VANESSA NASCIMENTO ELIAS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR DIANTE DO ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL
Tubarão 2018
VANESSA NASCIMENTO ELIAS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR DIANTE DO ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e sociedade
Orientador: Prof. Irau Oliveira de Souza Neto, Esp.
Tubarão 2018
À toda minha família, por tanto amor e carinho. Em especial aos meus pais, Vanderley e Eliane, minha irmã, Vivian e meus avós, Maria e Gessioni, pela preocupação, compreensão, incentivo e por acreditarem sempre em mim.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, sem Ele minhas forças não se renovariam todos os dias para lutar pelos meus sonhos. Para não cometer injustiças e esquecer alguém, agradeço a todos que de alguma forma fizeram ou fazem parte desta jornada e por isso entendem a felicidade que é chegar até aqui.
A toda a minha família, pelo apoio e por sempre se preocuparem e serem compreensivos comigo. A você, mãe, Eliane de Souza Nascimento Elias, e você, pai, Vanderley Elias, pelo amor, por sempre acreditarem em mim, sendo meu porto seguro, e por todo incentivo, força e fé. Espero um dia poder ser a metade das pessoas que vocês são.
A minha irmã, Vivian Nascimento Elias, por sempre me alegrar com o seu jeito, pelo companheirismo, pela amizade e pela união, por nosso amor recíproco. Aos meus avós, Maria de Souza Nascimento e Gessioni Santos Nascimento, por serem atenciosos, carinhosos, amorosos e por terem fé na pessoa que eu sou.
Ao meu namorado, Vitor Cardoso França, por ser também meu amigo, um ótimo companheiro e alegria para os meus dias. Aos meus amigos, por serem pessoas incríveis, por todos os momentos felizes que passamos juntos; agradeço-lhes ainda pelo companheirismo e por entenderem minha ausência nesse tempo, mas também por confiarem em mim e torcerem pelas minhas vitórias.
Aos amigos que conheci em razão do curso de Direito, durante estes cinco anos, obrigada por serem pessoas maravilhosas e entenderem a frustração que é ser estudante, e ainda, por estarem do meu lado dia a dia e por serem pessoas que desejo ter sempre presentes em minha vida.
Aos meus colegas do Fórum, da Vara Criminal da Comarca de Laguna, pela amizade, aprendizado, apoio e paciência, e por todos os momentos que passamos juntos.
Ao meu orientador, Irau Oliveira de Souza Neto, por ser um excelente professor e profissional, que não mediu esforços para me ajudar; que além de sua dedicação e seriedade, sempre acreditou neste trabalho acadêmico.
A todos os professores do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, dos quais tive a honra de adquirir, durante todos estes anos, mais do que conhecimentos acadêmicos: conhecimentos para a vida. Muito obrigada!
“Tudo tem o seu tempo determinado, e há tempo para todo o propósito debaixo do céu”. (Eclesiastes 3,1).
RESUMO
Esta monografia tem por objetivo analisar a responsabilidade civil do empregador diante do assédio moral horizontal. Para a elaboração deste estudo, pode-se classificar a pesquisa, quanto ao nível, como exploratória; quanto à abordagem, como qualitativa; e quanto ao procedimento de coleta de dados, como bibliográfica e documental. Este trabalho tem como função principal descobrir qual a responsabilidade civil do empregador, quando se está diante da ocorrência do assédio moral horizontal no âmbito das relações trabalhistas. O resultado da pesquisa, obtido através da análise da doutrina, dos julgados e do entendimento da jurisprudência majoritária, mostrou que é mais viável ver a responsabilidade civil do empregador como objetiva. Apesar dos diversos entendimentos, este é o que geralmente prevalece, pois é considerado o mais eficaz na área indenizatória. Assim, sendo ela objetiva, os trabalhadores podem ser ressarcidos de uma forma rápida e segura, sem a necessidade de comprovar culpa. Como o assédio moral é uma conduta nociva, que afeta psicologicamente a saúde dos trabalhadores, faz-se necessário reparar urgentemente os danos sofridos. É importante mencionar que o assédio moral aqui estudado é horizontal, cometido por trabalhador contra trabalhador.
Palavras-chave: Direito do trabalho. Assédio no ambiente de trabalho. Responsabilidade dos empregadores.
ABSTRACT
The objective of this study is evaluating the civil responsibility of employer in cases of horizontal moral harassment. The level of this work can be categorized as exploratory. The approach used was qualitative. The meanings of collecting data was bibliography and documental research. The main goal of this study is discovering how much is the employer responsible of horizontal moral harassment cases, in work relationships, inside a work environment. Considering the study about doctrine, judged people and the understanding of majority jurisprudence, the results gained with this study show that is more viable see the civil responsibility of employer like objective. Despite the several understandings, that is the one which generally prevails because it is considered the most effective in the compensative area. The responsibility of employer being objective, workers can be compensated in a fast and safety way without the necessity of guilty proof. Moral harassment is a prejudicial conduct that cause psychological injuries to health on workers so the damaged has to be repaired immediately. It is important to remember that moral harassment, studied in this document, is the horizontal one, committed by employee against employee.
Key words: Labor law. Harassment in the workplace. Employers' responsibility.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 10 1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO-PROBLEMA...10 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA...13 1.3 JUSTIFICATIVA...13 1.4 OBJETIVOS...14 1.4.1 Geral...14 1.4.2 Específicos...15 1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 15 1.5.1 Caracterização básica...15
1.6 ESTRUTURA BÁSICA DO CAPÍTULO FINAL...18
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 20
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...20
2.2 ESPÉCIES...21
2.2.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual...21
2.2.2 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva...22
2.3 REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...24
2.3.1 Conduta humana comissiva/omissiva...25
2.3.2 Dano...25
2.3.3 Nexo de causalidade...27
2.3.4 Culpa...30
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR...31
2.4.1 Fase pré-contratual, contratual e pós-contratual...31
2.4.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva...35
3 ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL ... 39
3.1 ASSÉDIO E ASSÉDIO MORAL...39
3.2 ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO SEXUAL...40
3.3 HISTÓRIA E CONCEITO DE ASSÉDIO MORAL...41
3.4 REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL...43
3.5 SUJEITOS DO ASSÉDIO MORAL...46
3.6 ESPÉCIES DE ASSÉDIO MORAL...47
3.6.1 Assédio moral vertical...48
3.6.3 Consequências do assédio moral...52
3.7 ASSÉDIO MORAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...54
3.7.1 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988...55
3.7.2 Consolidação das Leis do Trabalho...57
3.7.3 Leis esparsas...58
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR ANTE O ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL ... 60 4.1 OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR...60 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL...63 4.3 DEVER DE INDENIZAR...65 4.3.1 Função da indenização...68 4.3.2 Quantificação da indenização...71 4.4 RESCISÃO INDIRETA...75 4.5 DIREITO DE REGRESSO...76 5 CONCLUSÃO ... 78 REFERÊNCIAS ... 80
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho monográfico tem como área de pesquisa o direito do trabalho e possui como foco principal de estudo a análise da responsabilidade civil do empregador diante do assédio moral horizontal.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO-PROBLEMA
A presente pesquisa versa sobre o direito do trabalho e visa estudar o assédio moral horizontal nas relações trabalhistas, seus elementos caracterizadores, seus efeitos, suas formas de ocorrência e, por fim, a intensidade de sua prática, a fim de fazer um paralelo com a responsabilidade do empregador ante a ela no ambiente laboral.
Segundo Alkimin (2005, p. 11), “o assédio moral no ambiente de trabalho [...] manifesta-se de variadas maneiras, desde isolamentos, indiferenças, agressões verbais, humilhações, até denegação de serviços”.
O assédio moral é um problema antigo, porém surtiu interesse em discuti-lo e analisá-lo há pouco tempo. É um problema social que engloba as relações trabalhistas desde o tempo da escravidão, onde a prática já existia, mas não era tão visível, pois outros tipos de violência ocorriam, como a violência física, muito presente na época, com inúmeros castigos. (AGUIAR, 2008).
Os trabalhadores foram adquirindo direitos trabalhistas com o passar do tempo, tendo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, assim como a Consolidação das Leis do Trabalho, assentado os direitos da personalidade e da dignidade a respeito das relações trabalhistas. (AGUIAR, 2008). Atualmente o assédio moral é um ponto negativo presente nas relações de trabalho, e frequentemente atinge de forma silenciosa aquele que sofre. Vale ressaltar que não atinge somente a classe dos trabalhadores, mas a dos empregadores também.
O assédio moral pode ser chamado de “humilhação no trabalho, violência moral ou psicológica, assédio psicológico no trabalho, terror ou terrorismo psicológico no trabalho, psicoterror, tirania nas relações de trabalho, coação moral no ambiente de trabalho, molestamento moral e manipulação perversa”. (ALKIMIN, 2005, p. 38).
Segundo explica Alkimin, tal violência também pode ser chamada de mobbing: Foi identificado por volta do ano de 1980 pelo sueco Heinz Leymann, psicólogo do trabalho, que denominou de mobbing. Do ponto de vista etimológico, a palavra tem origem no verbo inglês to mob que indica as ações de assaltar, agredir em massa,
assediar, e do substantivo mob que significa multidão em tumulto, quantidade de pessoas desordenadas, logo, a expressão mobbing está associada à forma de violência coletiva, ligada a organização do trabalho. (ALKIMIN, 2007, p. 38-39).
Pode-se afirmar ainda, segundo Piñuel y Zabala e Cantero (2003, p. 35-62 apud GUIMARÃES; RIMOLI, 2006), que:
O mobbing no trabalho supõe a mais grave ameaça à saúde dos trabalhadores a ser enfrentada neste século. Além de graves sequelas que podem levar a outros problemas relacionados à saúde ocupacional, o mobbing tem afetado significativamente a saúde mental e física da população ativa e, também, a saúde organizacional.
Várias são as modalidades pelas quais se evidencia a prática de assédio no âmbito das relações de trabalho. Pode ser praticado pelo empregado contra o empregador (assédio moral vertical ascendente), pelo empregador contra o empregado (assédio moral vertical descendente) e até de empregado contra empregado (assédio moral horizontal), sendo este último o foco do presente estudo.
Conforme todo o exposto, o assédio moral horizontal é aquele cometido por um trabalhador em relação a outro, colega de serviço, e manifesta-se através de brincadeiras maldosas, gracejos, piadas, grosserias, gestos obscenos, menosprezo, isolamentos, bem como por diversas outras formas. Pode ocorrer, inclusive, a competitividade perversa entre colegas de serviço, prejudicando o bom relacionamento e o coleguismo que devem existir entre trabalhadores e cooperadores do sistema produtivo. (ALKIMIN, 2005, p. 64).
Este tipo de violência não atinge somente as pessoas da relação de trabalho como também a organização da empresa, pois, para que o trabalho seja eficiente, é necessário um ambiente laboral saudável.
A prática do assédio moral horizontal como decorrência do ambiente laboral exige fiscalização do empregador a fim de evitá-la, sob pena de arcar com as respectivas consequências. A responsabilidade civil do empregador diante da ocorrência dessa violência será analisada de forma a observar o que pode ser feito para coibir a prática, quais as consequências para quem o praticar, e a respeito do dano, como poderá ser responsabilizado.
No âmbito da relação de emprego, o ato ilícito, moral ou patrimonial, causado à vítima, além de gerar responsabilidade trabalhista, também gera responsabilidade civil, que implica o dever de indenizar o mal causado pela conduta antijurídica. (PEREIRA, 2000 p. 420 apud ALKIMIN, 2007, p. 113-114).
Neste sentido dispõe Alkimin (2007, p. 109-110):
[...] as condutas ilícitas (comissivas ou omissivas) integrantes do assédio moral implicam lesão de outros bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico (saúde, integridade, dignidade, privacidade, honra e dentre outros, gerando prejuízos morais e materiais, sujeitos à reparação civil.
Os artigos 932, inciso III e 933 do Código Civil (BRASIL, 2002) estabelecem a responsabilidade do empregador pelos atos praticados pelos seus respectivos empregados, no exercício do trabalho ou em razão deste. Tais dispositivos são relevantes em relação à responsabilidade civil pelos danos provocados pelo assédio moral, visto que destinam a responsabilidade civil objetiva ao empregador. (SILVA, 2005, p. 141).
Entende-se como responsabilidade objetiva ou teoria do risco aquela que:
[...] se baseia no fato de que todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e assim, reparado por quem o causou, independentemente da ocorrência de culpa, resolvendo-se o problema na relação de causalidade, resolvendo-sendo dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável que será aquele que de forma material causou o dano sendo nesse caso, a culpa vinculada ao homem e o risco ligado ao serviço. (BIGOTTO; MANSÍLIA, 2016). (sic)
Tendo em vista que o empregador é responsável pelos trabalhadores que admite, na forma dos artigos 932, III, e 933, indica-se a responsabilidade objetiva, já que não necessita da comprovação da culpa para ele ser responsabilizado, bastando apenas a existência do dano e o nexo causal.
Assim, quanto a responsabilidade civil objetiva que surge em razão dos danos acarretados pelo assédio moral, restaria apenas a discussão do valor das indenizações. Porém, o assédio moral é um fenômeno complexo, sendo necessário analisar a ponderação dos efetivos prejuízos causados na vítima, para que ela seja ressarcida efetivamente pelos danos suportados. (SILVA, 2005, p. 145).
A consequência da produção de um dano é a obrigação de ressarcir, e assim surgem três elementos essenciais: a conduta (ação ou omissão), a consequência (dano) e a relação de causalidade (ligação entre a conduta e o dano). Neste sentido, verifica-se também a existência de um quarto elemento, que é a culpabilidade (imprudência, negligência e imperícia). (SILVA, 2005, p. 138-139).
Assim, a análise subjetiva da responsabilidade civil:
[...] consiste na necessidade de se comprovar a culpa para então ser ressarcido, logo, essa responsabilidade é fundada na ideia de dolo e culpa sendo que quando tratar-se de dolo haverá sempre a responsabilidade. A responsabilidade subjetiva é marcada pela ação ou a omissão do sujeito ativo, a vítima como sendo o sujeito passivo, o dano sofrido por essa mesma vítima e o nexo de causalidade existente entre o ofensor e a vítima. (BIGOTTO; MANSÍLIA, 2016).
Canossa (2014) acrescenta que “[...] a prova da existência da culpa em sentido lato (dolo ou culpa) por parte da vítima, será imprescindível para que haja a reparação”. Portanto, a responsabilidade civil subjetiva necessita da comprovação de culpa do agente causador. Dessa forma, o empregador poderá comprovar ausência de culpa e assim não ser responsabilizado pelas condutas de seus funcionários. Doutrinadores afirmam acerca da possibilidade de propor
ação regressiva do empregador contra o empregado em relação à vítima que sofreu o suposto assédio moral. (BIGOTTO; MANSÍLIA, 2016).
Assim, a respeito da responsabilidade subjetiva é preciso comprovar a existência de culpa em determinados casos no ilícito do empregador, e só com essa comprovação em relação ao dano e nexo causal é que o empregador tem a obrigação de ressarcir pelos danos que o assédio moral causou. “[...] Como regra geral, o dano somente será indenizável se for produzido por uma conduta com culpabilidade, que agrega tanto o conceito de dolo (intenção) quanto o de culpa (negligência, imprudência ou imperícia)”. (SILVA, 2005, p. 139).
Percebe-se que há possibilidade de reparação civil; a análise que se faz é se essa responsabilidade é objetiva ou subjetiva para a empresa.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Qual a responsabilidade civil do empregador diante do assédio moral horizontal? 1.3 JUSTIFICATIVA
O assédio moral é um problema que permeia as relações sociais dentro do ambiente de trabalho, e essa violência vem contaminando o ambiente laboral e ferindo as relações interpessoais. É importante analisá-lo porque envolve as pessoas da relação de trabalho, sendo então, um assunto de extrema relevância dentro do ramo do direito trabalhista. Por ser uma violência psicológica, prejudica a saúde dos trabalhadores, as relações pessoais, o ambiente laboral e organizacional, e por isso é tão relevante discuti-lo.
A escolha do tema foi motivada pelo apreço que a pesquisadora tem em relação ao direito trabalhista. Abordar o assédio moral como foco da pesquisa está relacionado à importância que as relações laborais têm, levando-se em consideração o tempo trabalhado pelo funcionário, qual seja, oito (8) horas diárias. Sendo assim, é importante que no trabalho as relações interpessoais sejam saudáveis.
O tema tem foco no assédio moral horizontal e na análise da responsabilidade civil do empregador diante desta violência, que no caso ocorre entre colegas de serviço. A responsabilidade será analisada de modo que o estudo demonstrará se o empregador responde de forma objetiva ou subjetiva quando o assédio ocorre.
Analisando pesquisas sobre o assunto, percebe-se que inúmeros estudos abordam a temática do assédio moral, afinal é comum sua ocorrência. Mas não foi encontrado nenhum
artigo com o tema “a responsabilidade civil do empregador diante do assédio moral horizontal”. Portanto, tal trabalho é de extrema relevância e contribuição para a comunidade acadêmica, tendo em vista seu assunto inovador que irá contribuir para futuras pesquisas na área.
As pesquisas e artigos científicos encontrados sobre o assédio moral, o analisam no ambiente de trabalho, na administração pública, sem muitas especificações, ou seja, abrangem essa violência psicológica de modo geral. O que difere do tema aqui apresentado, uma vez que o assédio moral analisado é o horizontal e se quer descobrir a responsabilidade civil do empregador diante dele.
Pesquisando sobre o assédio moral e analisando artigos relacionados ao tema “assédio moral horizontal”, apenas um, aparentemente, conversa com a presente pesquisa. Com autoria de Piaza Merigue da Cunha, de 2014, e que tem como nome “Assédio moral horizontal e a responsabilidade do empregador”. Esta pesquisa elaborada por Cunha traz como assuntos: assédio moral, responsabilidade do empregador, relação de emprego, poder diretivo (direito do trabalho), dano moral, ato ilícito e relação de trabalho.
A pesquisa de Cunha difere da que neste trabalho é apresentada, pois esta abrange especificamente a responsabilidade civil, de forma que o assédio moral horizontal é analisado com mais detalhes relacionados à área cível, abordando jurisprudências com o entendimento majoritário dos julgados, para saber-se qual posicionamento ela vem adotando para reparar esses danos.
Em última análise pode-se dizer que os estudos aqui apresentados são mais profundos, trazendo com maior clareza o entendimento da responsabilidade civil, do assédio moral com todas as suas vertentes, e especificamente o horizontal, e um capítulo exclusivo sobre a responsabilidade civil do empregador com relação ao assédio moral horizontal, discutindo-se as responsabilidades e analisando-se qual melhor se aplica, de modo a sanar com mais eficiência os direitos dos trabalhadores.
Por mais que o assédio moral seja uma violência psicológica e esteja muito presente nas relações laborais, não são todas as pesquisas que sem efeito analisam especificamente, com clareza e com detalhes, os assuntos aqui apresentados. Assim, este trabalho monográfico é importante, pois servirá como base para futuras pesquisas na área.
1.4 OBJETIVOS
Analisar a responsabilidade civil do empregador diante do assédio moral horizontal.
1.4.2 Específicos
Descrever os tipos de assédio moral existentes no ambiente laboral focando especialmente no assédio moral horizontal.
Identificar a responsabilidade civil do empregador, de modo que se analisará se é objetiva ou subjetiva.
Demonstrar como a respectiva indenização é aplicada e arbitrada em relação a responsabilidade.
Verificar qual o entendimento da jurisprudência majoritária com relação ao julgamento dos casos.
1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Planejar o funcionamento da pesquisa é um ponto fundamental para a melhor explicação do assunto que será tratado e delineado pelo pesquisador:
O planejamento da pesquisa concretiza-se mediante a elaboração de um projeto, que é o documento explicitador das ações a serem desenvolvidas ao longo do processo de pesquisa. O projeto deve, portanto, especificar os objetivos da pesquisa, apresentar a justificativa de sua realização, definir a modalidade de pesquisa e determinar os procedimentos de coleta e análise de dados. Deve, ainda, esclarecer acerca do cronograma a ser seguido no desenvolvimento da pesquisa e proporcionar a indicação dos recursos humanos, financeiros e materiais necessários para assegurar o êxito da pesquisa. (Gil, 2010. p. 3).
É importante pesquisar, uma vez que a pesquisa proporciona conhecimento além daquilo que o nosso dia a dia nos direciona. Assim Ramos (2009, p. 174) explica em sua obra:
A pesquisa permite ampliar o conhecimento da realidade. Com ela, vamos muito além de regras: alcançamos a concretização do nosso potencial, diversificamos a experiência, questionamos as coisas sob ângulos diferentes, abrimos nossas mentes e asseguramos práticas que contribuem para a nossa emancipação intelectual.
1.5.1 Caracterização básica
A pesquisa quanto ao nível é exploratória, de modo que visa aproximar o pesquisador de um problema pouco conhecido ou sobre o qual se tenha pouca familiaridade. Assim, analisa o que é e como acontece o assédio moral horizontal e busca descobrir a responsabilidade civil do empregador diante desta violência que permeia as relações trabalhistas.
A pesquisa exploratória “trata de questões sobre as quais se quer explicação mais básica para ter melhor condição e domínio para entender o problema e suas hipóteses de resposta”. (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 12).
Quanto à abordagem, é classificada como qualitativa. Segundo Gil (2008, apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 29), “caracteriza como pesquisas qualitativas aquelas de natureza exploratória, descritiva, explicativa e pesquisa-ação ou participante”. A “abordagem qualitativa volta-se ao significado e se aprofunda nos aspectos da realidade não visíveis, e que devem ser externalizadas pelo próprio pesquisador”. (MINAYO, 2007, apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 28).
Para Minayo (2007, p. 21) a pesquisa qualitativa:
[...] se ocupa com um nível de realidade que não pode ou não deveria ser quantificado. Ou seja, ela trabalha o universo dos significados, dos motivos, das aspirações, das crenças, dos valores e das atitudes. Esse conjunto de fenômenos é entendido aqui como parte da realidade social, pois o ser humano se distingue não só por agir, mas por pensar sobre o que faz e por interpretar suas ações dentro e a partir da realidade vivida e partilhada com seus semelhantes.
Quanto ao procedimento de coleta de dados a pesquisa é bibliográfica. Para Carvalho (2006, p. 100), a pesquisa bibliográfica é a atividade de localização e consulta de fontes diversas de informações escritas para coletar dados gerais ou específicos a respeito de determinado tema.
“Trata-se de levantamento de toda a bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo que foi escrito sobre determinado assunto”. (LAKATOS; MARCONI, 1983, p. 45). Consiste no levantamento, seleção, fichamento e arquivamento de informações relacionadas à pesquisa em livros, revistas, jornais, teses, dissertações, anais, etc.
O presente trabalho utilizou-se do fichamento como técnica para fazer a coleta de dados:
[...] o fichamento pode ser necessário para que, justamente, você possa descartar ou minimizar a importância de fontes que à primeira vista pareciam as mais importantes para o embasamento do trabalho. Por outro lado, os fichamentos efetuados possibilitarão que todas as informações estejam organizadas de modo a facilitar o acesso a elas a qualquer momento. (MONTEIRO; MEZZAROBA, 2017, p. 272). Assim, o fichamento é composto por etapas que são seguidas para o melhor desenvolvimento e coleta dos dados importantes para a explicação do tema. É necessário para desenvolver um bom trabalho, identificação e localização das fontes, leitura seletiva, leitura analítica das obras selecionadas, leitura interpretativa e dentre outras formas que vão organizar as informações para utilização no trabalho.
A presente pesquisa pode ser considerada ainda como documental, uma vez que possui a citação de ementas de jurisprudências que abordam os julgados, e, principalmente, o entendimento majoritário da jurisprudência com relação à responsabilidade civil do empregador. Neste sentido, “esta modalidade de pesquisa considera como fonte de informações a documentação”. (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 17).
Segundo Motta (2012 apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 17):
[...] os documentos fornecem dados ou informações que subsidiam a análise de um determinado fenômeno ou problema que se queira compreender. Neste caso, pode-se considerar o material documental de referência como sendo aquele que não recebeu tratamento analítico efetivo ou adequado, o que a difere da pesquisa bibliográfica. As jurisprudências trazidas, são consideradas exemplos de como é possível julgar o assédio moral horizontal e qual a responsabilidade civil do empregador, podendo gerar danos morais, materiais, sendo a responsabilidade objetiva, subjetiva, ocasionando a rescisão indireta, enfim, elas são trazidas como forma exemplificativa dos diversos entendimentos.
A pesquisa documental aborda tanto aspectos quantitativos como qualitativos, e pode ser de primeira ou de segunda mão. “Pode-se dizer que as fontes de primeira mão se referem àquelas que não receberam tratamento analítico, e, por sua vez, as de segunda mão receberam alguma forma de análise e estudo prévio”. (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 18). Para Rauen (2002, apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 18-19), os passos a serem considerados para desenvolver a pesquisa documental são:
1. determinação do problema (questão central de estudo) e seus objetivos;
2. formulação detalhada de um plano de trabalho, considerado o projeto norteador das atividades a serem desenvolvidas para obtenção dos resultados do estudo;
3. identificação das fontes documentais; 4. localização das fontes documentais;
5. acesso ou obtenção de todo material documental necessário para que desenvolva a pesquisa;
6. análise dos conteúdos levantados, ou tratamento dos dados, considerando com profundidade o que os dados obtidos representam e que tipo de informação fornece para responder ao problema de pesquisa;
7. tratamento estatístico dos dados ou fichamento que responde ao processo de organização dos dados obtidos – dados qualitativos (subjetivos não numéricos), que exigem uma sistematização das informações encontradas, ou a compilação dos dados quantitativos (numéricos ou exatos), a serem expressos de modo estatístico em gráficos ou tabelas;
8. apresentação dos resultados através da redação do relatório final de pesquisa. Ao verificar as jurisprudências, percebe-se que “a pesquisa documental pode fornecer indicadores para caracterizar determinado fenômeno de modo que se possa analisar o que esses indicadores expressam e indicam em resposta aos objetivos da pesquisa”. (MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 19).
Assim, a citação das ementas das jurisprudências dentro de toda a pesquisa tem como pressuposto essencial, informar as possíveis formas de entendimento e julgamento dos casos com relação à responsabilidade do empregador. Vale lembrar que o entendimento majoritário jurisprudencial é o que prevalece.
Ao longo de todo o trabalho são citadas apenas dez (10) ementas de jurisprudências, sendo duas do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, uma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, uma do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, duas do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, uma do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, uma do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, uma do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região e uma jurisprudência é do Tribunal Superior do Trabalho.
Elas são apresentadas durante o trabalho monográfico para exemplificar a ocorrência do assédio moral no ambiente laboral, demonstrar a responsabilização do empregador na fase pós-contratual, pré-contratual, para demonstrar as consequências do assédio moral, apresentar o dano moral, material, responsabilidade objetiva, teoria do risco, responsabilidade subjetiva, rescisão indireta, além de jurisprudência que foi trazida para exemplificar situação em que não se tem a ocorrência do assédio moral e por esse motivo não cabe indenização.
1.6 ESTRUTURA BÁSICA DO RELATÓRIO FINAL
O primeiro capítulo é a introdução da monografia e traz consigo a descrição da situação-problema, a formulação do problema, a justificativa, o objetivo geral e os objetivos específicos, o delineamento da pesquisa, a caracterização básica e por fim, a estrutura básica do relatório final.
O segundo capítulo fala da responsabilidade civil, suas espécies, responsabilidade civil contratual, extracontratual, objetiva, subjetiva, os requisitos da responsabilidade civil, os elementos da responsabilidade civil sendo eles a conduta humana, o dano, o nexo de causalidade e a culpa, e ainda, a responsabilidade civil do empregador, a fase pré-contratual, contratual e pós-contratual.
O terceiro capítulo tem como título o assédio moral horizontal e trata sobre o termo assédio, o que é assédio moral, o assédio moral e o sexual, história e conceito de assédio moral, requisitos para a configuração do assédio moral, sujeitos do assédio moral, espécies, assédio moral vertical, horizontal, consequências do assédio moral e o assédio moral no ordenamento
jurídico brasileiro, ou seja, sua incidência na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho e nas leis esparsas.
O quarto capítulo tem como título a responsabilidade civil do empregador frente ao assédio moral horizontal, abordando as obrigações do empregador, a responsabilidade civil, o dever de indenizar, a função da indenização, o quantum indenizatório, a rescisão indireta e o direito de regresso.
E por último, encerrando o presente trabalho, o capítulo quinto constitui sua Conclusão.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
O presente capítulo tem como objeto a análise da responsabilidade civil sob o aspecto das relações de trabalho, sobretudo sua definição, espécies, requisitos e outras características jurídicas.
Será analisada, também, a responsabilidade civil do empregador na fase pré-contratual e pós-pré-contratual, bem como as hipóteses de responsabilidade civil subjetiva e objetiva.
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A responsabilidade civil é um instituto que integra o direito obrigacional, pois a consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação de reparar o dano. Esta obrigação é pessoal e se resolve em perdas e danos. (GONÇALVES, 2014, p. 45).
Diniz (2003, p. 34) assim define a responsabilidade civil:
[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).
A respeito da responsabilidade civil, a regra é que ela não seja necessária, afinal, o correto é não violar direito algum de outrem, seja pela prática de um ato ilícito ou lícito, omissivo ou comissivo. A partir do momento que se viola direito, causando prejuízos a determinada pessoa, surge juridicamente a obrigação de reparação de danos.
Sendo assim:
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. (GONÇALVES, 2014, p. 19).
“A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu”. (NORONHA, 2003, p. 429 apud VENOSA, 2016, p. 7).
A consequência da produção de um dano é a obrigação de ressarcir, e para isso se faz necessária a presença de quatro elementos: a conduta (ação ou omissão), a consequência (dano), a relação de causalidade (ligação entre a conduta e o dano) e um quarto elemento que é a culpabilidade (imprudência, negligência e imperícia). (SILVA, 2005, p. 138-139).
2.2. ESPÉCIES
A responsabilidade civil se subdivide em espécies, e o estudo delas é de grande importância para o tema desta monografia. As espécies aqui estudadas são as mais relevantes dentro do tema, sendo elas: a responsabilidade civil contratual, a responsabilidade civil extracontratual, a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade civil subjetiva.
2.2.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual
A responsabilidade contratual deriva de um contrato, seja ele escrito ou verbal. Por outro lado, todo aquele que causa dano a outrem por culpa em sentido estrito, ou por dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual. (GONÇALVES, 2014, p. 44).
A responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual, não são tão distintas, podendo naturalmente ser confundidas, já que em ambas quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. Afinal, o dever violado é o ponto de partida, e não importa se está dentro ou fora de uma relação contratual. (VENOSA, 2012, p. 22).
As responsabilidades aqui analisadas serão explicadas sob o prisma da diferenciação, de modo que apontando as diferenças das duas, se poderá entender como funciona cada uma.
Uma grande diferença entre ambas as modalidades de responsabilidade civil diz respeito ao ônus da prova:
Se a responsabilidade é contratual o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi. No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 186 (um atropelamento, por exemplo), o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente (motorista). A vítima tem maiores probabilidades de obter a condenação do agente ao pagamento da indenização quando a sua responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja, quando a responsabilidade é contratual, porque não precisa provar culpa. Basta provar que o contrato não foi cumprido e, em consequência, houve o dano. (GONÇALVES, 2014, p. 46).
Elas se diferem ainda uma da outra no sentido de que a responsabilidade contratual tem a sua origem na convenção, enquanto a responsabilidade extracontratual tem sua origem na inobservância do dever genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém, como consta no artigo 186 do Código Civil. (GONÇALVES, 2014, p. 46).
Neste sentido, a responsabilidade civil contratual deriva de um contrato existente entre as partes, onde ambas têm obrigações que devem ser cumpridas em razão dele, diferentemente da obrigação que decorre quando a responsabilidade é extracontratual.
A capacidade do agente causador do dano também conta como diferença entre as duas responsabilidades, de modo que contratualmente a convenção das partes exige agentes plenamente capazes ao tempo da celebração do contrato, sob pena de sua nulidade e de não produzir efeitos indenizatórios, diferente da obrigação derivada de um delito (extracontratual), pois neste caso o ato de um incapaz pode dar origem à reparação por aqueles que são responsáveis por sua guarda. (JOSSERAND, 1982, p. 11 apud GONÇALVES, 2014, p. 46-47). Pode-se destacar que o direito vem ampliando a responsabilidade delituosa com o intuito de responsabilizar os incapazes pelos prejuízos que causarem, toda vez que seus responsáveis legais não tiverem a obrigação legal de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Assim também para os menores de dezoito (18) anos. (JOSSERAND, 1982, p. 11 apud GONÇALVES, 2014, p. 47).
Outro elemento de diferenciação que pode ser apontado é a gradação da culpa. Na responsabilidade extracontratual ou delitual, a culpa é apurada de forma mais rigorosa, porque a obrigação de indenizar, em se tratando de delito, decorre da lei, e sendo assim é erga omnes. Já a responsabilidade contratual varia de intensidade em conformidade com os diferentes casos em que ela se configure, sem alcançar extremos. (GONÇALVES, 2014, p. 47-48).
A responsabilidade contratual deriva da convenção entre as partes esta através de um contrato onde garantem que vão agir de boa-fé, e quando quebram este dever de boa-fé surge a obrigação de indenizar. Assim esclarece o Código Civil no seu artigo 113: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. (BRASIL, 2002).
A responsabilidade extracontratual, como já mencionado, é aquela prevista no artigo 186 do Código Civil: independentemente de estipulação contratual, na medida em que a parte comete ilícito, tem o dever de reparar. Causando danos a alguém surge o dever de reparar, voltar ao status quo ante, ou seja, voltar ao que era antes do dano.
2.2.2 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva
A responsabilidade civil objetiva e subjetiva podem ser diferenciadas em razão da presença de culpa. Na objetiva, não é necessário comprovar a existência de culpa para que a parte seja responsabilizada, bastando apenas a conduta, o dano e o nexo de causalidade.
A teoria clássica, que é a subjetiva, também é chamada de teoria da culpa, pois a culpa é seu fundamento principal. Neste sentido, não havendo culpa, não há responsabilidade. (GONÇALVES, 2014, p. 48). “A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa”. (GONÇALVES, 2014, p. 48).
Assim, a análise subjetiva da responsabilidade civil:
[...] consiste na necessidade de se comprovar a culpa para então ser ressarcido, logo, essa responsabilidade é fundada na ideia de dolo e culpa sendo que quando tratar-se de dolo haverá sempre a responsabilidade. A responsabilidade subjetiva é marcada pela ação ou a omissão do sujeito ativo, a vítima como sendo o sujeito passivo, o dano sofrido por essa mesma vítima e o nexo de causalidade existente entre o ofensor e a vítima. (MANSÍLIA; BIGOTTO, 2016).
Canossa (2014) acrescenta que “[...] a prova da existência da culpa em sentido lato (dolo ou culpa) por parte da vítima, será imprescindível para que haja a reparação”. Portanto, a responsabilidade civil subjetiva necessita da comprovação de culpa do agente causador. “[...] Como regra geral, o dano somente será indenizável se for produzido por uma conduta com culpabilidade, que agrega tanto o conceito de dolo (intenção) quanto o de culpa (negligência, imprudência ou imperícia)”. (SILVA, 2005, p. 139).
Já a responsabilidade objetiva difere da subjetiva no sentido da desnecessidade de comprovar culpa:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano independentemente de culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade independente de culpa. (GONÇALVES, 2014, p. 48). Segundo Gonçalves (2014, p. 48): “na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre a ação e o dano”.
A teoria que justifica a responsabilidade civil objetiva é a teoria do risco; para esta, toda pessoa que exerce determinada atividade cria um risco de dano para terceiros e sendo assim deve ser obrigada a reparar o dano, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. (GONÇALVES, 2014, p. 59).
Na responsabilidade civil objetiva temos a ideia de risco:
[...] “risco proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo. (GONÇALVES, 2014, p. 49).
A responsabilidade civil subjetiva tornou-se a mais utilizada, sendo aplicada como regra em nosso ordenamento jurídico. Já a responsabilidade civil objetiva passou a ser utilizada em determinados dispositivos do nosso diploma civil, ou seja, em casos específicos:
[...] a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio tradicional da imputabilidade do fato lesivo. Insurgir-se contra a ideia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso. (SILVA PEREIRA, p. 507 apud GONÇALVES, 2014, p. 50-51)
O artigo 927 do Código Civil aborda os dois tipos de responsabilidade, tanto a subjetiva quanto a objetiva:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002)
No seu parágrafo único, o artigo traz como inovação a responsabilidade civil objetiva, de modo que, segundo Gonçalves (2014, p. 51-52), “[...] a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável”.
Assim, o que diferencia a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade civil subjetiva (ambas mencionadas no artigo 927 do Código Civil) é a presença ou não do elemento culpa.
2.3 REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Venosa (2003, p. 13) traz quatro pressupostos para caracterizar o dever de indenizar; são eles: “[...] ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa”. Rodrigues (2002, p. 16) apresenta como pressupostos da responsabilidade civil a culpa do agente, a ação ou omissão, a relação de causalidade e o dano. O artigo 186 do Código Civil dispõe: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002). Aquele que causar dano a outrem deve
obrigatoriamente repará-lo. A análise deste artigo demonstra que são quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil, a ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. (GONÇALVES, 2014, p. 52).
Sendo assim, estes são os quatro elementos essenciais e que se fazem necessários para a comprovação da responsabilidade civil. Estando presentes, estamos diante de uma situação que necessita de reparação.
Não se pode esquecer, porém, que existem situações em que não é necessário a presença e comprovação de culpa; nesses casos em específico, apenas três requisitos serão importantes para a configuração da responsabilidade civil: o dano, o nexo causal e a conduta humana. Trata-se, neste caso, de responsabilidade civil objetiva, conforme abordado acima.
2.3.1 Conduta humana comissiva/omissiva
Diniz (2003, p. 37) define a conduta humana como sendo "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, [...] que cause danos a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.
Rodrigues (2002, p. 16), em relação à conduta humana, afirma que:
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é crucial que deva reparar esse prejuízo.
Conduta comissiva e conduta omissiva, ambas vêm de ação e de omissão, neste sentido “comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se”. (DINIZ, 2003, p. 37).
Diniz (2003, p. 37) afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita. A “responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, [...] principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos”.
A conduta humana é simples e puramente a ação ou omissão, sendo que a omissão é o não agir e a ação é o agir. Este agir e esse não agir serão causadores de danos e por tal motivo haverá a responsabilidade civil que ocasionará a reparação civil.
O dano é essencial para caracterizar a responsabilidade civil, uma vez que, sem prejuízo, não há o que ser reparado. “Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido”. (GONÇALVES, 2014, p. 54).
Diniz (2003, p. 112) conceitua dano como sendo a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, [...] em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente, vítima, podendo ser individual ou coletivo, moral ou material (econômico ou não econômico). Nem sempre transgredir uma norma ocasiona dano; o ato ilícito para possibilitar a indenização deve como regra ocasionar prejuízos, ou seja, o ilícito deve causar danos. (VENOSA, 2012, p. 37).
A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente. Sendo assim, mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha ocorrido culpa ou dolo pelo infrator nenhuma indenização será devida caso não tenha existido prejuízo. (GONÇALVES, 2014, p. 67).
“A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente”. (GONÇALVES, 2014, p. 67). Venosa (2003, p. 28) afirma ainda que:
Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. [...] Trata-se, em última análise, de interesses que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. (VENOSA, 2003, p. 28). “Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito”. (GONÇALVES, 2014, p. 366). Mas, em determinados casos, é impossível voltar ao que era antes; sendo assim, o que se busca é uma compensação monetária, em forma de indenização.
Danos são prejuízos causados a determinada pessoa, os quais podem ser patrimoniais, de modo que apenas bens materiais estão envolvidos, e por este motivo podem ser ressarcidos monetariamente. De outro lado, no dano moral a esfera de prejuízos é psíquica, de modo a envolver direitos da personalidade, bens que não podem ser mensurados
patrimonialmente e por isso é mais difícil obter indenização, uma vez que a situação não volta ao estado anterior.
Venosa (2003, p. 30) explica e define dano patrimonial como “aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização”. Quando se trata de danos materiais ou patrimoniais “em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante”. (GONÇALVES, 2014, p. 366).
Já o dano moral, segundo afirma Diniz (2003, p. 86), é a “lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade [...] ou nos atributos da pessoa”. “Moral é o que só ofende o devedor como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio”. (GONÇALVES, 2014, p. 367).
O dano é um requisito não só importante como também essencial para que exista reparação, sem dano inexiste a possibilidade de reparar e não há nem responsabilidade civil. Os danos, em resumo, podem ser morais e/ou materiais, atingindo os bens ou os direitos da personalidade.
2.3.3 Nexo de causalidade
Nexo de causalidade vem a ser “a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo ‘causar’, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar”. (GONÇALVES, 2014, p. 54).
Venosa (2012, p. 53) traz o conceito de nexo de causalidade:
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
É comum que certas condutas gerem consequências. O nexo de causalidade encontra-se entre a ocorrência, ou não, de um ato, e o dano, que é a consequência. Assim, o nexo causal é a ligação que indica se a conduta deu ou não causa ao resultado.
[...] não basta apenas que a vítima sofra dano, é preciso que esta lesão passe a existir a partir do ato do agressor para que haja o dever de compensação. É necessária relação entre o ato omissivo ou comissivo do agente e o dano de tal forma que o ato do agente seja considerado como causa do dano. (OLIVEIRA, 2008).
Com relação ao nexo causal, pode-se destacar algumas teorias que explicam sobre a relação de causalidade. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 134), são três as
principais teorias que tentam explicar o nexo de causalidade: a teoria da equivalência de condições, a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo causal).
A teoria da equivalência das condições tem espectro amplo, considerando como elemento causal todo antecedente que haja participado da cadeia de fatos que desembocaram no dano. Esta teoria não diferencia os antecedentes do resultado danoso. Dessa forma, tudo que concorre para o evento será considerado como causa, ou seja, todos os fatores causais se equivalem, caso tenham relação com o resultado. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 134-135).
Esta teoria é adotada pelo nosso Código Penal, conforme exposto em seu artigo 13, “caput”: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. (BRASIL, 1940).
Assim, todo ato antecedente, ou seja, ocorrido antes do resultado, de alguma forma contribuindo para o seu acontecimento, então, seria considerado causa, já que acarretou no dano.
Mas essa teoria possui um certo inconveniente, uma vez que, se todo ato anterior do fato for considerado responsável pelo resultado danoso, teríamos uma investigação infinita, e um número ilimitado de agentes, dependendo da situação ilícita. Por este motivo, o direito civil não a abraçou, e os penalistas a interpretam de forma a sustentarem que aqueles que interferem de forma indireta na cadeia causal, por não terem dolo ou culpa da ocorrência do dano, não poderiam ser responsabilizados. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 135-136).
No entanto, a teoria da causalidade adequada difere da teoria anterior. Aqui a causa é o antecedente adequado à produção do resultado, e não só o antecedente necessário. Sendo assim, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquelas que forem mais apropriadas para produzir o resultado danoso. Neste sentido, para se considerar uma causa como “adequada”, esta deverá ser apta à efetivação do resultado. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 136).
O ponto central para o correto entendimento dessa teoria consiste no fato de que somente o antecedente abstratamente apto à determinação do resultado, segundo um juízo razoável de probabilidade em que conta a experiência do julgador, poderá ser considerado causa. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 137).
Esta teoria pode ser considerada restrita, e apresenta o inconveniente de admitir um grau de discricionariedade do julgador, que tem que analisar se o fato ocorrido no caso concreto
pode realmente ser considerado causa do resultado danoso. Esta “abstração”, característica da investigação do nexo causal, pode conduzir a um afastamento da situação concreta, sendo este um ponto negativo. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 138).
Enquanto a primeira teoria mencionada é considerada mais ampla, sendo difícil identificar qual ato correto e específico ocasionou o resultado danoso, a segunda é considerada restrita demais, podendo trazer problemas quando da análise do caso concreto.
A terceira, chamada de teoria da causalidade direta ou imediata, também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal ou teoria da causalidade necessária, é aquela em que a causa seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como sendo uma consequência sua, direta e imediata. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 138).
Neste sentido, para entender melhor esta teoria é importante apresentar um clássico exemplo doutrinário:
Caio é ferido por Tício (lesão corporal), em uma discussão após o final do campeonato de futebol. Caio, então, é socorrido por seu amigo Pedro, que dirige, velozmente, para o hospital da cidade. No trajeto, o veículo capota e Caio falece. Ora, pela morte da vítima, apenas poderá responder Pedro, se não for reconhecida alguma excludente em seu favor. Tício, por sua vez, não responderia pelo evento fatídico, uma vez que o seu comportamento determinou, como efeito direto e imediato, apenas a lesão corporal. Note-se, portanto, que a interrupção do nexo causal por uma causa superveniente, ainda que relativamente independente da cadeia dos acontecimentos (capotagem do veículo) impede que se estabeleça o elo entre o resultado morte e o primeiro agente, Tício, que não poderá ser responsabilizado. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 139).
Assim, aquele fato antecedente que possui vínculo imediato e direto com o resultado danoso, pode ser considerado determinante para ocasionar o resultado final e fazer com que o agente que o praticou seja responsabilizado.
Esta teoria é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro, assim afirmando o artigo 403 do Código Civil: “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. (BRASIL, 2002).
Pode-se afirmar que:
Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta a consequência necessária. (GONÇALVES, 2003, p. 524 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 141).
Porém, por mais que o Código Civil, melhor se amolde à teoria da causalidade direta e imediata, é importante ressaltar que em alguns momentos a jurisprudência adota a teoria da causalidade adequada. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 142).
O nexo causal é, portanto, considerado um pressuposto importante para caracterizar a responsabilidade civil; sem ele é difícil identificar o causador de determinado fato, e não é possível descobrir o elo entre o comportamento do agente e a ocorrência do dano. Isto torna impossível a configuração da indenização e do ressarcimento.
2.3.4 Culpa
A culpa pode ser entendida como um desvio de conduta, praticável de três formas: por negligência, imprudência ou imperícia do agente. “Em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar”. (VENOSA, 2012, p. 25). Oliveira (2008) esclarece ainda mais:
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa dano e deve repará-lo. A imprudência ocorre por precipitação, quando por falta de previdência, de atenção no cumprimento de determinado ato o agente causa dano ou lesão. Na imprudência, estão ausentes prática ou conhecimentos necessários para realização de ato. A imperícia ocorre quando aquele que acredita estar apto e possuir conhecimentos suficientes pratica ato para o qual não está preparado por falta de conhecimento, aptidão, capacidade e competência. A negligência se dá quando o agente não toma os devidos cuidados, não acompanha a realização do ato com a devida atenção e diligência, agindo com desmazelo. Quando restar comprovada a presença de um dos três elementos: negligência, imperícia ou imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo o dever de reparação, pois mesmo sem intenção o agente causou dano. (OLIVEIRA, 2008).
A culpa pode ser in elegendo, quando decorre de má escolha do representante; in
vigilando, quando decorre da ausência de fiscalização; in omittendo, quando decorre de uma
omissão e desta tinha o dever de não se abster; e in custodiendo, quando decorre da falta de cuidados na guarda de algum objeto ou animal. (GONÇALVES, 2014, p. 67).
Culpa e dolo podem ser diferenciados. No dolo há intenção do agente. Na culpa temos a ocorrência de um ato, mas sem intenção propriamente dita; pode-se dizer que temos uma certa falta de cuidado do agente causador. “O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico”. (GONÇALVES, 2014, p. 66).
A presença do elemento culpa é importante, mas não é essencial em todos os casos, uma vez que em determinadas situações a sua ausência não causa prejuízos, pois, ainda que não esteja presente, existe o direito de indenização. Assim, a culpa com relação à responsabilidade civil subjetiva é considerada elemento essencial. Já com relação à responsabilidade civil objetiva, não é necessária.
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR
A responsabilidade civil do empregador ocorre como todas as responsabilidades já mencionadas, bastando apenas a existência de uma ação ou omissão que gerou danos e havendo o nexo causal entre eles.
“A responsabilidade do patrão, amo ou comitente decorre do poder hierárquico ou diretivo dessas pessoas com relação aos empregados, serviçais e comitidos ou prepostos”. (VENOSA, 2012, p. 92). O fato de ser empregador e hierarquicamente ter o poder/dever de ordenar e comandar o torna responsável por seus funcionários e pelos atos que por eles são praticados. Assim, deve arcar com as consequências desses atos, já que os funcionários são a parte hipossuficiente desta relação.
Para que haja responsabilidade do empregador pelos atos de seus funcionários é necessário que ocorram três requisitos importantes, e quem deve prová-los é aquele que foi lesado:
1º) qualidade de empregado, serviçal ou preposto, do causador do dano (prova de que o dano foi causado por preposto);
2º) conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu) do preposto;
3º) que o ato lesivo tenha sido praticado no exercício da função que lhe competia, ou em razão dela.
Como já dito, o importante nessas relações é o vínculo hierárquico de subordinação. (GONÇALVES, 2014, p. 154).
Já configurada a responsabilidade do empregador, assim como a responsabilidade civil de modo geral, surge o dever de indenizar terceiros, que é obrigação do empregador. Pois, mesmo que não tenha cometido danos diretamente, entende-se que os cometeu indiretamente por meio de seus funcionários que o representam.
2.4.1 Fase pré-contratual, contratual e pós-contratual
A boa-fé deve estar presente em todas as fases, justamente porque é importante que as relações ocorram premidas da necessidade de ambos agirem corretamente.
A boa-fé é a fonte dos deveres anexos, pois faz com que os contratantes tenham o dever de não apenas se abster de praticar atos faltosos ou desleais, mas sim, de agir e de praticar atos em conformidade com padrões éticos em todas as fases contratuais, ou seja, nas fases de negociação, tratativas e execução do contrato. (ANDRADE, 2010).
Para Dallegrave Neto (2008, p. 121):
Tanto o dano pré-contratual quanto o pós-contratual, geralmente decorrem da violação de um dever de conduta imanente à figura dos sujeitos do contrato, pautados no princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé objetiva excede o âmbito contratual,
traduzindo-se no dever de agir com lealdade, lisura e consideração como outro sujeito da relação. Isso pode ocorrer já no momento das negociações preliminares ou mesmo após a rescisão do contrato.
A boa-fé é um princípio e está positivado no artigo 422 do Código Civil. Nas palavras do referido dispositivo legal: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. (BRASIL, 2002).
Pelo princípio da boa-fé objetiva, os contratantes precisam observar um padrão ético de conduta na formação, na execução e após a conclusão do vínculo contratual. Entende-se que este princípio cria no contrato deveres gerais de conduta (deveres anexos, deveres conexos), além das cláusulas escritas (criadas pela autonomia da vontade das partes). Os principais deveres gerais são o dever de informação (que envolve o acesso à informação contratual e a compreensão dessas informações), o dever de assistência (pré e pós-contratual) e o dever de cooperação (ligado ao princípio da solidariedade – as partes devem cooperar para que o contrato seja cumprido da melhor forma). (VALERA, 2016).
A responsabilidade pré-contratual tem como fundamento jurídico a boa-fé objetiva, e sendo assim, o padrão ético de lealdade e dignidade deve reger todas as relações jurídicas realizadas pelos envolvidos na relação de trabalho. Essa responsabilidade poderá ser tanto do empregador quanto do empregado, por causa dos danos causados na relação jurídica de direito do trabalho. (ANDRADE, 2010).
A fase pré-contratual é a fase que antecede o contrato, sendo considerada a fase das tratativas, da negociação, onde as partes conversam e colocam em foco sua opinião e suas vontades. Assevera Coelho (2008, p. 86) sobre os deveres anexos na relação de trabalho:
Trata-se da função mais relevante da boa-fé na fase pré-contratual e que cria para ambas as partes um determinado standart de comportamento no sentido de propiciar o alcance da finalidade do contrato. Tais deveres decorrem diretamente da noção de obrigação como processo complexo e que atingem à conduta das partes. Não se confundem com os deveres referentes à obrigação principal ou complementar, e sim visam a resguardar os interesses dos envolvidos na relação negocial.
É importante destacar sobre o dano moral decorrente da relação de trabalho, que quando ainda não existe relação empregatícia entre as partes, ele pode ser configurado nas tratativas da fase pré-contratual e pós-contratual, não só nas relações que se desenvolvem entre empregado e empregador, mas também durante o cumprimento do contrato de trabalho. (MELO, 2007, p. 86).
Neste sentido, quando na fase pré-contratual temos o descumprimento do que foi acordado entre as partes, existe a possibilidade de reparação, tanto de danos morais quanto de danos materiais. Dallegrave Neto (2008, p. 107) afirma que “a reparação do dano pré- contratual atende ao chamado interesse negativo, o que vale dizer: as despesas e prejuízos relativos à frustração da formação do contrato”.
