Assuntos da Rodada
DIREITO EMPRESARIAL: 1. Direito da Empresa: Empresa. Empresário. Caracterização e Inscrição. Capacidade. 2. Estabelecimento: Disposições Gerais. Clientela. Registro, Prepostos e Escrituração. 3. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). 4. Nome Empresarial. 5. Sociedade: Empresária e Simples. Sociedade Não Personificada. Sociedade Personificada. Espécies de Sociedades. 7. Lei Federal n. 6.404, de 1976 (Sociedade Anônima). 8. Nome Empresarial. 9. Órgãos Sociais. Responsabilidade dos Sócios. Responsabilidade dos Administradores. 10. Desconsideração da Personalidade Jurídica. 11. Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas. Grupo de Sociedades. Consórcio. Sociedade Cooperativa. Empresa de Pequeno Porte e Microempresa. 12. Sociedade Nacional. Sociedade Estrangeira. 13. Contratos e Obrigações Mercantis: Regras e Princípios Gerais. Compra e Venda Mercantil. Transporte. 14. Títulos de Crédito: Regras e Princípios Gerais, Requisitos, Classificação. Exceções Oponíveis e Imponíveis ao Portador. Nota Promissória, Letra de Câmbio, Duplicata e Cheque. 15. Falência e Recuperação Judicial (Lei n. 11.101, de 2005): Regras e Princípios Gerais, Caracterização e Decretação da Falência, Efeitos da Decretação da Falência. Administração da Falência. Declaração, Verificação e Classificação dos Créditos. Liquidação, Extinção das Obrigações. Crimes Falimentares. 16. O comércio eletrônico.
Rodada #1
Direito Empresarial
Professor Carlos Antônio BandeiraDIREITO EMPRESARIAL 2
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DIREITO EMPRESARIAL 3
a. Teoria
Direito de Empresa1. Empresa (Atividade) - Segundo o art. 966, caput, do Código Civil, empresa é a atividade econômica exercida por empresário, com quatro características principais: “profissionalmente”, “atividade econômica”, “organizada” e destinada à “produção e circulação de bens e serviços”.
1.1. “Profissionalmente”: para ser considerada empresa, pelo critério profissional, o exercício de atividade econômica deve ser praticado com:
a) habitualidade: deve haver a repetição, a prática da atividade deve ser reiterada; por isso, não basta que seja exercida apenas eventualmente, esporadicamente, ou seja, de vez em quando;
b) pessoalidade: a atividade empresarial deve ser exercida pelo empresário, ainda que com a contratação de terceiros, os quais irão agir em seu nome e praticar atos da atividade empresarial; e
c) monopólio das informações sobre o produto ou serviço: o empresário precisa conhecer o objeto da empresa, as técnicas de produção dos bens e execução dos serviços, qualidades necessárias, material empregado, condições de uso, nocividade, etc.
1.2. “Atividade Econômica”: outro fator necessário para configurar a atividade empresarial é a exploração com o intuito de lucro. Portanto, as atividades filantrópicas, gratuitas, desprovidas de finalidade lucrativa, não são
DIREITO EMPRESARIAL 4 consideradas atividades empresariais. Ex.: associações (art. 53, caput, do Código Civil1).
1.3. “Organizada”: a organização de uma atividade empresarial implica a aplicação dos chamados fatores de produção, quais sejam: a) capital: valores necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial; b) mão de obra: prepostos que executem a atividade; c) insumos: bens articulados pela empresa; e d) tecnologia: informações necessárias ao desenvolvimento daquela atividade na execução do negócio empresarial.
1.4. “Produção ou circulação de bens ou de serviços”: a atividade empresarial não é aquela exercida para o mero uso próprio. O resultado da atividade deve ser destinado para circular na sociedade, com intuito lucrativo.
ATENÇÃO: empresa não pode ser sujeito de direitos, pois é atividade exercida. Quem é o sujeito de direitos na relação empresarial é o empresário (pessoa física), a empresa individual de responsabilidade limitada (pessoa jurídica unipessoal) ou a sociedade empresária (pessoa
jurídica).
Empresário Individual (pessoa natural ou física)
2. Empresário Individual - Empresário individual é a pessoa física ⎯ pessoa natural ⎯ que executa as atividades empresariais descritas no art. 966, caput, do Código Civil, e deve ser registrado no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede ⎯ conhecido como Junta Comercial ⎯, antes de iniciar o exercício da atividade empresarial (art. 967 do Código Civil).
DIREITO EMPRESARIAL 5 2.1. Inscrição obrigatória: a exigência de inscrição de empresário individual no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), gerido pela Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda (RFB-MF), não altera a natureza jurídica de pessoa física do empresário individual.
2.2. Nome Empresarial: além de ser pessoa física, empresário individual recebe nome empresarial ⎯ como veremos durante o curso ⎯, todavia, nem por isso, o empresário individual pode ser considerado pessoa jurídica.
3. Quem não é considerado empresário
3.1. Sócio de sociedade empresária: empresária será a sociedade empresária e não o sócio. A personalidade jurídica das sociedades não se confunde com a personalidade jurídica de seus sócios. Logo, o sócio e a sociedade são pessoas distintas entre si.
3.2. Profissional intelectual: os médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, jornalistas etc., não são empresários, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaborares, salvo quando o exercício da profissão constituir elemento de empresa, situação em que a organização aparecerá mais do que a pessoa do profissional (art. 966, parágrafo único, do Código Civil).
3.3. Sociedade simples uniprofissional: se for organizada por conjunto de profissionais intelectuais de uma mesma profissão, que podem ser médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, jornalistas etc., mesmo com a contratação de terceiros, salvo se objeto social for explorado com a constituição de elemento de empresa (também perfaz a exceção que acabamos de mencionar no art. 966, parágrafo único, do Código Civil, e deve ser combinada com o art. 982, caput, do Código Civil.
DIREITO EMPRESARIAL 6 3.4. Exercente de atividade rural (empresário rural individual ou sociedade
de atividade rural): salvo quando optar pelo registro empresarial, momento em que passará a ser considerado empresário rural individual ou sociedade
empresária (art. 971 do Código Civil).
ATENÇÃO: trata-se de opção legal conferida ao exercente de atividade rural. Então, para esses, é meramente facultativa a adoção do regime empresarial.
3.5. Sociedade Cooperativa: a sociedade cooperativa sempre será sociedade simples independentemente do objeto (art. 982, última parte do parágrafo único, do Código Civil).
3.6. Sociedade de Advogados: é sempre sociedade civil (não empresarial) pois está excluída do conceito empresarial, por interpretação dos arts. 15, caput, e 16, § 3o, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4 de
julho de 1994).
IMPORTANTE: a não sujeição ao regime empresarial acarreta limitações, entre as quais, a impossibilidade de acesso aos benefícios da recuperação
judicial e extrajudicial da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
4. Profissionais intelectuais e sociedades de profissionais intelectuais (uniprofissionais): de acordo com o Código Civil, os chamados profissionais intelectuais e as sociedades de profissionais intelectuais não se enquadram no conceito empresarial do art. 966, caput, do Código Civil, mesmo que contratarem os chamados colaboradores e auxiliares para trabalhar com eles.
4.1. Contratação de terceiros: Já pensou em algum dentista trabalhando sem ninguém para executar as funções auxiliares em seu consultório? Ou um
DIREITO EMPRESARIAL 7 médico? Fica bem mais difícil desempenhar o ofício intelectual, sem ninguém para prestar atendimento telefônico, organizar agendas, entre outras tarefas. Tecnicamente, a contratação de terceiros para colaboração ou auxílio não descaracteriza a natureza de atividade civil.
4.2. Exceção (“elemento de empresa”): a exceção da contratação de terceiros é condicionada, pela lei, à seguinte expressão: “salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa” (parte final do parágrafo único do art. 966,
do Código Civil).
4.2.1. Caracterização do “elemento de empresa” em atividade econômica
intelectual: quando se contrata outro profissional intelectual para exercer a atividade-fim. Ex.: Um médico que remunera outros médicos
para desempenhar a mesma atividade-fim em sua clínica. Nesse caso, o primeiro médico deixou de ser o único profissional a exercer a atividade-fim ao remunerar outros médicos para atender em sua clínica. Consequentemente, quanto ao primeiro médico: a) foi reduzida a sua
pessoalidade na execução da atividade-fim; b) sua participação profissional
passou a ser apenas mais um elemento da empresa; c) por via de consequência, restou caracterizada a atividade empresarial na prestação do serviço intelectual. Esse raciocínio aplica-se também aos dentistas,
engenheiros, arquitetos, jornalistas, entre outros exercentes de profissões liberais.
5. Quem pode exercer a atividade empresarial – De acordo com a regra legal, desde que esteja em pleno gozo de sua capacidade civil (maior de dezoito anos de
idade ou emancipado) e não seja legalmente impedida, qualquer pessoa pode
DIREITO EMPRESARIAL 8 5.1. Incapazes: aqueles que não estão em pleno gozo da capacidade civil, por
isso, são considerados incapazes para praticar, sozinhos, os atos da vida civil e empresarial, quais sejam: a) absolutamente incapazes (menores de 16 anos); b) relativamente incapazes (maiores de 16 e menores de 18 anos, ébrios habituais e viciados em tóxicos; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, e pródigos).
5.1.1. Exceções legais para o incapaz: o art. 974 do Código Civil estabelece que o incapaz pode ser empresário individual quando autorizado por juiz e for representado ou assistido, para continuar a empresa antes exercida: a) por ele mesmo, enquanto capaz; b) por seus pais; ou b) pelo autor de herança.
ATENÇÃO: Importante ressaltar que, nessas situações: a) o interditado deve ser assistido, quando relativamente incapaz, e deverá ser representado, quando absolutamente incapaz; b) os bens que o menor já possuía antes e não ligados à empresa, ficarão imunes de qualquer responsabilidade pelos negócios da empresa, ou seja, não poderão ser vendidos para pagar eventuais prejuízos da atividade empresarial, como forma de proteção especial ao patrimônio do incapaz; c) caso o representante ou assistente do incapaz for impedido de exercer atividade empresarial, deverá nomear um ou mais gerentes, com a aprovação do juiz.
5.2. Legalmente impedidos: são aquelas que, embora capazes, de alguma forma são legalmente limitados para exercer a atividade empresarial, normalmente em razão do exercício de certos cargos ou por força de decisão judicial.
DIREITO EMPRESARIAL 9 ATENÇÃO: lembre-se que os legalmente impedidos de exercer atividade empresarial, se as exercerem, deverão responder pelas obrigações contraídas.
5.2.1. Agora, vejamos uma lista de legalmente impedidos para exercer atividade empresarial:
a) Servidores Públicos Federais: em regra, não podem exercer o comércio, nem participar de participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, e podem ser acionistas, cotistas ou comanditários (art. 117, inciso X, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990);
b) Magistrados: não podem exercer o comércio, nem participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, mas podem ser acionistas ou cotistas (art. 36, inciso I, da Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979);
c) Membros do Ministério Público: não podem exercer o comércio, nem participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, mas podem ser acionistas ou cotistas (art. 237, inciso III, da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993);
d) Militares da Ativa: não podem participar de administração ou gerência de sociedade comercial (ou empresarial), ou dela ser sócio, pois constitui crime, mas podem ser acionistas, de sociedade anônima, ou cotistas (art. 204, do Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969);
e) Deputados e Senadores: estão proibidos,
DIREITO EMPRESARIAL 10 • firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito
público, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público (salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes);
• aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum (“sem motivação”), nas entidades constantes da alínea anterior;
⇒ desde a posse, de:
• serem proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
• ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas na primeira alínea “a", acima;
• patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, "a"; e
• ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo (art. 54, da Constituição Federal);
f) Vereadores: mesma relação de impedimentos atribuídos aos Deputados e Senadores (art. 29, IX, da CF);
g) Falidos: não podem exercer atividade empresarial desde a decretação da falência até que seja declarada, judicialmente, a
DIREITO EMPRESARIAL 11 extinção de suas obrigações (art. 102, caput, da Lei no 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005, e art. 1.030, parágrafo único, do Código Civil).
h) Outro efeito para os falidos: impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência de sociedades (art. 181, inciso I e § 1o, da mesma lei). Nesse caso, não se
trata de efeitos automáticos, deve decorrer expressamente de uma decisão condenatória por crime falimentar, em que o juiz deve motivar a aplicação do impedimento. Os efeitos devem perdurar até cinco anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.
6. Empresário Casado – Qualquer que seja o regime de bens, o empresário pode alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, sem a necessidade de autorização conjugal (art. 987 do Código Civil).
ATENÇÃO: quanto ao empresário casado, separado ou reconciliado, conforme o Código Civil, há: a) necessidade de averbação dupla do pacto e declarações antenupciais e determinados títulos (art. 979); b) necessidade de arquivamento e averbação de separação e reconciliação em cartório de registro empresarial, para serem opostos perante terceiros (art. 980).
Estabelecimento
7. Estabelecimento - É o complexo de bens, materiais (corpóreos) ou imateriais (incorpóreos), organizado para ser utilizado na empresa (art. 1.142, do Código Civil). Também é conhecido na doutrina por “fundo de comércio” ou “fundo de empresa”.
DIREITO EMPRESARIAL 12 a) Não é simplesmente o imóvel: o estabelecimento não é representado
necessariamente apenas pelo imóvel da sede empresarial. Em verdade, é mais do que isso;
b) Propriedade dos bens: os bens que integram o estabelecimento não precisam ser de propriedade do empresário (podem ser alugados, ou
emprestados, p. ex.);
c) Universalidade de Fato: o estabelecimento é considerado universalidade de fato (e não de direito). Distinções básicas entre as universalidades: (i) de
fato: a destinação de bens é definida pelo próprio titular; (ii) de direito: a
destinação de bens é definida por lei;
d) Pode ser descentralizado: podem ser localizados em filiais, agências ou sucursais;
e) Bens que podem fazer parte de estabelecimento: instalações, mercadorias, móveis, “estabelecimento virtual” ou “digital” (determinados
bens incorpóreos, inacessíveis fisicamente, a não ser por intermédio de acessos à rede mundial de computadores), marcas, patentes, ponto empresarial,
também chamado de ponto comercial (nesse caso, a propriedade do imóvel
não será, necessariamente, do empresário, mas o direito sobre o ponto empresarial o será).
DIREITO DE INERÊNCIA: em caso de imóvel alugado, o uso desse bem pelo empresário é especialmente protegido pelo art. 51 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato). Por essa regra legal, o empresário poderá pleitear judicialmente a continuidade da locação destinada à exploração de sua atividade econômica (direito de inerência), caso preencha as condições que estão descritas nos incisos I a III do art. 51, quais sejam:
DIREITO EMPRESARIAL 13 • o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com
prazo determinado;
• o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
• o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
f) Aviamento e Clientela: o aviamento e a clientela não são considerados elementos de estabelecimento, pois não são possuem natureza jurídica de bens: a) aviamento: é a capacidade que o estabelecimento tem de produzir lucro ao exercente da atividade empresarial; b) clientela: é o conjunto de pessoas que mantém relações jurídicas constantes com o empresário, também conhecido como freguesia.
8. Contrato de Trespasse – Trata-se de negócio jurídico que transfere o estabelecimento de um empresário ⎯ pessoa física ou jurídica ⎯ para outra pessoa. Esse tipo de negócio se destaca pelo interesse jurídico assegurado aos credores do empresário em sua realização, com as seguintes características:
a) Formalidade: o trespasse deve ser feito por contrato escrito e, para que possa produzir efeitos perante terceiros, deve ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (art. 1.144, do Código Civil);
b) Necessidade de anuência: é sujeito à anuência dos credores do empresário, por escrito ou tacitamente ⎯ é presumida após 30 dias da
notificação ⎯, sendo que a anuência é desnecessária se o empresário
possuir bens suficientes para pagamento de seu passivo (art. 1.145, do Código Civil);
DIREITO EMPRESARIAL 14 ATENÇÃO: caso não observe essas formalidades, o empresário pode ter sua falência decretada (art. 94, III, “c”, da Lei n. 11.101, de 2005). Ademais, essa alienação será considerada ineficaz perante a massa falida (art. 129, VI, da Lei n. 11.101, de 2005).
c) Responsabilidade pelas dívidas empresariais: pelo trespasse, surge a responsabilidade solidária do vendedor do estabelecimento com o adquirente pelas dívidas empresariais contraídas antes da transferência, e que tenham sido devidamente contabilizadas, em prazo a ser contado sob duas formas (art. 1.146 do Código Civil): (i) créditos já vencidos, até um ano a partir da publicação do contrato de trespasse; e (ii) créditos
vincendos (ainda não vencidos), até um ano contado da data do
vencimento.
“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do
vencimento.”
SITUAÇÃO ESPECIAL: o adquirente do estabelecimento não sucede nas obrigações do anterior proprietário do estabelecimento, caso o tenha adquirido por meio de realização de ativo em processo falimentar (art. 141, II, da Lei n. 11.101, de 2005). Nesses casos, o novo titular do estabelecimento não responde pelas obrigações do antigo proprietário, inclusive pelas de natureza tributária, pelas derivadas da legislação do trabalho e pelas decorrentes de acidentes de trabalho, ressalvados os casos em que o arrematante for: (i) sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; (ii) parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio
DIREITO EMPRESARIAL 15 da sociedade falida; ou (iii) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
d) Responsabilidade por tributos: o Código Tributário Nacional2 estipula a
responsabilidade do adquirente pelos tributos relacionados com o estabelecimento devidos até a data da aquisição, caso resolva continuar a respectiva exploração.
e) Concorrência após o trespasse: se não houver nada estipulado no contrato, o alienante não poderá fazer concorrência com o adquirente, pelo prazo de 5 anos subsequentes à transferência (art. 1.147, caput, do Código Civil);
f) Contratos de caráter não pessoal: haverá sub-rogação dos contratos de caráter não pessoal estipulados para exploração do estabelecimento, salvo disposição em contrário (art. 1.148, do Código Civil). Exs.: (i) contrato pessoal: locação de imóvel; (ii) contrato não pessoal: fornecimento de bens.
CUIDADO: há possibilidade de revogação desses contratos, quando ocorrer justa causa, no prazo de 90 dias, contados da publicação da transferência, ressalvada nesse caso a responsabilidade do alienante.
g) Efeitos da cessão de créditos: a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente!
Prepostos
DIREITO EMPRESARIAL 16 9. Prepostos - São colaboradores ou auxiliares da atividade empresarial. No caso,
preponente é o empresário (pessoa física ou jurídica), que contrata o preposto, e preposto: pessoas que auxiliam o empresário.
9.1. Prepostos expressamente regulados pelo Código Civil: existem vários tipos de ofícios exercíveis por prepostos em uma atividade empresarial, mas o Código Civil regulamenta, de maneira expressa, apenas duas hipóteses (arts. 1.172 a 1.178), quais sejam: a) gerente: profissional que atua como chefe em uma empresa, administrador geral dos serviços e do pessoal; b) contabilista: profissional responsável por toda a escrituração dos livros do empresário.
9.1.1. Gerente: características descritas no Código Civil sobre o gerente empresarial:
a) Preposto permanente: pode estar em exercício na sede, ou também em sucursal, filial ou agência;
b) Poderes: (i) presunção de autorização: salvo quando a lei exigir poderes especiais; (ii) solidariedade de poderes: considera-se existente a solidariedade de poderes entre dois ou mais gerentes, salvo estipulação diversa;
c) Prova de limitações perante terceiros: as limitações na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente;
d) Modificações ou revogações de mandato: dependem também de arquivamento e averbação;
DIREITO EMPRESARIAL 17 e) Responsabilidade do preponente: o preponente responde com
o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele;
f) Representação em juízo: o gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.
9.1.2. Responsabilidade do Preponente em relação aos Atos dos Prepostos: o Código Civil estabelece determinadas regras sobre atos praticados por preposto, dentro ou fora do estabelecimento, e a possibilidade ou não de responsabilização do preponente pelos atos do preposto:
a) Limitações de poderes do gerente: as limitações devem ser arquivadas e averbadas no cartório de registro empresarial, para poderem ser opostas a terceiros, salvo se for comprovado que a pessoa que tratou com o gerente conhecia as limitações (art. 1.174, do Código Civil);
b) Dentro do estabelecimento: não precisam de autorização escrita do preponente, para torná-lo responsável por esses atos (art. 1.178, caput, do Código Civil);
c) Fora do estabelecimento: se não houver poderes conferidos por escrito (certidão ou cópia autenticada), não obrigarão o preponente obrigado a responder pelos atos (art. 1.178, parágrafo único, do Código Civil). Então, pelo Código Civil, deve sempre ser conferido se o preposto tem poderes para fazer negócios fora do estabelecimento, sob pena de não obrigar o empresário;
DIREITO EMPRESARIAL 18 9.1.3. Responsabilidade dos Prepostos: no exercício de suas funções, os
prepostos respondem da seguinte forma:
a) Pelos atos culposos: respondem apenas perante os preponentes; e
b) Pelos atos dolosos: respondem perante terceiros, solidariamente com o preponente.
EXPLICO MAIS: nos atos em que o preposto agir com imprudência ou negligência (CULPA) e causar dano a alguém, o preposto responderá somente perante o proponente, caso este venha a ser obrigado a indenizar a vítima (direito de regresso
do preponente contra o preposto). Todavia, se o proposto agir com
a intenção deliberada (DOLO), responderá solidariamente com o preponente perante terceiros.
Escrituração
10. .Obrigação de escrituração - Além do registro empresarial, todo empresário deve ⎯ ressalvados os casos de pequeno empresário, ou microempresas e empresas
de pequeno porte, que serão objeto de comentários a seguir ⎯, sob pena de
irregularidade: a) escriturar os livros empresariais obrigatórios; b) levantar, periodicamente, o balanço patrimonial e de resultado econômico da empresa.
10.1. Incumbência de escrituração: compete a contabilista legalmente habilitado, salvo se não houver nenhum na localidade!
DIREITO EMPRESARIAL 19 11. Ressalvas na escrituração - As ressalvas dessa matéria são por conta da
simplificação legal prevista para o “pequeno empresário” (art. 179, § 2o, do Código
Civil3) e duas possíveis situações especiais:
a) Dispensa de escrituração: quanto aos benefícios da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006), somente as MEs e as EPPs que optarem pelo Simples Nacional estão dispensadas de manter escrituração mercantil, só que continuam obrigadas a emitir nota fiscal e a conservar e boa guarda os documentos relativos à sua atividade (art. 26, I e II, da Lei Complementar);
b) Simples Nacional: trata-se de regime tributário simplificado, em que são pagos diversos tributos em um único recolhimento, e de forma proporcional ao faturamento do contribuinte;
c) Situações especiais:
• se não fizeram a opção pelo Simples Nacional, devem as MEs e EPPs fazer a escrituração em livro-Caixa, em que deverá constar toda a sua movimentação financeira e bancária (art. 26, § 2o, da Lei
Complementar); e
• quanto às sociedades limitadas de propósitos específicos (SPE), formadas por MEs e EPPs para negócios nacionais ou internacionais, na forma do art. 46 da Lei Complementar n. 123, de 2006, estão
3 No Código Civil, a expressão “pequeno empresário” foi assim utilizada, com relação aos aspectos
escriturários e se aplicam às MEs e às EPPs: “Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são
obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. (...) § 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.” (destaquei em negrito)
DIREITO EMPRESARIAL 20 obrigadas a fazer sua escrituração nos livros Diário e Razão (art. 56, § 2o, IV).
12. Livros Empresariais - As espécies de livros empresariais previstas na legislação para a escrituração empresarial são as seguintes:
a) Livros Obrigatórios: imposição de forma de escrituração aos empresários, sob pena de sanções de natureza empresarial e até penal:
• Livros Obrigatórios Comuns: categoria de livro imposta a todos os empresários, no caso de nossa lei, há apenas um livro, o Diário, que pode ser substituído por Fichas nos casos de escrituração mecanizada ou eletrônica (art. 1.180, do Código Civil), em no caso de adoção das fichas, poderá substituir o livro Diário pelo de Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele (art. 1.185, do Código Civil);
• Livros Obrigatórios Especiais: categoria imposta a determinados empresários, sob condições específicas de atividade empresarial, como é o caso do Livro de Registro de Duplicatas, obrigatório para quem emitir duplicatas (art. 19, da Lei no 5.474, de 18 de julho de
1974); do Livro de Entrada e Saída de Mercadorias, para empresários que exploram Armazém-Geral (art. 7o, do Decreto n.
1.102, de 21 de novembro de 1903); dos livros da Lei das SAs: Registro de Ações Nominativas, Transferências de Ações Nominativas, Atas de Assembleias Gerais, Presença de Acionistas etc.;
DIREITO EMPRESARIAL 21 b) Livros Facultativos: conforme o próprio nome já diz, não são obrigatórios
para os empresários, mas podem ajudar no controle e organização dos negócios (ausência não acarreta nenhuma sanção). Ex.: livro Caixa e o Conta-Corrente. Além do que, podem ser criados tipos adicionais de controle pelo empresário.
13. Requisitos dos Livros - A observação dos requisitos intrínsecos e extrínsecos deve ser cumulativa para que a escrituração seja considerada regular:
a) Requisitos Intrínsecos: descrição em idioma nacional (vernáculo) e moeda corrente do Brasil (nacional), em ordem cronológica crescente, sem espaços em branco, entrelinhas, borrões, emendas ou transportes para as margens (sem rasuras, nem invenções!), sendo que as correções devem ser feitas por estornos;
b) Requisitos Extrínsecos: relacionados com a segurança dos livros empresariais (termo de abertura e encerramento) e autenticação pela Junta Comercial (art. 1.181, do Código Civil).
14. Livros “Diário” e “Balancetes Diários E Balanços” - O Diário é o livro obrigatório comum a todos os empresários, e que pode ser substituído pelo Livro Balancetes Diários e Balanços.
15. Quanto à Exibição Judicial dos Livros Empresariais:
a) Sigilo: a regra é o sigilo dos registros empresariais, salvo nos casos previstos em lei, por ordem judicial (art. 1.190 do Código Civil);
DIREITO EMPRESARIAL 22 b) Autorização do Código Civil (art. 1.191), para ordem judicial: quando
necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência;
Súmula n. 260 do STF: “O exame de livros comerciais, em ação judicial,
fica limitado as transações entre os litigantes.”
c) Autorização da Lei das Sociedades por Ações4 (art. 105): exibição por
inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia;
d) Autoridades Fazendárias: as restrições de sigilo não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais (art. 1.193 do Código Civil);
Súmula n. 439 do STF: “Estão sujeitos a fiscalização tributária ou
previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos
pontos objeto da investigação”.
15.1. Eficácia Probatória dos Livros e Fichas:
a) Prova contra: os livros e as fichas provam contra as pessoas a que pertencem;
b) Prova a favor: provam a favor das pessoas a que pertencem quando regularmente escriturados e forem confirmados por outros subsídios.
DIREITO EMPRESARIAL 23 16. Consequências da irregularidade na Escrituração:
a) Não poderá valer-se da eficácia probatória que o art. 226, do Código Civil, confere aos livros empresariais, a favor do empresário!
b) Crime falimentar (art. 178 da Lei n. 11.101, de 2005) e a falência será considerada fraudulenta.
Empresário individual de Responsabilidade Limitada
17. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada – A chamada EIRELI foi criada no Código Civil, em decorrência da Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, e possui as seguintes características:
a) a EIRELI não é uma pessoa física, trata-se de uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado (art. 44, VI, do Código Civil), contudo não é uma nova espécie de sociedade, já que a existência das sociedades está expressamente prevista no inciso II do art. 44 do Código Civil;
Código Civil:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: ...
II - as sociedades; ...
DIREITO EMPRESARIAL 24 b) seu capital social deve ser totalmente integralizado por seu único titular,
que deve ser uma pessoa natural, ou seja, uma pessoa física (art. 980-A,
caput, do Código Civil);
c) diferentemente do empresário individual (responsabilidade ilimitada), o titular da EIRELI responde limitadamente até o valor do capital social;
d) pode adotar firma ou denominação social, seguida da expressão “EIRELI” (art. 980-A, § 1o, do Código Civil);
e) cada pessoa natural somente poderá constituir uma única EIRELI (art. 980-A, § 2o, do Código Civil);
f) a EIRELI também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração;
g) poderá ser atribuída à EIRELI constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional (art. 980-A, § 5o, do Código Civil);
h) as EIRELIs serão regidas, no que couber, pelas normas das sociedades limitadas (art. 980-A, § 6o, do Código Civil);
i) O art. 68 do Código Civil prevê que as Fazendas Públicas e o INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, sendo que, por interpretação do parágrafo único desse dispositivo, a EIRELI que se enquadrar como microempresas e empresas
DIREITO EMPRESARIAL 25 de pequeno porte fará jus a prazos vinte por cento superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas.
Sociedades
18. Sociedades - Uma sociedade é formada mais ou menos assim: duas ou mais pessoas resolvem aplicar dinheiro e serviço, visando tocar juntos um ou mais negócios lucrativos e, então, formalizam, por escrito, e registram, na Junta Comercial, o ato constitutivo da sociedade. Ao se tornarem sócias, essas pessoas passam a ter o direito de participar dos resultados econômicos dessa nova sociedade (art. 981 do Código Civil).
18.1. Características das Sociedades
a) Pluralidade: uma sociedade deve ser formada entre duas ou mais pessoas (exceção: lembrem-se que a lei admite, excepcionalmente, que algumas sociedades possuam apenas um sócio, que são as chamadas sociedades unipessoais, as quais serão vistas um pouco mais à frente);
b) Vontade de cooperação ativa (o mesmo que “affectio societatis” — está em latim, mas é assim mesmo que pode aparecer em provas): significa a vontade de criação uma sociedade e permanecerem unidos, para a execução de uma ou mais atividades econômicas;
c) Exploração de atividade econômica: a sociedade deve ter o propósito de executar atividades ligadas à produção ou circulação de bens ou serviços;
d) Contribuição de bens ou serviços: para que a sociedade possa funcionar, o capital social deve ser constituído, mediante contribuição de seus
DIREITO EMPRESARIAL 26 sócios, tanto em forma de bens (dinheiro, móveis, aparelhos, etc.), como em serviços.
ATENÇÃO: o chamado “sócio de indústria” é aquele que oferece algum trabalho a ser desenvolvido com conhecimentos técnicos especiais em benefício da sociedade. Ocorre que essa possibilidade de contribuição em serviços não vale para: (i) sociedade limitada (Ltda.); (ii) sociedade anônima (S/A); (iii) sociedade em comandita por ações (C/A); (iv) sócio comanditário na sociedade em comandita simples (C/S).
e) Fins lucrativos: a sociedade deve ter intuito de gerar novos recursos para serem distribuídos entre os sócios, sendo proibida a cláusula que exclua algum sócio de compartilhar dos lucros ou dos prejuízos sociais, pelo princípio da vedação da cláusula leonina (art. 1.008, do Código Civil).
PROIBIÇÃO DE CLÁUSULA LEONINA: veja bem que a repartição em parcelas diferenciadas não viola a regra do art. 1.008, do Código Civil. O que é proibido é que algum sócio fiquem sem participação nenhuma.
Código Civil:
“Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.”
19. Tipos de Registro Societário: o registro (inscrição) dos atos constitutivos de uma sociedade é que determina o nascimento da personalidade jurídica da sociedade.
DIREITO EMPRESARIAL 27 a) Empresarial: para as sociedades empresárias, em cartório de Registro
Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais); ou
b) Civil: para as sociedades simples, a cargo de cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Código Civil:
“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a
sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá
obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.”
19.2. Opção pelo Regime Empresarial das Sociedades Rurais: as sociedades rurais podem optar pelo registro empresarial, momento a partir do qual elas passarão a ser constituídas pela natureza empresarial (art. 971 do Código Civil).
ATENÇÃO: guarde que essa é uma opção, ou seja: trata-se de uma faculdade para as sociedades rurais, e não uma imposição legal.
19.3. Atos Constitutivos: os atos constitutivos de uma sociedade podem ser os seguintes, a depender da forma adotada para a divisão do capital social:
a) Contrato Social: documento responsável pela formação de uma sociedade contratual; no caso, o capital será dividido em cotas (ou quotas); e
b) Estatuto Social: responsável pela formação de uma sociedade estatutária (ou institucional); cujo capital é dividido em ações; somente as sociedades por ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações) podem utilizar esse modelo de ato constitutivo.
DIREITO EMPRESARIAL 28 EXCEÇÃO: a sociedade cooperativa: (i) é instituída por meio de estatuto; (ii) pode ter variabilidade ou dispensa de capital social; (iii) o capital é formado por cotas (e não por ações).
19.3.1. Arquivamento dos Atos Constitutivos: lembre-se que arquivamento dos atos constitutivos é a terminologia utilizada pela Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 19945, para fazer referência ao ato que confere início
da personalidade jurídica à sociedade.
Lei 8.934, de 1994:
Art. 32. O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e
extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.”
5 “Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras
DIREITO EMPRESARIAL 29 19.4. Natureza do Registro:
a) Empresário individual: ainda que o empresário individual não realize o registro, ele será considerado empresário irregular, para efeitos da legislação (natureza declaratória; obs.: o registro empresarial apenas declara o objetivo efetivamente explorado pelo empresário);
b) Sociedades Empresária e Simples: se não houver registro, a sociedade será considerada despersonalizada (sem personalidade jurídica), portanto, não terá adquirido personalidade jurídica (natureza declaratória; obs.: como efeitos decorrentes do registro societário, declara-se o objetivo efetivamente explorado pela sociedade, e já previsto nos respectivos atos constitutivos previamente formalizados);
c) Empresário Rural e Sociedade Empresária Rural: a opção pelo registro conferirá ao empresário rural e à sociedade rural existente o regime empresarial (natureza constitutiva; obs.: em decorrência do registro empresarial, constitui-se nova condição jurídica para efeitos de incidência da legislação empresarial).
19.5. Visto Obrigatório de Advogado: pelo art. 1o, § 2o, do Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil (EOAB), criado pela Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, todos os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, somente podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.
DIREITO EMPRESARIAL 30 20. Natureza das Sociedades e Tipos de Sociedades - a natureza das sociedades
(que pode ser empresária ou simples) não se confunde com os tipos que podem revesti-las.
20.1. Natureza Societária: quanto à natureza, as sociedades podem ser:
a) Sociedade Empresária: as que praticam atos sujeitos a registro de empresário (art. 982, caput, primeira parte, do Código Civil); ou
b) Sociedade Simples: as quem praticam atividades civis não empresariais (sociedades de médicos, sem terceiros contratados para a atividade-fim; sociedades de advogados; sociedade rural não registrada na Junta Comercial, etc.).
20.2. Tipos Societários: quanto ao tipo, as sociedades empresárias podem assumir um dos seguintes: a) sociedade em comandita simples (C/S); b) sociedade em nome coletivo (N/C); c) sociedade limitada (LTDA.); d) Sociedade anônima (S/A); ou e) Sociedade em comandita por ações (C/A). 20.2.1. Sociedades simples podem adotar qualquer dos tipos societários:
frise-se que tanto as sociedades de natureza empresária, quanto as sociedades de natureza simples, podem adotar qualquer um desses tipos societários (art. 983, caput, primeira parte, do Código Civil).
ATENÇÃO:
• as sociedades simples que optarem por um dos tipos empresariais, n não perderão a classificação de sociedade simples, exceto no caso dos tipos de sociedades por ações (art. 982, parágrafo único, do Código Civil);
DIREITO EMPRESARIAL 31 • as sociedades simples que não adotarem um desses tipos
serão regidas por normas próprias das sociedades simples (arts. 983, caput, segunda parte, e 997/1.038, do Código Civil) .
20.2.2. Sociedades por ações e sociedade cooperativa: toda S/A e C/A sempre será de natureza empresária, e toda sociedade cooperativa sempre será de natureza simples, independentemente de seu objeto (art. 982, parágrafo único, do Código Civil).
21. Classificações das Sociedades – A doutrina apresenta várias formas de classificar as sociedades. A seguir, destacam-se as três mais importantes.
21.1. Quanto ao Regime de Constituição e Dissolução:
a) Sociedades Contratuais: (i) constituídas por contrato social; (ii) o capital social é dividido em cotas (ou quotas), e o titular das cotas é denominado sócio; (iii) são contratuais os seguintes tipos de sociedade: N/C, C/S e LTDA.
b) Sociedades Estatutárias (ou institucionais): (i) constituídas por estatuto social, votado em assembleia e arquivado na Junta Comercial; (ii) o capital social é dividido em ações, e o respectivo titular é denominado acionista; (iii) são estatutários os seguintes tipos: S/A e C/A.
EXCEÇÃO: vale repetir que a sociedade cooperativa: (i) é instituída por meio de estatuto; (ii) pode ter variabilidade ou dispensa de capital social; (iii) o capital é formado por cotas (e não por ações).
DIREITO EMPRESARIAL 32 21.2. Quanto à Composição:
a) Sociedades de Pessoas (ou “intuito personae”; o uso do latim é frequente em provas para identificar conceitos):
i. importa mais a reunião das pessoas constantes do quadro social, segundo as qualidades próprias de cada indivíduo;
ii. existe um forte vínculo pessoal ou psicológico (“affectio societatis”) entre os sócios, de tal forma que a alienação de cotas para a entrada de novas pessoas na sociedade deve ser previamente autorizada pelos demais sócios;
iii. a morte de um dos sócios pode gerar a dissolução parcial da sociedade, na medida em que os sócios sobreviventes não concordarem com a sucessão da posição do sócio falecido em favor do herdeiro (nesse caso, esse herdeiro terá o direito de receber a parte que pertencia ao autor da herança, mas não poderá ingressar na sociedade);
iv. as cotas são impenhoráveis, porque terceiros não poderiam adquiri-las em hasta pública e se tornarem sócios, sem a possibilidade de controle pelos demais sócios (a doutrina admite que a penhora recaia, pelo menos, sobre os direitos patrimoniais resultantes das cotas, quais seja, os direitos à percepção de lucros ou haveres do sócio na sociedade);
v. são sociedades de pessoas: N/C, C/S (em relação ao sócio
comanditado) e LTDA. (a última, a depender de previsão no contrato social, para ter essa condição).
DIREITO EMPRESARIAL 33 i. importa mais a reunião de bens e capital;
ii. considera-se apenas a contribuição financeira para o ingresso no quadro de sócios, mediante a subscrição de ações;
iii. os sócios não podem se opor à entrada de novos sócios, pelo princípio da circulabilidade da participação societária; por isso, os herdeiros do sócio que vier a falecer podem se tornar sócios, independentemente da anuência dos demais sócios;
iv. as ações podem ser objeto de penhora (o adquirente de ações em hasta pública tornar-se-á sócio);
v. são sociedades de capital: C/S (quanto ao sócio comanditário); LTDA. (a depender de previsão no contrato social), S/A e C/A.
21.3. Quanto à Responsabilidade dos Sócios:
a) Responsabilidade Subsidiária (Benefício de Ordem): primeiro, devem ser executados os bens sociais, para depois serem executados os bens dos sócios. Ocorre em quase todos os tipos de sociedades (C/S, LTDA., S/A e C/A), inclusive nas regras próprias de sociedade simples;
Código Civil:
“Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.”
b) Responsabilidade Ilimitada: no caso das N/C, todos os sócios respondem solidariamente, sem o benefício de ordem (art. 1.024), e de forma ilimitada com os seus bens, pelas obrigações sociais;
DIREITO EMPRESARIAL 34
“Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e
ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.”
c) Responsabilidade Limitada: todos os sócios respondem subsidiariamente, com o benefício de ordem (art. 1.024), e de forma apenas limitada com os seus bens, pelas obrigações sociais. Acontece na LTDA. (porém, há responsabilidade solidária de todos os
sócios pela integralização do capital social) e S/A; Código Civil:
“Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
...
Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.”
d) Responsabilidade Mista: uma parte dos sócios responde de forma solidária e ilimitada, e a outra, de forma apenas subsidiária e limitada; para C/S e C/A:
i. C/S: nesse tipo de sociedade, o sócio COMANDITADO responde solidária e ilimitadamente; os sócios COMANDITÁRIOS, apenas subsidiária e limitadamente;
DIREITO EMPRESARIAL 35 ii. C/A: os acionistas COMANDITADOS (exercem cargo de
administração) respondem solidária e ilimitadamente; já os acionistas COMANDITÁRIOS (acionistas comuns), apenas subsidiária e limitadamente.
ATENÇÃO:
• O comanDITADO é quem fica com a responsabilidade patrimonial maior nas C/S e C/A. A figura do coman”DITADO” lembra um pouco “DITADOR”, que é a figura do governante que se põe à frente de um povo. No caso, é o sócio que assume a maior reponsabilidade patrimonial (ilimitada).
• O comandiTÁRIO fica com responsabilidade patrimonial menor, limitada.
21.3.1. Definições Importantes:
a) Capital Não Integralizado: cotas ou ações apenas subscritas, cujos valores ainda não foram pagos à sociedade, mediante a entrega de dinheiro ou outro tipo de bens, pelo sócio;
b) Responsabilidade Subsidiária: primeiro são vendidos os bens do patrimônio da sociedade. Somente depois, se a dívida não foi totalmente quitada, é que se buscam bens do patrimônio pessoal dos sócios, com o objetivo de vendê-los para pagamento da dívida. Essa ordem de prioridade na execução de bens é o que chamamos de benefício de ordem;
DIREITO EMPRESARIAL 36 c) Responsabilidade Limitada: os bens dos sócios ou acionistas são
penhoráveis e alienáveis até o limite do capital por ele subscrito e integralizado;
d) Responsabilidade Ilimitada: todos os bens dos sócios ou acionistas respondem pelas dívidas sociais, exceto os bens impenhoráveis (ex.: bem de família, proventos de aposentadoria, etc.).
e) Quando houver cotas ainda não integralizadas, a situação exige duas distinções:
• Nas sociedades contratuais (por cotas): os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelo capital subscrito e não integralizado (então, como a sociedade é “intuito personae”, todos respondem pelas totalidade cotas ainda não integralizadas, independentemente de quem as subscreveu. Ex.: “A” subscreveu 100 cotas e integralizou todas e “B” subscreveu 50 cotas, e integralizou metade apenas. No caso, “A” poderá ser responsabilizado em razão das 50 cotas ainda não integralizadas de “B” e, depois, valer-se do direito de regresso contra “B” pelo valor que pagou para terceiro); e
• Nas sociedades estatutárias (por ações): respondem limitadamente até o número de suas ações que ele próprio subscreveu e ainda não integralizou (no caso, ninguém responde pelas ações subscritas e ainda não integralizadas por outro acionista, somente responde pelo capital que subscreveu).
IMPORTANTE: em todos os casos devem ser preservados os bens impenhoráveis do patrimônio particular do sócio, que assim forem considerados por força de lei (ex.: bem de família,
DIREITO EMPRESARIAL 37 21.4. Outras Classificações Societárias:
21.4.1. Sociedades Brasileiras (ou Nacionais): quando a sede administrativa for localizada no brasil e for regida pela legislação brasileira (arts. 1.126/1.133, do Código Civil). Portanto, uma sociedade formada por sócios e capital estrangeiros, que possuir sede no Brasil e for regida pela lei brasileira: será uma sociedade brasileira (ou nacional). Observe que a mudança de nacionalidade de sociedade brasileira só pode ser feita com o consentimento unânime dos sócios ou acionistas (art. 1.127, do Código Civil).
21.4.2. Sociedades Dependentes de Autorização: tratam-se de sociedades que dependem de autorização do Poder Executivo federal.
21.4.3. Sociedades Estrangeiras: são as que não preenchem os requisitos descritos acima (sede no Brasil e ser regida por lei brasileira), ainda que tenha sócios brasileiros e capital nacional, as quais se sujeitam às seguintes regras:
a) são regidas pelas leis e tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil;
b) funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar as palavras "do Brasil" ou "para o Brasil";
c) é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade, cujo representante somente poderá agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação;
DIREITO EMPRESARIAL 38 d) qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da
aprovação do Poder Executivo federal, para produzir efeitos no território nacional.
ATENÇÃO: as sociedades estrangeiras dependem de autorização do Poder Executivo federal para funcionar no Brasil (arts. 1.134/1.141, do Código Civil), salvo para a hipótese de ser sócia de sociedade anônima brasileira;
21.4.4. Quanto à Liberdade para Desenvolver Atividade:
a) Livre Exercício de Atividade Econômica: pela Constituição Federal, prevalece o princípio do livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização dos órgãos públicos, ressalvados os casos previstos em lei (art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal)
b) Sociedades Dependentes de Autorização: determinadas atividades estão sujeitas à prévia autorização do Poder Executivo federal (art. 123, parágrafo único, do Código Civil), a exemplo das instituições financeiras, que estão sujeitas, por lei, à autorização de funcionamento a ser dada pelo Banco Central do Brasil (art. 10, inciso X, da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964).
22. Sociedades entre Cônjuges - É possível aos cônjuges contratar sociedades, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória (art. 977, do Código Civil).
DIREITO EMPRESARIAL 39 23. Sociedades Unipessoais - De forma excepcional, a lei brasileira admite as
seguintes sociedades formadas por apenas um sócio, a seguir mencionadas:
a) Sociedade Unipessoal Temporária (art. 1.033, IV, do Código Civil): é possível que a sociedade fique com apenas um único sócio, no máximo, por até cento e oitenta dias, sob pena de extinção; mas, esse sócio remanescente poderá requerer a transformação do registro da sociedade em registro de empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), o que permitirá a continuidade do negócio sem que precise “fechar as portas”;
b) Sociedade Unipessoal Temporária (art. 206, I, “d”, da Lei das Sociedades por Ações): é permitida, temporariamente, a existência de sociedade por ações com apenas um sócio, e, caso não conseguir aumentar o número de sócios até a próxima assembleia geral (essas assembleias são anuais), ocorrerá a dissolvição da sociedade;
c) Sociedade Subsidiária Unipessoal Integral (art. 251, da Lei das SAs): uma sociedade por ações pode ser formada por apenas um sócio, quando este for uma sociedade brasileira;
d) Empresa Pública Unipessoal: caso seja formada com 100% de recursos pertencentes a um único ente da Federação (União, Estados, Distrito Federal
ou Município), e sua criação depende de prévia autorização legislativa (art.
37, XX, da Constituição Federal), como é o caso, na esfera federal, da Caixa Econômica Federal (CEF) e da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).
DIREITO EMPRESARIAL 40 24. Sociedades Não Personificadas e Personificadas – Vale repetir que as
sociedades adquirem personalidade jurídica ⎯ o que seria considerado algo
juridicamente equiparável ao nascimento de uma pessoa física ⎯ com a inscrição de
seus atos constitutivos no cartório de registro competente (arts. 985 e 1.150, do Código Civil).
24.1. Informações relevantes:
a) Criação artificial: a existência das sociedades é por criação artificial, mas, a legislação assegura que desde o seu nascimento toda pessoa é capaz de adquirir direitos e deveres (art. 1o do Código Civil);
b) Personalidade distinta dos sócios: o sócio possui personalidade jurídica própria e distinta da sociedade. Veja bem que a mera substituição de um sócio por outro ou o aumento de número de sócios, dentro de uma sociedade, não altera, necessariamente, a personalidade jurídica da sociedade;
c) Justificativa para o Benefício de Ordem: conforme o art. 1.024, do Código Civil o sócio somente responderá com seu patrimônio particular, pelas obrigações sociais, apenas depois que forem esgotados os recursos patrimoniais da sociedade (responsabilidade
subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais);
d) Escudo de Proteção: a personalidade jurídica da sociedade funciona, então, como uma espécie de “escudo de proteção” para o patrimônio dos sócios.
ATENÇÃO: pode existir alguma sociedade sem personalidade jurídica?! Sim, em duas possibilidades:
