tempo e que tendem à formação de um ato final. Daí a ideia de um proceder em direção a uma meta e o nome dado ao conjunto de atos postos em prática no exercício dessa função.
Especificamente, processo civil é aquele que se realiza para o desempenho da função jurisdicional em matéria civil43.
Diante dos vários significados de processo, importa mencionar que o conceito de processo abrange o de procedimento, mas que ambos são distintos. Para os limites desse trabalho, não cabe abordar todo o embate doutrinário a respeito da diferenciação entre processo e procedimento, mas tão apenas esclarecer que procedimento consiste no meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve e termina o processo.44 Em breves palavras, procedimento pode ser entendido como o conjunto de formalidades a que devem submeter-se juiz e os litigantes na tramitação do processo.
40 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v.1. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p.72.
41 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n.5.869, de 11 de janeiro de 1973. v.3. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 4-5.
42 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.67. 43 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução e notas: Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.33.
2.1.4.1 Breve análise das principais teorias acerca da natureza jurídica do processo
São várias as teorias sobre a natureza jurídica do processo. O ponto em comum de todas as teorias consiste em aceitar o caráter público do processo em contraposição ao privado do direito romano.45 Dentre as numerosas teorias, parece que na realidade processual, aquela que trata o processo com natureza de relação jurídica é a mais adequada.
2.1.4.1.1 Teoria do processo como contrato e quase contrato
De importância histórica, a teoria que atribuía natureza jurídica contratual ao processo teve destaque na doutrina francesa nos séculos XVIII e XIX. Essa teoria estava estritamente ligada à noção de processo do direito romano, pois as partes se submetiam voluntariamente ao processo como se fosse um verdadeiro contrato e, após um autêntico duelo, de forma voluntária, se submetiam aos seus resultados através de um negócio jurídico.46
José Manoel de Arruda Alvim afirma que essa teoria teve seu influxo com as ideias de Jean Jacques Rousseau, ao sustentar que os cidadãos se sujeitavam às condições que eles mesmos pactuavam, assim, não obedeciam a ninguém mais que a sua própria vontade individual. 47
Na sequência, a teoria do processo como quase contrato, que teve como seus representantes Savigny e Guényvan, ainda enquadrava o processo como uma categoria do direito privado, contudo, difere da teoria do processo como contrato no ponto em que as partes não tinham opção do acolhimento dos resultados do processo, pois, quando ingressavam em juízo, já consentiam a respeito de uma decisão favorável ou desfavorável. Na época em que essa teoria vigorou, durante o século XVIII, a jurisdição já era obrigatória, logo,
45A respeito da inserção do processo nas disciplinas que integram o direito público, José Frederico Marques assinala: “o direito processual civil situa-se na área normativa e setor científico das disciplinas que integram o direito público. É que seus preceitos se elaboram para regulamentar, precipuamente, a força atuante e operativa da jurisdição, que é função estatal, no curso do processo civil. Nem mesmo quando o litígio consubstancia conflito exclusivamente de direito privado, perde o Direito Processual Civil a sua qualidade de disciplina jurídico-pública, uma vez que suas normas, em qualquer hipótese, incidem preponderantemente sobre a jurisdição, de que o processo é sempre instrumento. E ainda que, nas lides sobre relações advindas do ius dispositivum, tenha de levar-se em conta a vontade das partes em contenda, todos os atos
processuais são movimentados e se sucedem debaixo do disciplinamento publicístico que é exigido pela presença do Estado no processo. (MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9.ed. Campinas: Millenium, 2003, p.14). 46 Daniel Amorim Assumpção Neves afirma que o fundamento principal dessa teoria era a
litiscontestatio“que representava
a concordância das partes em sofrer os efeitos da demanda. Em época na qual o Estado ainda não era forte suficiente para intervir na vida dos cidadãos, tudo dependia da concordância dos sujeitos envolvidos no conflito de se sujeitarem à tutela prestada, acatando o respectivo julgamento. Esse acordo de vontade das partes representado pela litiscontestatio romana fez
com que os defensores da teoria ora analisada entendessem pela existência de um negócio jurídico de direito privado, concluindo-se a partir dessa premissa que o processo seria um contrato”. (NEVES, Daniel Assumpção. Manual de direito processual civil. 2.ed. São Paulo: Método, 2010, p.44).
“o juiz não precisava de prévio consentimento do autor para proferir a decisão que lhe fosse
favorável ou desfavorável”.48
2.1.4.1.2 Teoria do processo como relação jurídica
Sob forte influência da obra científica de Oskar von Bülow, surge no direito processual civil a teoria do processo como relação jurídica, nas palavras de Bülow, “el
proceso es una relación de derechos y obligaciones recíprocos, es decir, una relación
jurídica”.49
A partir da revolucionária obra “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, publicada em 1868, Oskar von Bülow, além de inaugurar o surgimento do direito processual civil como um ramo autônomo do Direito, mostrou aos estudiosos que a
natureza do processo é uma relação jurídica entre o juiz e as partes “por força da qual, de um
lado, o juiz assume a concreta obrigação de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e, de outro, as partes ficam perante ele, a prestar uma colaboração indispensável e a submeter-se
aos resultados dessa atividade comum”. 50
A análise da obra do célebre jurista alemão revela que os direitos e obrigações processuais se dão entre funcionários do Estado e as partes, ocasião em que as partes se vinculam e cooperam com a atividade judicial. Por haver uma cooperação mútua entre Estado e partes, percebe-se, que essa relação, com toda evidência, pertence ao direito público, portanto, a natureza do processo é de uma relação jurídica pública. 51
A contribuição de Oskar von Bülow para o direito processual vai além da relação jurídica de direito público. Ao sistematizar essa concepção, o jurista alemão afirmava que a relação jurídica processual tinha requisitos próprios para seu surgimento e tais requisitos nada mais eram que os pressupostos processuais de existência e desenvolvimento do processo, responsáveis pela validade e legítima constituição do processo, os quais deveriam
48 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.88.
49 BÜLOW, Oskar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Tradução: Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Edicion Juridicas Europa – America, 1965, p.1. Tradução do autor: o processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocas, é dizer, uma relação jurídica.
50 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6.ed. tomo I. São Paulo: Saraiva, 2010, p.66. 51Nas palavras de Bülow: “Desde que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionários del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la función de los oficiales públicos y desde que, también, a las partes se las toma em cuenta únicamente en el aspecto de su vinculación y cooperación com la actividad judicial, esa relación pertenece, com toda evidencia, al derecho público y el proceso resulta, por lo tanto, una relación jurídica pública”. (BÜLOW,
ser cumpridos conforme disposto em lei processual.52 Com os pressupostos processuais de existência e desenvolvimento do processo, o direito disputado e alegado pelas partes se situava em plano posterior à formação do processo.53
2.1.4.1.3 Teoria do processo como situação jurídica
Também de origem alemã, a teoria do processo como situação jurídica sustentada por James Goldschimidt se opôs à teoria do processo como relação jurídica. Goldschimidt demonstrava sua oposição da ideia como relação jurídica na medida em que não concebia a existência de relação entre as partes e o juiz, e, nem mesmo entre as próprias partes e, por essa razão, tratava o processo como uma situação jurídica.
Na teoria do processo como situação jurídica, Goldschimidt afirma inexistir relação jurídica em razão do fato de que o juiz atua por dever funcional e não em forma de cooperação; já as partes estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional, inexistindo qualquer relação jurídica.
Claro está que incumbe al juez la obligación de conocer la demanda: pero para fundar esta obligación no se precisa de la relación procesal. Tal obligación se basa en el Derecho público, que impone al Estado el deber de administrar justicia mediante el juez, cuyo cargo, a su vez, le impone, al mismo tiempo, obligaciones frente al Estado y al ciudano54.
Outras tantas teorias acerca da natureza jurídica do processo foram estudadas. Entre elas, citamos a teoria constitucionalista do processo, a do processo como instituição jurídica, a do processo como entidade jurídica complexa, a ontológica do processo, a neoinstitucionalista e até hoje, ainda não há unanimidade55 a respeito da natureza jurídica do processo.
52 Esta teoria predomina até hoje na confecção de códigos e leis processuais, inclusive, no direito processual civil brasileiro. Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, “são pressupostos subjetivos: (a) investidura; (b) imparcialidade; (c)
competência; (d) capacidade de ser parte; (e) capacidade de estar em juízo; (f) capacidade postulatória. São pressupostos objetivos: (a) coisa julgada; (b) litispendência; (c) perempção; (d) transação; (e) convenção de arbitragem; (f) falta de pagamento de custas em demanda idêntica extinta sem resolução de mérito; (g) demanda; (h) petição inicial apta; (i) citação válida; (j) regularidade formal”. (NEVES, Daniel Assumpção. Manual de direito processual civil. 2.ed. São Paulo: Método, 2010, p.50-51).
53 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.83.
54 GOLDSCHIMIDT, James. Teoria general del proceso. Barcelona: Labor, 1936, p.19. Tradução do autor: É claro que incumbe ao juiz a obrigação de conhecer a demanda: mas para fundar essa obrigação não é necessário uma relação processual. Tal obrigação se baseia no direito público, que impõe ao Estado o dever de administrar a justiça mediante o juiz, cujo cargo, por sua vez, lhe impõe, ao mesmo tempo, obrigações frente ao Estado e ao cidadão.
55 O dissenso a respeito da natureza jurídica do processo permeia os dias úteis. Cassio Scarpinella Bueno afirma que
“entender o processo como relação jurídica ecoa linguagem de direito privado e figuras de direito privado, razão suficiente,
2.1.5 Conclusão
A breve análise dos institutos fundamentais do direito processual favorece a conclusão de que a integridade do ordenamento jurídico e a pacificação social é uma função exclusiva do Estado. A jurisdição é a função voltada especificamente para esse fim. Sua inércia faz os destinatários da norma de direito material através da ação e defesa provocarem os órgãos jurisdicionais para atuarem na busca do direito.
Essa dialética desenvolvida entre as partes e coordenada pelo juiz proporciona
o surgimento do processo, que consiste no “instrumento que possibilitará a formulação e atuação da regra jurídica para o caso concreto” 56 com o objetivo de se alcançar a integridade do ordenamento e a paz social.
2.2 A função social do processo
A noção de processo estritamente arraigado na forma de instrumento do direito material, sem conotações éticas e deontológicas57, e sem conotação com a realidade social, já foi superada. O efetivo processo contemporâneo clama por vínculo aos aspectos sociais e políticos e deve caminhar em sintonia com a realidade social. Com esse mesmo raciocínio, se manifesta Arlete Inês Aurelli, para quem o “processo deve atuar em perfeita sintonia com o
direito material, com a realidade social, através de meios adequados a garantir os direitos do indivíduo”.58
Cândido Rangel Dinamarco aborda o tema tratando o processo com escopo de pacificação, educação e político. Nas palavras de Dinamarco, “o escopo de pacificar pessoas
mediante a eliminação de conflitos com justiça é, em última análise, a razão mais profunda
pela qual o processo existe e se legitima na sociedade”. 59 O lastro educacional é marcado no
“sentido de educar pessoas para o respeito a direitos alheios e para o exercício dos seus”.60 E os escopos políticos são analisados a partir da estabilidade das instituições políticas, do exercício da cidadania e da preservação do valor liberdade.61
Lopes, o que “importa no estudo do processo é deixar patente que ele não é gerado pela vontade das partes, mas deve
obedecer a um modelo traçado pela Constituição e pela legislação infraconstitucional”. (LOPES, João Batista. Natureza jurídica do processo e conceito de tutela jurisdicional. In: YARSHELL, Flávio Luiz; ZUFELATO, Camilo (Coord.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013, p.508).
56 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p.72. 57 DINAMARCO, Cândido Rangel.Instituições de direito processual civil. 6.ed. v.1. São Paulo: Malheiros, 2009, p.130. 58 AURELLI, Arlete Inês. A função social do processo e da jurisdição. In: (Coord.). YARSHELL, Flávio Luiz; ZUFELATO, Camilo 40 anos da teoria geral do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013, p.129.
