TALITHA NÓBREGA DE ALENCAR
A NEGOCIAÇÃO COLETIVA COMO REQUISITO PARA A DISPENSA EM MASSA
A NEGOCIAÇÃO COLETIVA COMO REQUISITO PARA A DISPENSA EM MASSA
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Dra. Beatriz Rêgo Xavier
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
A368n Alencar, Talitha Nóbrega de.
A negociação coletiva como requisito para a dispensa em massa / Talitha Nóbrega de Alencar. – 2016.
52 f. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2016.
Área de Concentração: Direito do Trabalho. Orientação: Profa. Dra. Beatriz Rego Xavier.
1. Negociação coletiva de trabalho - Brasil. 2. Pessoal - Dispensa. 3. Direito sindical - Brasil. I. Xavier, Beatriz Rego (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
A NEGOCIAÇÃO COLETIVA COMO REQUISITO PARA A DISPENSA EM MASSA
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: __ / __ / ____.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Profa. Dra. Beatriz Rêgo Xavier (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Emmanuel Teófilo Furtado
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Mestranda Letícia Torquato de Menezes
À minha mãe, por todo o amor, paciência e companheirismo durante todos os momentos da minha vida;
A meu pai e meu irmão, pelo apoio e compreensão nos anos vividos;
Ao Bull, pela presença nas inúmeras horas de estudo ao longo da faculdade; Ao Fernando, por seu meu melhor amigo e meu par durante os semestres que se passaram;
A Carla, Lara, Maria Ailza e Juliana, por serem minhas amigas em todas as horas; A Lívia e Fernanda, minhas companheiras desde o primeiro dia na FD;
A Isabela e Andrezza, pela equipe construída;
A Gabi, Priscyla, Alana e Camilla, por todos os momentos de muito aprendizado vividos na PRT. Da mesma forma, agradeço, em nome da minha querida amiga Rosângela, a todos que foram parte do meu aprendizado nos estágios na 3ª Vara do TRT7 e na Procuradoria Regional do Trabalho da 7ª Região, gabinete da Dra. Evanna Soares.
Às queridas amigas Bia Avelino, Bia Queiroz, Carol Esmeraldo, Carol Farias, Cíntia, Fê Lobo, Jessyca, Laura, Lia, Lívia, Marcella, Lígia, Andrea e Kinja, por todas as situações de alegria e descontração que vocês me proporcionaram no decorrer desses semestres, aliviando as dificuldades enfrentadas e fortalecendo nossa amizade;
Diante da crise econômica que sofre o mercado brasileiro, as empresas passaram a reduzir seus custos a partir da demissão coletiva de trabalhadores para evitar a extinção do empreendimento. Em virtude da ausência de regulamentação do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, que trata sobre a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa e da denúncia da Convenção 158 da OIT pelo Brasil, os empregadores estão dispensando vários de seus empregados sem observar qualquer procedimento prévio. Torna-se perceptível, para este caso específico, a incompatibilidade que existe no ordenamento jurídico brasileiro entre a vedação constitucional com a legislação infraconstitucional, que permite a resilição unilateral do empregado como mero direito potestativo do empregador. Para tal situação, é necessário relativizar o poder empregatício no momento da despedida e para que isso ocorra é necessária a negociação coletiva prévia à dispensa em massa como meio de criar mecanismos para evitar o despedimento coletivo ou, em caso de impossibilidade, de procedimentos a serem observados no sentido de amenizar o impacto social desta situação.
Companies started lowering their costs with worker’s mass dismissal in order to avoid the
firm’s end, owing to the huge crisis in Brazilian economy. Due to no legal regulation for the article 7, section I of the Federal Constitution, which provides the protection of the employment relationship against the arbitrary dismissal or dismissal with no cause and the complaint of convention number 158 in the ILO by Brazil, the employers’ class have been
dismissing a considerable number of employees with no previous procedure. It is easy to see the incompatibility in Brazilian legal system between the constitutional seal and the legislation, which allows the employee’s unilateral termination as an employer’s right. For this case, mitigate the employer’s power over the workers in the dismissal is needed, and, for this, there is also needed a collective bargaining before the mass dismissal, in order to have mechanisms to avoid mass dismissal or, being impossible, previous procedures to soften the social impact caused by this whole situation.
1. INTRODUÇÃO ... 8
2. A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À DISPENSA ARBITRÁRIA E SEM JUSTA CAUSA ... 10
3. ANÁLISE DOS INSTITUTOS DA DISPENSA EM MASSA E DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA ... 18
3.1 A dispensa coletiva no Brasil ... 18
3.2 A dispensa coletiva no direito comparado ... 19
3.3 A negociação coletiva: conceitos fundamentais ... 22
4. A NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA À DISPENSA EM MASSA E A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA ESTABELECIDA PELA CONVENÇÃO 158 DA OIT ... 28
4.1 Parâmetros para evitar ou reduzir os efeitos da despedida em massa por meio da negociação coletiva ... 30
4.2 A Convenção 158 da OIT e projetos de lei no Brasil sobre dispensas coletivas ... 34
5. ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS SOBRE DISPENSA COLETIVA... 40
5.1 Caso da Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER ... 40
5.2 Caso da Sociedade de Assistência à Maternidade Escola Assis Chateaubriand - SAMEAC ... 44
6. CONCLUSÃO ... 48
1. INTRODUÇÃO
A economia mundial enfrenta uma crise, no qual os países se deparam com a instabilidade econômica, gerando a recessão, e acabam optando pelo corte de pessoal, acarretando nas demissões em massa de trabalhadores, o que gera um surto de desemprego na sociedade.
O presente trabalho buscar expor que é necessária a negociação coletiva antes da realização da dispensa em massa, em face da ocorrência frequente do ciclo das grandes depressões. Primeiramente, será necessário analisar os métodos existentes na legislação trabalhista brasileira para a extinção do contrato de trabalho, como também o estudo da estabilidade como garantia de emprego, além disso será tratada a vedação constitucional à despedida arbitrária ou sem justa causa, prevista no art. 7º, inciso I.
Na segunda parte do trabalho será investigado o tratamento jurídico conferido a dispensa coletiva no Direito do Trabalho brasileiro, utilizado as Diretivas da União Europeia e as legislações da Itália, França, Espanha, Portugal e Argentina para tratar da diferenciação da dispensa individual e coletiva e do procedimento a ser observado nessas modalidades de despedida, motivo pelo qual são mais avançadas do que a legislação brasileira.
Além disso, serão analisadas as características do instituto da negociação coletiva, expondo sua definição como método de autocomposição para a solução de conflitos, no qual as próprias partes buscam solucioná-lo.
Na terceira parte do estudo, será demonstrado que há a necessidade de as partes negociarem soluções objetivando o enfretamento da crise, no qual poderão ser usados parâmetros para evitar a despedida coletiva, como a concessão de férias coletivas ou licença remunerada, redução de jornada e salário, alteração do contrato de trabalho para tempo parcial, suspensão temporária do contrato de trabalho para o empregado usufruir da bolsa qualificação do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e remanejamento dos empregados para outras empresas do grupo econômico.
No quarto capítulo, serão analisados dois casos concretos, o da Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e da Sociedade de Assistência à Maternidade Escola Assis Chateaubriand – SAMEAC, observando o posicionamento dos Tribunais do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho quanto à necessidade ou não da negociação coletiva antes extinção dos contratos de trabalho.
2. A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL À DISPENSA ARBITRÁRIA E SEM JUSTA CAUSA
A Constituição de 1988 reconhece o trabalho como um direito social fundamental, conferindo uma extensa proteção aos direitos dos trabalhadores, por conseguinte com a consagração dos valores sociais, o Estado possui o dever de proteger as relações de trabalho contra qualquer tipo de aviltamento ou exploração.
Os direitos sociais, na qualidade de direitos fundamentais, possuem como objetivo a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade material ou substancial. As diretrizes traçadas por uma Constituição rígida, como a de 1988, são vinculantes, e não meros conselhos, dessa forma, como afirma Marcelo Novelino, “Não há como negar o caráter normativo da Constituição, formada por um conjunto de normas cuja aplicação é uma função típica do Judiciário.”1
No art. 5º, §1º da Constituição2 foi determinado que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, ou seja, os aplicadores do direito devem conferir a maior eficácia possível, independente de uma regulamentação futura do legislador ordinário, todavia os direitos sociais, previstos no art. 6º a 11º da CF/88, em grande parte, possuem eficácia plena condicionada a uma regulamentação mediante lei. Contudo o Legislativo, geralmente, é omisso na criação de tais leis regulamentadoras, por isso é comum existir apenas uma regulação provisória, para que o direito constitucional seja aplicado de maneira imediata.
Como um exemplo do exposto acima, temos o art. 7º, inciso I, da CF/88, em que o constituinte visou aumentar a segurança jurídica do trabalhador no serviço, garantindo aos empregados à proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, observe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
A dispensa arbitrária é conceituada no art. 165 da CLT3, caracterizando-se como
aquela fruto da perseguição do empregador contra o empregado, ou seja é uma dispensa movida pelo bel-prazer do empregador, seria aquela que não se funde em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. O trabalhador, em caso de dispensa arbitrária, faz jus a restituição das coisas ao estado anterior, ou seja, a reintegração do obreiro ao emprego, ou, não sendo possível, a indenização compensatória.
A dispensa sem justa causa, por outro lado, é aquela que não estar ligada a nenhum ato faltoso do empregado, encontrando motivo para a dispensa na crise financeira, nos problemas internos na empresa ou no aparecimento de inovações tecnológicas que levem à extinção de alguns contratos de trabalho.
A indenização compensatória, prevista no dispositivo constitucional, possui sua eficácia condicionada à edição de lei complementar, que deverá disciplinar a multa a ser paga pelo empregador no caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa, todavia a referida lei não foi editada até o presente momento.
Dessa forma, a previsão constitucional garante a relação de emprego tanto em virtude da dispensa arbitrária, quanto da dispensa sem justa causa, podendo, então, o empregador apenas dispensar seus trabalhadores, de forma unilateral, se houver a prática de alguma falta grave prevista em lei, conceituada como dispensa por justa causa.
O fim do contrato de trabalho por justa causa acontece quando há a realização de um ato tipificado em lei que permite a ruptura da prestação do serviço. O empregado fará jus ao recebimento das verbas vencidas, como saldo de salário e férias, e a baixa na CTPS, se realizar alguma das condutas previstas no art. 482 da CLT, veja-se:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para
dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
Além das três modalidades de dispensas apresentadas acima, ainda há a dispensa discriminatória, prevista na Lei 9.029/95, que proíbe a dispensa por qualquer motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal, dando ensejo à reintegração ou
indenização compensatória, como se observa na Súmula 443 do TST:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO
PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Como forma de proteger o vínculo empregatício da dispensa sem justa causa ou arbitrária, o ordenamento prevê ainda outras medidas de garantia, denominadas de estabilidades.
Segundo conceitua Vólia Bomfim Cassar, “A estabilidade no emprego é a garantia que o empregado tem de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida.”4
Antes da Constituição de 1988 existia a estabilidade decenal que determinava que o empregado que contasse com mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderia ser despedido, senão por motivo de falta grave ou força maior. Porém, em 1966 foi criado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, oferecendo ao trabalhador escolher qual estabilidade preferia no momento da celebração do contrato, entretanto com a promulgação da Constituição vigente, foi excluída a possibilidade de escolha, exigindo a adesão dos empregados pelo FGTS.
Atualmente, o fundo é regulado pela Lei nº 8.036/90, devendo o empregador depositar, em conta vinculada ao empregado, importâncias mensais correspondentes a 8% da remuneração paga pela prestação de serviço, permitindo, assim, a despedida sem justa causa, independentemente do tempo de serviço na empresa.
Segundo Mauricio Godinho Delgado, “A estabilidade provisória, como a própria expressão indica, é de extensão apenas temporária, durando o restrito período de sua vigência estipulado pela ordem jurídica.”5
São várias as situações de garantias provisórias de emprego, uma das mais relevantes é a imunidade do dirigente sindical que acontece quando o empregado é eleito para cargo de direção sindical, sendo titular ou suplente, possuindo estabilidade desde o registro de sua candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grave devidamente apurada e comprovada em prévio inquérito judicial, como expõe o art. 543, §3º, da CLT6.
Da mesma maneira, o empregado que for eleito, como titular ou suplente, para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA) possui garantida sua estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato, de acordo com o art. 10, II, “a”, do ADCT7. A CIPA possui como objetivo a prevenção de
acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador, como explica a NR5 do MTPS8.
A estabilidade da gestante encontra-se prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT9,
disciplinando que a empregada gestante não pode ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O empregado acidentado gozará da estabilidade, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/9110, se tiver sofrido um acidente de trabalho, adquirido uma doença profissional ou
doença de trabalho, devendo também ter recebido o auxílio-doença, para que, após a cessação do pagamento de tal benefício, fazer jus à garantia de 12 meses, como explica a Súmula 378, I, do TST, observe:
5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14 ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 1353.
6 Art. 543, § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.
7 Art. 10, II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.
8 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Norma Regulamentadora Ministério do Trabalho e Emprego. NR-5 - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. 2009. Disponível em: <https://www.bauru.unesp.br/Home/CIPA/nr_05.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2016
9 Art. 10, II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (Inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
Além destas principais estabilidades, há outras, porém de menor abrangência, como: os membros representantes dos empregados no Conselho Nacional da Previdência Social possuirão estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, sendo titulares ou suplentes, como consta no art. 3º, §7º, da Lei 8.213/9111; os membros
representantes dos empregados no Conselho Curador do Fundo de Garantia contarão com a estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato - art. 3º, §9º da Lei nº 8.036/9012; os membros representantes dos empregados eleitos das Comissões de Conciliação
Prévia instituídas no âmbito da empresa, titulares ou suplentes, gozarão da estabilidade, que se iniciará com a eleição e prosseguirá até um ano após o término do mandato, que é de um ano, permitida uma reeleição, como expõe no art. 625-B, §1º, da CLT13; por fim, os
empregados de empresas eleitos diretores de sociedade cooperativas gozarão das garantias asseguradas ao dirigentes sindicais, de acordo com o art. 55 da Lei nº 5.764/7114, exceto os
suplentes, como bem afirma a OJ 253 da SDI-1, observe:
253. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA (inserida em 13.03.2002). O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.
Com o fim da estabilidade decenal, a regulamentação das estabilidades provisórias e a aplicação obrigatória do FGTS, as empresas passaram a ter o direito
11 Art. 3º, § 7º Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.
12 Art. 3º, § 9º Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.
13 Art. 625-B, § 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.
potestativo de pôr fim ao vínculo empregatício, sem demonstrar justo motivo para tanto, exceto nos casos de estabilidade vistos acima, necessitando apenas pagar a indenização compensatória prevista no art. 7º, I, da CF/88.
Enquanto a lei complementar prevista na Constituição não for editada e não regulamentar a indenização no caso de dispensa sem justa causa, deverá prevalecer a prevista no art. 10, I, do ADCT, que diz que:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966.
Percebe-se, então, que o empregador, apesar da vedação constitucional, possui o direito potestativo de dispensar o empregado sem justa causa, devendo apenas arcar com a multa equivalente a 40% dos depósitos do FGTS existentes na conta vinculada do empregado, como também saldo de salário, férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, 13º salário proporcional e a guia do seguro desemprego.
O direito potestativo do empregador encontra-se dentro do poder empregatício que esse, segundo Maurício Godinho Delgado, “(...) é o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviço.”15
Caracteriza-se, assim, como potestativo o direito exercido unilateralmente, sujeitando-se ao mero arbítrio de uma parte e sem qualquer manifestação de vontade da outra. Trazendo tal conceito para o direito do trabalho, percebe-se que o empregador possui a faculdade de despedir seus funcionários, a qualquer tempo, sem a existência de qualquer fator que seja tido como relevante.
Atrelada a essa faculdade, temos a garantia constitucional da livre iniciativa, no qual o empregador tem o poder de gerir seu negócio, contudo não pode o empresário praticar dispensas que atinjam a condição social do trabalhador e o próprio interesse público.
Dessa maneira, neste caso específico, é visível a incompatibilidade entre a garantia constitucional, que não possui ainda a lei complementar, apenas uma regularização provisória no ADCT, com a legislação infraconstitucional que mantém a resilição unilateral como mero direito potestativo do empregador.
À vista disto, constata-se a necessidade de relativizar o direito potestativo do empregador na terminação do contrato de trabalho, possuindo, então, como limite o abuso de direito e o princípio da boa-fé.
O abuso de direito se configura quando a prática de um direito subjetivo não possui uma finalidade social, ou seja, não possui outro objetivo senão o de trazer prejuízo a outrem, característica fundamental da dispensa arbitrária, por exemplo. O princípio da boa-fé se aplica quando as partes estão obrigadas a não fraudar a confiança natural do outro.
Diante de tal situação, cabe ao direito buscar elementos e institutos capazes de afastar o caráter simbólico do dispositivo constitucional, que prevê a proteção contra a dispensa sem justa causa ou arbitrária, e efetivar plenamente tal garantia, principalmente sobre a dispensa coletiva, instituto significativo na situação corrente da economia mundial.
A comunidade global, atualmente, enfrenta uma crise no sistema econômico capitalista, que se alastra entre os países devida a globalização, característica relevante do século XXI. A crise financeira é devida à lógica do capital, que tenta buscar mais lucros, que é, dentro dessa teoria, o motor da economia.
Nessa acepção econômica, os empregadores ao perceberem o desequilíbrio conjuntural entre a produção e o consumo, buscando evitar a extinção do estabelecimento, encontram como saída a dispensa de vários trabalhadores, contudo o direito do trabalho possui como principal objetivo o de proteger o obreiro de situações extremamente prejudiciais, concedendo-lhe a maior segurança possível de que o emprego será garantido, de acordo com o princípio da continuidade da relação de emprego que prega que a terminação do contrato de trabalho deve ser uma exceção.
Diante desse cenário, as empresas brasileiras passaram a demitir parcela considerável de seus empregados, ensejando a demissão em massa, apesar da vedação constitucional à dispensa sem justa causa, pois lhe bastavam pagar a indenização prevista no art. 10, I, do ADCT e as verbas rescisórias aos seus trabalhadores.
Além disso, a dispensa coletiva não é proibida no ordenamento jurídico brasileiro, na verdade não há qualquer regulamentação vigente sobre tal instituto, podendo então os empregadores usarem as crises econômicas como fundamento para o despedimento coletivo, já que visam unicamente manter a estrutura da empresa e reduzir seus custos, tendo apenas como obstáculo a indenização compensatória.
trabalho. Dessa forma, não se pode extinguir o direito do empregador de dispensar seus empregados, como também a empresa não poderá extinguir os contratos de trabalho a seu bel-prazer.
Contudo, a liberdade do empregador para praticar a demissão individual não pode ser estendida para a prática da dispensa coletiva, em razão das naturais consequências do seu ato para uma coletividade de pessoas, com repercussões sociais severas.
3. ANÁLISE DOS INSTITUTOS DA DISPENSA EM MASSA E DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA
Após os esclarecimentos acima, é importante elucidar as características básicas da dispensa em massa e da negociação coletiva no Brasil para, sucessivamente, sustentar a importância da negociação coletiva prévia às despedidas em massa.
3.1 A dispensa coletiva no Brasil
No ordenamento jurídico brasileiro apenas a despedida individual é regulamentada, sendo omisso quanto a dispensa coletiva, como afirma Nelson Mannrich, “O Brasil, ao contrário de outros países, ainda não introduziu regras para disciplinar a dispensa coletiva. É incontestável a importância do tema em outras legislações, inclusive no Direito Comunitário e no próprio Direito Internacional."16
É de extrema relevância, então, diferenciar a dispensa individual da coletiva, já que essa última pode violar direitos individuais, coletivos e sociais, bem como direito e interesse público.
Os motivos que levam a demissão em massa são distintos dos fatos relacionados a dispensa individual, o que também não se compatibiliza com a dispensa individual plúrima, já que nesta para cada demitido pode haver causa diferente e tem o propósito de substituir o demitido por outro empregado. Na demissão em massa, geralmente, os fatores são vinculados à situação econômica da empresa, bem como as causas tecnológicas ou financeiras, abrangendo, assim, um número significativo de trabalhadores vinculados ao mesmo empregador, visando unicamente a redução do quadro de pessoal do empreendimento.
De acordo com Orlando Gomes:
Dispensa coletiva é a rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados. Dois traços caracterizam a dispensa coletiva, permitindo distingui-la da dispensa plúrima. São: a – a peculiaridade da causa; b – a redução definitiva do quadro pessoal. Na dispensa coletiva é única e exclusiva a cláusula determinante. O empregador, compelido a dispensar certo números de empregados, não se propõe a despedir determinados trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não-pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento, a
qualificação profissional, ou tempo de serviço. A causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa.17
Apesar do ordenamento jurídico brasileiro não regular a demissão em massa, o Ministério Público do Trabalho, por meio das Portarias nº 3.218/87 e 01/1992, fez referência à dispensa coletiva. A primeira regulava as providências ao acompanhamento das demissões dos trabalhadores, em decorrência da situação econômica, com indicações de soluções alternativas, contudo é uma portaria considerada como ineficaz, pois não há qualquer sanção à empresa infratora, dessa forma as providências são simples recomendações.
Quanto à Portaria nº 01/1992, a razão para possuir baixa eficácia é o fato de que um ato ministerial não pode disciplinar matéria reservada à lei complementar, como previsto no art. 7º, I, da CF/88, apesar de disciplinar a fiscalização nas empresas que estão dispensando ou que poderão dispensar em massa os trabalhadores.
Dessa forma, sem a distinção de dispensa individual para dispensa coletiva e a regulamentação desta última, o empregador continua possuindo amplos poderes para dispensar sem justa causa o número de empregados que achar necessário e no momento que lhe for oportuno.
Contudo, a omissão normativa pode ser sanada através do estudo comparado, de acordo com o art. 8º da CLT, que permite a utilização dessa fonte na falta de disposições legais ou contratuais.
3.2 A dispensa coletiva no direito comparado
Os países que compõem a União Europeia seguem diretrizes uniformes de observância obrigatória, independentemente do direito interno que possuam. Na década de 70, período em que houve uma reestruturação empresarial na Europa, a questão das dispensas coletivas foi adicionada nos projetos de ação social da Comunidade Europeia.
As diretivas 75/129 e 92/56 são as mais relevantes, sendo que ambas estão atualmente codificadas na Diretiva 98/59, todas harmonizadas com as disposições da Convenção nº 158 da OIT, que será analisada adiante.
A Diretiva 75/129 conceituou a dispensa coletiva como aquela efetuada pelo empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa do trabalhador, quando o
número de dispensas no período de trinta dias corresponda a: a) dez trabalhadores cujo centro de trabalho tenha habitualmente entre vinte e cem trabalhadores; b) dez por cento do número de trabalhadores, em centros de trabalho que tenham habitualmente entre cem e trezentos trabalhadores; c) ou vinte trabalhadores, seja qual for o número de trabalhadores habitualmente empregados nos centros de trabalho implicados, desde que a dispensa se verifique dentro de um período de trinta dias.
Percebe-se que é um conceito complexo, pois contém elementos de caráter subjetivo, qualitativo e quantitativo.
Além da definição apresentada, a diretiva estabelece um procedimento, com divisão de duas fases distintas: uma de consulta aos representantes dos trabalhadores e outra de intervenção administrativa.
Com a Diretiva 92/56, foi incluído no conceito de dispensa em massa as despedidas realizadas por causa da extinção da atividade empresarial, como também as dispensas por motivos não inerentes à pessoa do trabalhador. Ademais, passa a ser obrigação do empregador indicar os critérios adotados na seleção dos empregados envolvidos na dispensa e o método utilizado no cálculo das indenizações, de acordo com a legislação de cada Estado-membro.
Constata-se, destarte, que as diretivas introduziram um procedimento mínimo a ser adotado pelos Estados que compõem a União Europeia, não interferindo na faculdade do empregador decidir sobre a dispensa coletiva, permitindo os países a estabelecer regras mais favoráveis aos trabalhadores.
A dispensa coletiva na Itália é regulada pelo Lei nº 223/91, podendo ocorrer de 3 maneiras: colocação em mobilidade, redução de pessoal e o encerramento das atividades de um empresa. Serão consideradas rescisões coletivas as que possuírem, no mínimo, cinco dispensas em um período de cento e vinte dias em um empresa que contém mais de quinze empregados, desde que situadas no território de uma mesma província. A regulamentação italiana fortaleceu os sindicatos, pois tornou obrigatória sua participação, como afirma Nelson Mannrich:
A participação do sindicato avaliza, mesmo que parcialmente, a redução do pessoal, tornando a entidade sindical ativa em uma operação de corte parcial do emprego, em detrimento de instrumentos tradicionais de proteção como os contratos de solidariedade ou outras formas alternativas do uso da força de trabalho.18
Na França, o empregador deve previamente realizar uma reunião com o representante dos trabalhadores para indicar o motivo da dispensa, devendo ser uma causa real e séria que impeça a continuidade do contrato de trabalho.
A lei trabalhista da Espanha afirma que a dispensa coletiva ocorrerá quando os contratos de trabalho são extintos por causa de motivo econômico, técnico, organizativo ou de produção, e sempre que, em um período de 90 dias, a extinção afete ao menos: a) 10 trabalhadores, nas empresas que empreguem menos de 100 trabalhadores; b) 10% do número de trabalhadores, em empresas que tenham de 100 e 300 trabalhadores em se quadro, e c) 30 trabalhadores em empresas que empreguem 300 ou mais trabalhadores.
De acordo com Eduardo Soto Pires:
Entende-se que ocorrem causas técnicas quando se produzem modificações nos meios ou nos instrumentos de produção ou prestação do serviço. (...) As causas organizativas se verificam quando ocorrem mudanças nos sistemas e nos métodos de trabalho que os funcionários da empresa vinham utilizando, ou no modo de produção normalmente utilizado para a execução do trabalho ou prestação de serviço. (...) Já as causas produtivas se verificam quando se produzem modificações entre outras, na demanda do produtos ou serviços que a empresa pretende colocar no mercado.19
As causas econômicas são as mais relevantes para a dispensa coletiva, justamente porque afetam o equilíbrio financeiro da empresa, abalando a estrutura econômica, porém nem toda perda econômica é fundamento para a despedida em massa, já que muitas vezes podem ocorrer perdas pontuais no tempo, que quando analisadas em conjunto não representam situação econômica negativa.
No direito espanhol, a dispensa coletiva não pode ser efetuada diretamente pelo empregador, ou seja, este não pode apenas comunicar a decisão aos trabalhadores e pagar as indenizações resultantes, mas deve se submeter a um processo administrativo específico, sob pena de nulidade, onde os motivos da extinção dos contratos devem ser provados e a causa de escolha dos trabalhadores afetados devem ser razoáveis e desprovidas de qualquer discriminação ou perseguição por parte do empresário.
Em Portugal, o procedimento de dispensa começa com a comunicação às autoridades e aos sindicatos que representam os trabalhadores que poderão ser demitidos, devendo ocorrer uma negociação para que se busque um acordo sobre a dimensão e os efeitos
das dispensas. Não havendo acordo, deflagra-se o processo de demissões, mediante aviso prévio indicando o motivo e o valor da indenização, a forma e o lugar do pagamento.
Por fim, na Argentina, a Lei nº 24.013/91 estabelece critérios para as dispensas coletivas, iniciando pela comunicação prévia aos demitidos e a negociação com o Ministério do Trabalho, com o sindicato participando das reuniões.
Como se percebe, a despedida em massa é regulamentada de inúmeras maneiras, porém a comunicação ao sindicato da intenção de dispensa é elemento comum dos ordenamentos citados, visando a negociação, a manutenção dos postos de emprego e a redução do impacto na vida dos trabalhadores. Conhecimento que pode ser aplicado à legislação brasileira.
3.3 A negociação coletiva: conceitos fundamentais
A negociação coletiva é um dos meios mais importantes para a solução de conflitos trabalhistas, pois visa resolver divergências dos interesses coletivos das categorias econômica e profissional. É um procedimento em que as próprias partes, representadas pelo seu sindicato, buscam resolver os conflitos que afetam as categorias.
De acordo com Maurício Godinho Delgado20, existem três métodos extrajudiciais
possíveis para solucionar conflitos interindividuais, são eles: autotutela, heterocomposição e autocomposição.
A autotutela é a autodefesa, pois o próprio sujeito, que se sente lesado em seu direito, busca afirmar seu interesse, impondo-o à outra parte, ou seja, força a parte contrária a ceder em atendimento a sua pretensão.
Já na heterocomposição, há um agente exterior agindo para solucionar o conflito, tendo sido escolhido por um consenso das partes em litígio. Durante o procedimento de resolução do conflito não há coerção dos sujeitos envolvidos, contudo poder haver exercício coercitivo do agente exterior ao conflito original. São hipóteses de heterocomposição a conciliação, mediação e arbitragem, como também a jurisdição.
Por fim, a autocomposição acontece quando as próprias partes ou por meio de seus representantes solucionam o conflito, sem intervenção de outros agentes, firmando um instrumento coletivo que põe fim as divergências. De acordo com Maurício Godinho Delgado:
A autocomposição verifica-se de três maneiras, às vezes significativamente distintas entre si. De um lado, o despojamento unilateral em favor de outrem da vantagem por este almejada (renúncia). De outro lado, a aceitação ou resignação de uma das partes ao interesse da outra (aceitação, resignação ou, ainda, submissão). Por fim, a autocomposição também ocorre por meio da concessão recíproca efetuada pelas partes (transação).21
Com os conceitos acima apresentados, percebe-se que a negociação coletiva enquadra-se no método da autocomposição, onde as próprias partes buscam solucionar o conflito. Contudo, mesmo possuindo tal objetivo, a ausência de um acordo não significa a insubsistência da negociação, pois já é importante o diálogo entre as partes.
Além da pacificação de conflitos de natureza sociocoletiva, a negociação possui uma função sociopolítica e econômica, fora o objetivo de gerar normas jurídicas, pois é um marco distintivo do direito coletivo do trabalho em todo o universo jurídico, já que com o acordo, ocorre a normatização dos contratos de trabalho das respectivas bases.
A negociação é um instrumento de democratização do poder, caracterizando sua função sociopolítica, como bem afirma Maurício Godinho Delgado:
Assim como o Direito Individual do Trabalho é um dos clássicos e eficazes instrumentos de distribuição de riqueza, no plano da sociedade, criados no sistema capitalista, o Direito Coletivo do Trabalho é um dos significativos instrumentos de democratização social gerados na história desse mesmo socioeconômico – e, no campo juscoletivo a negociação cumpre papel exponencial.22
Por fim, é visível a função econômica da negociação coletiva, pois adequa as particularidades de cada região à generalidade das leis trabalhistas, conferindo um dinamismo econômico na ordem jurídica trabalhista brasileira.
Isto posto, deve ser salientado que da mesma maneira que a demissão em massa, o ordenamento jurídico pátrio não conceitua negociação coletiva, tendo como única disposição legal a Convenção 154 da OIT, ratificada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 22, de 12 de maio de 1992, veja-se:
Art.2º da Convenção 154 da OIT: A expressão “negociação coletiva” compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de: a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma vez só.
21 Idem, p. 150.
Diante de tal conceito, é possível encontrar fundamentos da negociação coletiva na Constituição Federal e na CLT, como a obrigatoriedade da participação dos sindicatos na negociação coletiva, prevista no art. 8º, VI, da CF/8823, art. 513, b,24 e art. 616 da CLT25, já
que os sindicatos possuem a legitimidade para representar as pessoas que integram as suas categorias, sejam elas econômicas ou profissionais, podendo, então, exercer em nome dessa classe a prerrogativa de participar das negociações coletivas.
Além de conceituar o instituto, a Convenção 154 da OIT traz diretrizes para o fomento da negociação coletiva, como bem salienta Ozório César Campaner:
A citada Convenção nº 154 da OIT trata do “fomento da negociação coletiva”, complementando as normas da Convenção nº 98 com as seguintes diretrizes: a) seja possibilitada a todos os empregados e a todas as categorias de trabalhadores – art. 1º, 2º e 3º; b) seja extensiva a todas as matérias relativas à condição de trabalho e emprego, relações entre empregadores e trabalhadores, relações entre empregadores e suas organizações, e relações entre as organizações de empregados e empregadores; c) estabeleça regras de procedimento convencionadas, e que a ausência ou insuficiência dessas não se constitua em obstáculo à negociação coletiva; d) os órgãos e procedimentos de solução dos conflitos devem ser concebidos para contribuir e fomentar a negociação coletiva – art. 5º.26
À vista disto, denota-se o caráter voluntário da negociação coletiva, a titularidade da negociação, sob o enfoque da atuação sindical, e o seu objetivo de pacificar o conflito, resultando na celebração de um instrumento, denominado convenção ou acordo coletivo de trabalho, reconhecidos na Constituição Federal.27
A convenção coletiva de trabalho é um negócio jurídico extrajudicial pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores, estabelecendo condições de trabalho para toda a categoria, como previsto no art. 611, caput, da CLT.28
Já o acordo coletivo é o negócio jurídico extrajudicial efetuado entre sindicato dos empregados e uma ou mais empresas, onde se estabelecem condições de trabalho, obrigando
23 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.
24 Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos: b) celebrar contratos coletivos de trabalho.
25 Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. 26 CAMPANER, Ozório César. Conflitos coletivos de trabalho e formas de solução. São Paulo: LTr, 2011, p. 62. 27 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
as partes acordantes dentro do período de vigência predeterminado e na base territorial da categoria, como consta no art. 611, §1º, da CLT.29
Percebe-se, assim, que no acordo coletivo não é necessária a presença do sindicato no polo empresarial de contratação, embora seja imprescindível que a pactuação obreira se firme por intermédio do respectivo sindicato, pois a Constituição no art. 8º, inciso VI30, não se
referiu ao sindicato dos empregadores, mas apenas à entidade sindical obreira, já que como coloca Maurício Godinho Delgado, “O empregador, por sua própria natureza, já é um ser coletivo, ao passo que os trabalhadores apenas adquirem essa qualidade mediante sua atuação coletiva.”31
Pelas definições é possível verificar que a convenção coletiva abrange um universo mais amplo, já que compreende todas as empresas e respectivos empregados englobados nas categorias econômicas e profissionais. Contudo, o acordo coletivo é mais restrito, pois atinge apenas os empregados vinculados à empresa ou o conjunto de empresas que tenham subscrito os referidos diplomas.
Os instrumentos coletivos negociais são formais e solenes, já que são criadores de regras jurídicas, possuindo uma vigência máxima de dois anos, como previsto no art. 614, §3º, da CLT32.
Diante disto, verifica-se que a negociação coletiva é uma ferramenta que deve ser utilizada quando houver conflito entre o empregador e os trabalhadores, representados pelo seu sindicato, resultando, se possível, em uma convenção coletiva ou acordo coletivo, contudo para que seja válido o instrumento devem-se ser aplicados, durante a negociação, os princípios norteadores do instituto.
Os princípios possuem extrema importância na ciência jurídica, pois são diretrizes e bases fundantes de todo e qualquer sistema jurídico. A negociação coletiva conta com alguns princípios próprios, de acordo com Ozório César Campaner33, que devem ser seguidos pelas
partes para que exista um processo ético e com respeito mútuo.
O princípio do dever negocial retrata a obrigação de negociar da outra parte, que deve analisar as pretensões propostas para que se alcance a solução do conflito, contudo a
29 Art. 611 - § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
30 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.
31 DELGADO, Maurício Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. 6ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 166. 32 Art. 614, § 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.
obrigatoriedade não se refere a obtenção de um resultado, ou seja, a compulsoriedade existe apenas no diálogo entre os sindicatos, e não na necessidade de se firmar um acordo ou convenção coletiva.
O princípio da razoabilidade das pretensões impõe que as partes negociantes ajam com a razão, de modo sensato, justo e equilibrado, além disso as propostas e contrapropostas apresentadas devem ser capazes de se concretizarem, pois se ultrapassarem os parâmetros atingíveis pelas partes, o conflito se torna impossível de ser solucionado.
O princípio do contraditório é o que faz surgir o conflito, tendo em vista que é necessário um antagonismo de interesses para que as partes busquem a harmonização e a convergência do conflito, por meio da negociação coletiva.
O princípio da colaboração é definido como a cooperação que deve ser manifestada pelas partes, pois nenhuma delas podem se recusar de colaborar na pacificação da relação jurídica controvertida.
O princípio da igualdade visa afastar a desigualdade existente na relação jurídica contratual individual envolvendo empregado e empregador, por meio de um sistema que objetiva proteger o trabalhador, assegurando que exista uma equivalência de poderes entre as partes negociantes, papel desenvolvido principalmente pelos sindicatos profissionais.
O princípio da informação é conceituado como a necessidade das partes em ter acesso às informações para que ocorra uma expressiva negociação, devendo ser fornecido todos os dados relativos à proposta reivindicatória, com clareza e lisura.
O princípio da paz social é característico do fim da negociação coletiva, pois é o dever jurídico a que se submetem as partes de não utilizar medidas que reabram o conflito coletivo, como o não cumprimento do instrumento acordado.
Por fim, o princípio da boa-fé é o princípio fundamental e a premissa para os relacionamentos jurídicos conflituosos, pois é indispensável a lealdade e a observância de um padrão ético e respeitoso em relação à parte contrária durante o processo de negociação. A boa-fé deve ser observada na prática de todo e qualquer ato jurídico e negocial para se alcançar a negociação coletiva, já que além de ser um princípio próprio do instituto, é um princípio geral do direito, positivado tanto no Código de Defesa do Consumidor, como no Código Civil de 2002.
A bem da verdade, o princípio da boa-fé, por exigir o espirito de colaboração e solidariedade entre os contratantes, volta os negociantes à prática das condutas necessárias ao adimplemento absoluto do negociado, ou seja, o cumprimento das obrigações pactuadas por ambas as partes. Antes, ainda, exige das partes envolvidas na relação contratual, diante de eventuais instabilidades, a disposição para negociar (dar início à negociação e comparecer quando a ela chamado, sem oposição de obstáculos, salvo justificativa séria o bastante para tanto), e, no curso da negociação, envidar os máximos de esforços pelo sucesso das tratativas, almejando a (re)estabilização da relação contratual pela via nacional do consenso. Pelo explicitado, a conduta leal e, portanto, de boa-fé, reflete-se na disposição da parte em negociar, inclusive ouvindo propostas, formulando contrapropostas, debatendo os termos e a redação dos instrumentos normativo, dentre outras condutas hábeis a fulminar as controvérsias e os conflitos, e não a “substitui-los” por outros novos, então oriundos de um “mau acordo”, ensejador de insatisfação. 34
Percebe-se que o cumprimento da boa-fé na negociação coletiva já executa os outros princípios citados acima, mostrando-se como a mais importante no processo de negociação, devendo ser verificada em todas as fases.
Conclui-se, então, que as cláusulas que serão criadas nas negociações, pelos sindicatos, somente serão válidas se atenderem os princípios analisados.
Diante de tais conceitos, é possível sustentar a necessidade da negociação coletiva entre os trabalhadores e o empregador, seguindo os princípios institucionais, para evitar ou reduzir os efeitos da demissão em massa na sociedade.
4. A NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA À DISPENSA EM MASSA E A PROTEÇÃO CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA ESTABELECIDA PELA CONVENÇÃO 158 DA OIT
Na atualidade brasileira, como foi visto, a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa é a garantia de uma indenização compensatória, que será definida por lei complementar, até agora não editada, tornando permanente a norma transitória do art. 10, I, do ADCT da CF/88.
Além disso, como afirma, José Antônio Pancotti, “Os pressupostos do regime geral do Direito do Trabalho contemporâneo sobre a proteção da relação de emprego na despedida individual são insuficientes para fazer frente à gravidade do fenômeno da dispensa coletiva.”35
Por isso, quando o empregador enfrenta uma crise econômica, enxerga como solução a demissão de diversos trabalhadores, visando unicamente salvar seu empreendimento, não se sentindo inibido pela aplicação da indenização compensatória prevista em lei, caracterizando, portanto, a demissão em massa, instituto que não é proibido, nem tampouco disciplinado no ordenamento jurídico brasileiro.
A dispensa coletiva causa um impacto bem maior do que uma dispensa individual, e, em consequência, não pode obedecer à mesma lógica e tampouco merecer o mesmo tratamento jurídico.
A extinção do contrato de diversos trabalhadores, para ser considerada lícita, deve ser socialmente justificada, sendo causada por uma real e justa necessidade empresarial, que ameace a existência do empreendimento, e deve ser precedida de uma negociação coletiva, sob pena de ser considerada um ato arbitrário, o que levaria a sua nulidade.
A demissão em massa, como defende Cláudio Jannotti Rocha, que é praticada sem a participação prévia do sindicato viola a boa-fé objetiva e os princípios da confiança e da informação, caracterizando assim um abuso de direito, uma vez que, agindo assim a empresa mais que ultrapassa os limites determinados pelo seu fim social ou econômico. Além disso, viola o princípio da boa-fé, provocando sérias consequências não apenas para os diretamente envolvidos como também para a sociedade como um todo. 36
35 PANCOTTI, José Antônio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 35, p.39-67, 2009.
36ROCHA, Cláudio Jannotti da. Reflexões sobre a dispensa coletiva brasileira. Revista do Tribunal Regional do
Da mesma maneira, entende Jorge Luiz Souto Maior, a dispensa coletiva de trabalhadores, sem qualquer motivação ou de comprovação de boa-fé dos motivos alegados, muitas vezes baseada em balanços fraudulentos, não correspondendo, pois, a necessidade econômica e não se efetivando com uma necessária ampla discussão prévia entre os seus interlocutores diretos, da qual participem as instituições públicas locais e nacionais, demonstra-se, flagrantemente, como simples e torpe pressão de natureza econômica, uma represália do econômico sobre o social. 37
Dessa forma, a negociação coletiva deve ser o meio utilizado entre empregado e empregador para evitar a dispensa coletiva e garantir o bem maior do trabalhador, seu emprego.
A negociação é inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, tendo em vista que o art. 114, §1º e §2º38, da Constituição Federal, quando fixou a competência da Justiça do Trabalho,
vinculou todos os institutos de conflito de natureza coletiva com a negociação.
Oportuno lembrar que os sindicatos são os possuidores da legitimidade de negociar, pois, no Brasil, não há negociação coletiva de trabalho sem a participação do sindicato, a vista do disposto no art. 8º, VI, da Constituição Federal.39
Entretanto, existem limites para o poder de negociar, pois a negociação pode envolver apenas a pactuação de condições benéficas ao trabalhador, elevando os níveis de proteção e melhorando seus direitos, mas o mesmo não pode acontecer quanto às situações prejudiciais, pois devem ser respeitadas as normas legais mínimas de proteção ao trabalho instituídas pelo Estado, exceto nos casos em que há a permissão constitucional de ocorrer uma flexibilização dos direitos trabalhistas, notadamente sobre a redução salarial, compensação de hora e sistema ininterrupto de revezamento, previstos no art. 7º da CF/88.
Respeitando os limites estabelecidos, se a negociação for exitosa, resultará na celebração de uma norma coletiva de trabalho, que no caso em análise, os acordos e convenções coletivas de trabalho possuirão as estipulações de critérios para a dispensa em massa, já que as demissões coletivas não devem ser aceitas sem que se busque alternativas
37 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da convenção 158 a OIT. São
Paulo. Disponível em:
<http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/jorge_luiz_souto_maior/jorge_luiz_souto_maior_protecao_c ontra_dispensa.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2016
38 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
que a evitem ou suavizem seus efeitos, pois a ausência da negociação coletiva caracteriza como ato abusivo e ofensivo à dignidade da pessoa humana, além de violar o princípio da boa-fé, pois não se pode reconhecer a discricionariedade absoluta do empregador em tais casos.
Portanto, deve haver um diálogo entre os sindicatos representantes de cada parte para que se estipulem novas condições de trabalho, tornando a negociação coletiva um mecanismo efetivo de proteção dos direitos dos trabalhadores e conferindo folego à classe patronal em tempos de crise econômica.
4.1 Propostas para evitar ou reduzir os efeitos da despedida em massa por meio da negociação coletiva
A participação do sindicato obreiro nas tratativas prévias à implementação das despedidas coletivas tende a obter das empresas, quando não a manutenção de todos ou de alguns vínculos empregatícios, pelo menos a adoção de medidas compensatórias voltadas para a redução dos impactos sociais das extinções dos contratos de trabalho.
Primeiramente, para acontecer a dispensa coletiva, a empresa deve informar à autoridade competente e ao representante dos trabalhadores os motivos econômicos, tecnológicos ou estruturais que a forçam a dispensar coletivamente, informando por escrito o número de trabalhadores afetados e a categoria a que pertencem, a fim de que possa haver diálogo entre as partes para atenuar os efeitos da dispensa, discutindo-se sobre o número de envolvidos, estabelecendo um plano racional de escolha dos que serão dispensados.
Alguns medidas compensatórias podem ser negociadas entre o sindicato dos trabalhadores com o sindicato patronal, como bem expõe Ariane Joice dos Santos.40
A primeira proposta para que não seja executada a demissão é o remanejamento dos empregados para outras empresas do grupo econômico, contudo tal medida só pode ser utilizada em grandes corporações, pois dificilmente pequenas e médias empresas constituem um grupo industrial ou comercial.
Outra alternativa é a da alteração no contrato de trabalho para tempo parcial, ou seja, os trabalhadores com contrato em curso podem optar por uma jornada reduzida de 25
40SANTOS, Ariane Joice dos. Crise econômica e despedida coletiva:o direito trabalhista brasileiro está apto a
enfrentá-las? 2010. 176 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito das Relações Sociais, Pontifícia
horas semanais, de acordo com o art. 58-A da CLT41. O trabalhador passará a receber um
salário proporcional à quantidade de horas trabalhadas em relação à jornada em tempo integral42, além disso para que a alteração contratual seja lícita, é necessária sua pactuação em
instrumento de negociação coletiva, de acordo com o art. 58-A, §2º, da CLT43.
O limite da redução do salário objeto de negociação coletiva é no máximo de 25%, sendo respeitado o salário mínimo, devendo tal redução durar no máximo três meses, prorrogáveis por mais três, sendo permitida a redução por meio do art. 2º da Lei 4923/65, observe:
Art. 2º: A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.
O salário pode ser reduzido sem a necessidade da alteração contratual para a jornada de tempo parcial, contudo só pode haver redução de salário quando ocorrer a diminuição do tempo de jornada de trabalho, não podendo haver prejuízos aos trabalhadores na negociação, como bem dispõe o art. 7º, incisos VI e XIII, da CF/88 e art. 468 da CLT:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
41 Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.
42 Art. 58-A, § 1o O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.
Outra proposta na negociação coletiva para evitar a demissão em massa é a suspensão temporária do contrato de trabalho para o empregado usufruir da bolsa qualificação do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.
O Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) é um fundo especial, de natureza contábil-financeira, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, destinado ao custeio do Programa do Seguro-Desemprego, do Abono Salarial e ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico.
A suspensão do contrato de trabalho é o período de sustação de algumas cláusulas contratuais, no qual o tempo de serviço não é computado e nem é devida qualquer contraprestação, desobrigando as partes do cumprimento de quase todas as obrigações contratuais.
De acordo com Vólia Bomfim Cassar:
Durante a suspensão contratual o empregado deixa de prestar serviços temporariamente ao empregador. Este, por sua vez, susta o pagamento dos salários ou qualquer outra contraprestação ou vantagem ao trabalhador. Neste período as principais cláusulas contratuais ficam estáticas, paralisadas. O contrato não é executado e, por isso, não produz efeitos. Todavia, as obrigações acessórias continuam em vigor, cabendo, em caso de violação, a rescisão por justa causa. Na verdade, não é o contrato que fica suspenso e sim sua execução. 44
O art. 467-A da CLT prevê a proposta de suspender o contrato de trabalho para o empregado participar de curso de qualificação profissional, observe:
Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
Contudo, para que ocorra a suspensão temporária do contrato de trabalho para usufruir da bolsa de qualificação do FAT, deve existir um benefício em contrapartida, por exemplo a garantia de emprego durante o mesmo período em que perdurar o curso de qualificação, podendo ser uma medida utilizada pelo empregador para evitar a dispensa em massa.
As férias coletivas também podem ser uma proposta durante a negociação, no qual serão concedidas a todos os empregados de uma mesma empresa ou de determinados
estabelecimentos ou de alguns setores do empreendimento. Poderão ser concedidas de uma só vez, ou em dois períodos, neste caso, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos, como bem afirma o art. 139, caput e §1º, da CLT.45
Para a concessão das férias coletivas, o empregador deve comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, bem como deve comunicar os sindicatos representativos da respectiva categoria e afixar o aviso nos locais de trabalho, de acordo com o art. 139, §§2º e 3º, da CLT, observe:
Art. 139, § 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.
Art. 139, § 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.
Outra proposta para evitar a dispensa coletiva é a licença remunerada, no qual o empregado irá permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, contudo, quando tal fato ocorrer por mais de 30 dias, perderá seu direito de férias, como bem expõe o art. 133, II, da CLT, veja-se:
Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias.
Caso não seja possível a adoção de qualquer uma dessas medidas, ou mesmo adotando-as e, ainda assim, não havendo como evitar a demissão dos trabalhadores, a negociação prosseguirá, buscando incialmente a adoção de um Programa Voluntário de Demissão (PDV), conceituado por Maurício Godinho Delgado como um plano de incentivo ao desligamento voluntário do trabalhador do seu emprego, no qual o empregado receberá as parcelas referentes à dispensa injusta, acrescidas de um montante pecuniário significativo, de natureza indenizatória reparando o prejuízo com a perda do empregado.46
Além da indenização, pode existir a manutenção de algumas vantagens contratuais por um certo período de desligamento, como planos de assistência à saúde.
45 Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. § 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.
