GRANDE DO SUL
AUGUSTO SOMAVILA KRACKEKER
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA: A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO E A RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA
Santa Rosa (RS) 2017
AUGUSTO SOMAVILA KRACKEKER
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA: A PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO E A RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Tobias Damião Correa
Santa Rosa (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, por toda estrutura e suporte que a mim foi dado, e que sempre esteve presente, me incentivando nas horas difíceis, de desânimo е cansaço.
Agradeço ao corpo docente desta universidade, por me proporcionar о conhecimento e manifestação do caráter е afetividade da educação no processo de formação profissional, por tanto que se dedicaram а mim, não somente por terem me ensinado, mas por terem me feito aprender. А palavra mestre, nunca fará justiça aos professores dedicados aos quais sem nominar terão os meus eternos agradecimentos.
Ao meu professor orientador MSc. Tobias Damião Correa, pelo suporte no tempo que lhe coube, pelas suas correções, incentivos e apoio na elaboração deste trabalho, meu muito obrigado!
“o direito deve ser um ativo promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades.” Boaventura de Sousa Santos
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise de como se sucedeu o surgimento da terceirização de mão de obra e sua aplicação em território nacional. Em virtude da omissão legislativa, o fenômeno foi analisado sob os preceitos da Súmula n. 331 do TST, que é o que baliza esse modelo de gestão atualmente. Ainda, nesta obra são estudados os efeitos causados ao mercado de trabalho por este modelo de contratação triangular, em que os que mais merecem ser examinados são: a flexibilização das normas e a precarização das condições de trabalho.
Não pôde ser considerada na presente obra a Lei 13.429 sancionada em 31 de março de 2017, fruto do Projeto de Lei 4.302/1998, e que passou a dispor sobre relações de trabalho terceirizado, em razão de este estudo já estar em fase de finalização quando da promulgação da lei supramencionada.
A pesquisa realizada, do tipo exploratória, utilizou no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo.
Palavras – Chave: Terceirização. Limites. Responsabilidade. Flexibilização. Precarização.
The present work of monographic research makes an analysis of how the emergence of the outsourcing of labor and its application in national territory. By virtue of the legislative omission, the phenomenon was analyzed under the precepts of Súmula n. 331 of the TST, which is what beacon this model of management currently. Also, in this work the effects caused to the labor market by this model of triangular contracting are studied, in which the ones that deserve to be examined are the flexibilization of norms and the precariousness of working conditions.
Law 13,429 enacted on March 31, 2017, as a result of the Draft Law 4,302 / 1998, could not be considered in this work, and it became available on outsourced labor relations, as this study is already in the finalization phase when Promulgation of the aforementioned law.
The research carried out, of the exploratory type, used in its outline the collection of data in bibliographic sources available in physical media and in the computer network. The hypothetical-deductive approach was used in this study.
INTRODUÇÃO...8
1 ASPECTOS INICIAIS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO...10
1.1 Noções introdutórias sobre a terceirização de mão de obra no Brasil...10
1.2 Da limitação das terceirizações sob a égide da súmula n. 331 do TST...15
1.3 A responsabilização trabalhista na prática da terceirização...23
2 PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO DECORRENTE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO...32
2.1 Precarização e flexibilização das relações de trabalho...32
2.2 Efeitos práticos da terceirização na qualidade, qualificação, remuneração e rotatividade dos empregados...39
2.3 Análise quantitativa e qualitativa de dados atinentes às terceirizações no Brasil...45
CONCLUSÃO...51
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto de estudo a terceirização de mão de obra e seus efeitos ao mercado de trabalho nacional. Este estudo iniciará, em seu primeiro capítulo, abordando sobre aspectos iniciais, limites e responsabilidades na prática terceirizante brasileira. Em prosseguimento, no segundo capítulo, serão debatidos os efeitos teóricos e práticos causados pela terceirização ao mercado de trabalho nacional.
A prática terceirizante se constitui nas situações em que empresas contratantes, por intermédio de outra pessoa jurídica, contratam funcionários sem constituir um vínculo direto com estes, em razão de os trabalhadores terceirizados serem empregados da empresa intermediadora, a qual apenas repassa sua força de serviço à empresa contratante.
No entanto, no Direito pátrio, quanto a esta matéria não há dispositivos legais regulamentando-a. Há apenas a Súmula n. 331 do TST, que impõe alguns limites e requisitos gerais para esta prática de contratação de pessoal. Então, aproveitando-se dessa omissão legislativa no mercado de trabalho, passou-se a utilizar a terceirização nas mais variadas espécies de serviços, sem observância de qualquer critério.
Salienta-se que o presente trabalho monográfico teve seu desenvolvimento iniciado no mês de agosto de 2016, com o projeto de pesquisa e elaboração do 1º Capítulo, estendendo-se até abril 2017, quando foi finalizado. Não pôde, assim, ser considerada neste estudo a Lei 13.429 sancionada em 31 de março de 2017, fruto do Projeto de Lei 4.302 que estava inanimado no Congresso Nacional desde 1998, e que passou a dispor sobre relações de trabalho terceirizado.
Desse modo, o presente estudo visará elucidar alguns aspectos da terceirização de mão de obra no Brasil, delineando quais são os limites para a aplicação desta prática de contratação no âmbito da Justiça Trabalhista, embasado nos preceitos da Súmula n. 331 do TST, esclarecendo pontos controversos quanto a quem cabe a responsabilização trabalhista nestas prestações de serviços de caráter triangular.
Ademais, principalmente, será averiguada a questão da precarização e da flexibilização dos direitos trabalhistas decorrentes deste modelo de contratação para o mercado de trabalho, com base em estudos quantitativos e qualitativos dos seus efeitos, além de análises bibliográficas e de dados.
Este trabalho científico pretende acrescentar e formar subsídio para esta área do conhecimento que ainda é pouco abordada e carece de maiores estudos e pesquisas aprofundadas para prestar melhor auxílio na interpretação judicial, nos casos de ocorrência desta modalidade de contratação de pessoal, devido à ausência de legislação. Logo, tem como objetivo ajudar a suprir essas lacunas, em virtude de que esse modelo de gestão está cada vez mais presente em nossa sociedade, em um número maior e em diferentes setores empresariais.
1 ASPECTOS INICIAIS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO
No presente capítulo será abordada a apresentação do tema terceirização de mão de obra, bem como seus conceitos doutrinários, evolução histórica e suas diferenças em relação a outras modalidades de contratação de empregados, como a terceirização ilícita e a contratação temporária.
As limitações jurisprudenciais impostas à terceirização também serão analisadas, juntamente com as responsabilidades trabalhistas derivadas desta prática de contratação de pessoal.
1.1 Noções introdutórias sobre a terceirização de mão de obra e sua aplicação no Brasil
As relações de trabalho sofreram constantes e profundas modificações ao passar dos anos desde as primeiras legislações trabalhistas surgidas no mundo. Nas últimas décadas do século XX, com a massificação do capitalismo e a expressiva evolução tecnológica do mercado produtivo, o setor empresarial nacional, buscando acompanhar o mercado externo, teve de inovar e otimizar seus procedimentos, incluindo-se nessas transformações a contratação de seus colaboradores.
A relação empregatícia usual, na qual se estabelece um vínculo direto entre o empregador e seus empregados por meio de um contrato de trabalho, é definida por Nascimento (2011, p. 869) como:
[...] relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado [em que os sujeitos são apenas o] empregado, pessoa física que presta serviços de natureza não eventual, e o empregador, destinatário da atividade e seus resultados, dirigindo-o em decdirigindo-orrência ddirigindo-o pdirigindo-oder de dirigindo-organizaçãdirigindo-o, de fiscalizaçãdirigindo-o e de disciplina que lhe é conferido [...]
Essa sistemática parece não ser mais satisfatória para a classe empresarial, que cada vez mais busca opções para redução de custos de produção, aumento da margem de lucro e de competitividade em seus processos produtivos.
Assim, como alternativa para a obtenção desses objetivos capitalistas, iniciou-se um novo modelo de organização produtiva, a terceirização de mão de obra. No Brasil, esse método foi se consolidando e expandindo à margem da lei, pois até hoje não há regulamentação positivada, baseado nos princípios da Legalidade e da Autonomia da Vontade, no âmbito do Direito Privado, em que se possibilita ao particular fazer tudo que a lei não proíbe.
A doutrina conceitua este modelo de contratação de maneiras semelhantes. Martinez (2016, p. 457, grifo do autor), assim define a terceirização:
Terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação.
O referido autor entende que a principal característica desta prática ocorre quando a empresa “principal”, para poder concentrar e aprimorar seu processo de produção, repassa funções secundárias, que não são ligadas diretamente com seu objetivo econômico, à outra empresa, chamada de “periférica”, cuja finalidade nesta relação contratual seria de tocar esses serviços meramente instrumentais com funcionários próprios.
Já Delgado (2016, p. 487), aponta que:
A terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus-trabalhista que lhe seria correspondente [...], insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus-trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.
O posicionamento do autor enfatiza a diferença entre a natureza dos contratos que compõe a relação terceirizante, ao separar o empregado (prestador do serviço) do sujeito tomador de seu labor e explorador econômico da atividade (contratante), sendo ambos ligados unicamente por uma empresa intermediadora (empresa prestadora), cuja estabelece vínculos trabalhistas com os empregados e vínculos contratuais civis com as tomadoras.
Delgado (2016) salienta ainda que, o termo terceirização, trata-se de um neologismo referente à palavra “terceiro”, criado pelo ramo da Administração, que pretende traduzir a descentralização empresarial que é feita das atividades de uma empresa a um interveniente.
Não se trata de referência a um terceiro estranho à relação jurídica entre as partes e nem ao setor terciário da economia, o qual compreende os serviços.
O fenômeno da terceirização não é algo recente nem exclusivo do Brasil. Seu surgimento e sua introdução são controversos entre os doutrinadores. Houve grande uso de empregados temporários/terceirizados nas fábricas bélicas dos Estados Unidos durante a segunda grande guerra para a produção de armamentos para o bloco de países denominado de Aliados. No entanto, acredita-se que este modelo de contratação de pessoal, nos moldes atuais, tenha sido mais intenso na Ásia, mais precisamente no Japão pós II Guerra Mundial, momento em que o país se encontrava devastado e inapto ao modelo de produção em massa.
A montadora Toyota, com intuito de produzir com mínimo desperdício, passou a trabalhar apenas para a demanda existente, atendendo encomendas e sem estocar muitas mercadorias. A fábrica mínima trouxe a redução de custos e de funcionários fixos, que passaram a trabalhar apenas quando houvesse demanda, e com maior qualificação para laborar em vários setores e em ritmo mais acelerado.
Martinez (2016, p. 456, grifos do autor), assim caracteriza o processo conhecido como Toyotismo, um dos embriões da prática de terceirização de mão de obra:
Os trabalhadores dedicados à atividade-fim [...] passaram a ser estimulados por mecanismos de competição: suas retribuições seriam mais elevadas na medida em que alcançassem ou superassem metas preestabelecidas. Aqueles operários que não se adaptavam ao novo ritmo eram dispensados e, mediante novas contratações, realocados em outras empresas para realizar atividades-meio, ou seja, atividades secundárias ou instrumentais da atividade-fim.
Iniciou-se, assim, verdadeira reengenharia da estrutura empresarial: empresas
periféricas passaram a contratar trabalhadores sem qualificação ou pouco
qualificados para operações de curto tempo (trabalho temporário) ou para a realização de serviços instrumentais; empresas centrais concentraram seus esforços na contratação de trabalhadores qualificados para a operação e fiscalização do processo produtivo final. Essas empresas periféricas associaram-se às empresas centrais e, [...] assumiram o papel de provê-las no que diz respeito aos serviços meramente instrumentais.
Esse modelo produtivo é também reconhecido pela ampla ramificação industrial, em que várias empresas secundárias dão suporte a uma empresa central. E por vezes, essas empresas de suporte também são fomentadas por outras ainda menores. Este modelo de produção em rede, o Toyotismo, visa ampliar ao máximo a qualidade da empresa em suas
atividades-fim, repassando funções secundárias e meramente instrumentais a outras empresas, para tornar o processo de produção mais célere, qualificado e evitar desperdícios.
No entanto, nesta pesquisa será enfatizada a modalidade de terceirização interna, diferente do modelo Toyotista (que exterioriza serviços secundários, como a produção de peças em uma linha de montagem, para empresas auxiliares, concentrando-se na montagem do produto final) que é bastante presente na região metalúrgica no noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Na terceirização externa, na verdade, a empresa central compra pronto o produto final da empresa acessória, para depois agregá-lo à sua produção e montar seu próprio produto final dentro da cadeia produtiva. Enquanto na terceirização interna, buscam-se trabalhadores alheios para trabalhar na própria empresa tomadora através de uma empresa intermediadora.
Nascimento (2011, p. 632, grifo nosso) assim explica e traz um exemplo:
Na cadeia produtiva (terceirização externa) o que circula é exclusivamente o produto e na terceirização (interna) é uma atividade econômica correspectiva a trabalhadores, pressupondo a transferência do contratante para o subcontratante, da mesma ou de parte da atividade objeto do contrato-base. [...] Exemplo: o proprietário rural engorda a boiada, vende-a para o frigorífico, que abate o animal e o transforma em peças que serão vendidas para os mais diferentes adquirentes no País ou fora dele.
Já Viana (2009, p. 143), relata da seguinte maneira a diferença entre os métodos de terceirização interna e externa no processo produtivo empresarial:
[...] a palavra “terceirização”, como sabemos, tem sido usada para descrever um fenômeno específico, em que uma empresa se serve de trabalhadores alheios – como se inserisse uma outra dentro de si. Na verdade, esse fenômeno é ambivalente. A empresa também pratica o movimento inverso, descartando etapas de seu ciclo produtivo e os respectivos trabalhadores – como se se lançasse dentro de outra. [...] A primeira forma de terceirizar pode ser chamada de “interna”; a segunda, de “externa”.
Portanto, esta pesquisa irá se restringir a perspectiva da terceirização de mão de obra entendida como interna, na qual os empregados ficam vinculados a uma empresa prestadora de serviços, que concede esta mão de obra à outra empresa, a contratante, para que lá prestem seus serviços.
Para um melhor entendimento a respeito da temática, cabe destacar ainda alguns conceitos, tais como a diferença existente entre atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, terceirização lícita e ilícita, além da distinção entre trabalho temporário e o terceirizado.
Quanto à diferenciação de atividade-meio e atividade-fim, se observa a relevância de serem abordados esses conceitos, tendo em vista que estarão presentes ao longo de toda esta pesquisa, em virtude do entendimento jurisprudencial trabalhista (Súmula n. 331 TST), que é o atual parâmetro das limitações impostas à terceirização, e se utiliza destas figuras para determinar o que é ou não permitido.
Segundo o entendimento de Delgado (2016, p. 503, grifo do autor),
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São,
portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.
Para o autor, atividade-fim de uma empresa são as funções ligadas diretamente ao seu objeto social, que determinam seu enquadramento econômico. Funções sem as quais não haveria como resultado seu produto final. Diferenciando-se assim, das atividades-meio, conforme delineia Delgado (2016, p. 503, grifo do autor):
[...] atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não
se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõe a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto,
atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. [...] consistem, dessa maneira, nas atividades meramente instrumentais, acessórias,
circunstanciais ou periféricas à estrutura, à dinâmica e aos objetivos da entidade tomadora de serviços.
Assim, percebe-se que a atividade-fim é o cerne do processo produtivo, e as atividades-meio são apenas acessórias, meramente instrumentais, que servem para manter a “engrenagem” funcionando, mas sem serem ligadas diretamente à finalidade da empresa. Essa diferenciação e as limitações impostas à terceirização serão aprofundadas no tópico seguinte deste capítulo.
Quanto à questão da licitude da prática terceirizante no Brasil, que será abordada mais especificamente no próximo tópico, as modalidades lícitas podem ser consideradas exceção frente às ilícitas. As hipóteses jurídico-trabalhistas aceitas são expressamente previstas na Súmula n. 331 do TST (serviços de vigilância, atividades de conservação e limpeza, além de serviços ligados a atividade-meio do tomador), sendo todas as demais consideradas ilegítimas.
Já em relação a diferenciação entre trabalho temporário e terceirizado, há a Lei 6.019/74 (BRASIL, 1973) que regulamenta a contratação temporária, delimitando seu alcance e objetivos. Ela determina que: “Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.”
Ainda, segundo ensina Barros (2016), o prazo máximo do contrato temporário entre tomadora e fornecedora é de noventa dias em relação a um mesmo empregado, salvo autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. O trabalhador temporário executa as mesmas atividades dos empregados fixos da empresa, laborando em sua atividade fim, com pessoalidade (contratos individualizados para cada trabalhador da prestadora) e sob direção da empresa tomadora.
Diferenciando-se assim da terceirização, na qual não se estabelece período de duração, não admite a pessoalidade do trabalhador frente a tomadora e nem possibilita a esta o poder de subordinação direta sobre o terceirizado. Ainda, proíbe-se que a terceirização se dê nas atividades-fim da tomadora.
Portanto, apesar de ambas serem relações trilaterais entre trabalhador, contratante e prestadora, em que o empregado fica vinculado à última, os objetivos e limites do contrato e os direitos do trabalhador temporário estão devidamente positivados, enquanto a terceirização ainda é uma lacuna no ordenamento pátrio.
1.2 Da limitação das terceirizações sob a égide da Súmula n. 331 do TST
Como já mencionado anteriormente, a temática da terceirização ainda carece de legislação no Brasil, sendo que, o que há atualmente para balizar esta prática de contratação de serviços em geral é apenas o entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho
(Súmula n. 331), o qual não é suficientemente claro, e ainda gera muitas controvérsias que acabam por ir parar na Justiça Trabalhista.
Conforme Biavaschi e Droppa (2011), apesar de, no Brasil, as Orientações Jurisprudenciais e as Súmulas não terem poder vinculante, elas acabam interferindo e moldando um entendimento preponderante no judiciário, ainda mais na seara trabalhista. Assim, na omissão do Poder Legislativo, e com a crescente prática da terceirização no país, no ano de 1986, o TST emitiu o Enunciado 256, que visava de certa forma coibir a prática terceirizante. Posteriormente, revisando seu entendimento, a Corte Trabalhista proferiu a Súmula n. 331, legitimando a terceirização em alguns casos específicos e expressos na referida súmula, a qual ainda foi revisada nos anos de 2000, 2010 e 2011.
Em 1986 (BRASIL, 1986), o Tribunal Superior do Trabalho expediu o, hoje extinto, Enunciado n. 256, que dispunha:
256 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE.
Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Segundo este entendimento da Suprema Corte Trabalhista, na época, optou-se por repudiar a forma de contratos de trabalho em que se introduzia um terceiro intermediador entre as figuras do empregado e do empregador, visando lucratividade através do labor de outra pessoa. Salvo os casos em que já havia regulamentação específica para a possibilidade destas relações empregatícias triangulares (serviços de vigilância e trabalho temporário).
Tal entendimento, perdurou até o ano de 1993, quando o TST, de certa forma cedendo ao poder político e econômico do setor industrial – grande instigador e adepto da terceirização que já se espalhava ao redor do mundo –, revendo seu posicionamento, editou a Súmula n. 331 (BRASIL, 1993), a qual passou a dispor:
331 – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE – REVISÃO DO ENUNCIADO N.256.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74).
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.0.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial
Após esta mudança de entendimentos do TST, tornaram-se legítimas as contratações de colaboradores através de empresa interposta, sem a formação de vínculo trabalhista tomador-empregado, além das hipóteses atendidas na anterior Súmula n. 256, ampliando-se aos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, quando inexistentes a pessoalidade e a subordinação.
A referida Súmula ainda foi editada e expandida posteriormente, ao tratar da responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta e da responsabilidade subsidiária da tomadora, que serão abordadas na próxima seção deste capítulo, adicionando–se mais dois incisos à Súmula n. 331 (BRASIL, 1993):
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Desse modo, é a redação atual da Súmula n. 331 do TST, o único mecanismo de controle da terceirização de mão de obra no Brasil, apesar de já aprovado Projeto de Lei 4.330/04 na Câmara dos Deputados, cujo regulamentaria esta matéria, ainda pendente de discussão e votação do Senado Federal e posterior sanção ou não presidencial, além de debate a ser realizado pelo Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário 958.252, sobre a constitucionalidade da Súmula n. 331 do TST, ao qual foi dada repercussão geral.
Assim, após breve histórico do entendimento dispendido pela Justiça Trabalhista à temática da terceirização, passa-se a análise mais específica em relação aos atuais limites impostos a esta modalidade contratual, compreendidos a partir da Súmula n. 331 do TST.
O inciso primeiro da referida Súmula é categórico ao afirmar que, em regra, é ilegal a contratação de mão de obra através de empresa intermediadora, vinculando-se o empregado diretamente ao tomador de serviços quando da ocorrência destas situações. No entanto, o mesmo item traz a primeira hipótese de intermediação na contratação de trabalhadores legitimada pela Justiça Obreira, ao mencionar (BRASIL, 1993): “[...] salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).”
Delgado (2016, p. 492), assim reflete a respeito dos contratos temporários:
O modelo terceirizante da lei 6.019/74 [...] produziu, indubitavelmente, uma inflexão no sistema trabalhista do país, já que contrapunha a clássica relação bilateral (própria à CLT) uma nova relação trilateral de prestação laborativa, dissociando o fato do trabalho do vínculo jurídico que lhe seria inerente. Contudo, ainda assim tal inflexão foi limitada, uma vez que a fórmula do trabalho temporário não autorizava a terceirização permanente, produzindo efeitos transitórios no tempo.
Cabe ressalvar que o autor trata a contratação temporária da Lei 6.019/74, como uma espécie de terceirização, diferente da presente pesquisa, que a aborda como um gênero de contratos diverso e específico.
Assim, a primeira exceção à regra, é devida ao fato de que o trabalho temporário já era apropriadamente regulamentado antes mesmo do primeiro enunciado do TST referente a contratos de caráter triangular de trabalho ser expedido. E, conforme já explicitado na primeira subseção deste capítulo, trata-se de uma relação diversa da terceirizante, pois é limitado no tempo, é cabível apenas em situações de necessidade transitória de substituição de pessoal ou de acréscimo extraordinário de serviços, além de que pode ocorrer em atividades-fim do tomador, entre outras peculiaridades do trabalho temporário.
Já o inciso III da Súmula em análise (BRASIL, 1993), é o que demanda maior cuidado e estudo para o entendimento das limitações das atividades de terceirização de mão de obra admitidas pela Justiça Trabalhista, pois elenca as três principais modalidades terceirizantes praticadas em âmbito nacional.
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
As verdadeiras exceções à regra de inadmissão de contratação de trabalhadores através de empresa intermediária são aqui encontradas, sendo as únicas modalidades de terceirizações aceitas pela atual jurisprudência trabalhista pátria.
Os serviços de vigilância, que são regulamentados pela Lei 7.102/83 e expressamente autorizados a ser terceirizados pelo Enunciado n. 331 do TST, são uma das formas mais usuais de contratos de terceirização no Brasil. Podem ser encontrados em praticamente todas as agências bancárias físicas, por exemplo, pois claramente a atividade de vigilância nada tem liame com a finalidade dos serviços prestados pelos bancos.
Logo, é apenas uma atividade de suporte para dar maior proteção ao sistema bancário, já que requer uma especialização do empregado na área de segurança e não de economia, encaixando-se assim no requisito de atividade-meio. E por serem prestados sem subordinação direta nem pessoalidade frente à instituição tomadora, entendeu-se por legitimar a terceirização nestes serviços.
Delgado (2016) acrescenta que apesar da Lei 7.102/83 dispor de uma categoria profissional específica inicialmente, os vigilantes do setor bancário, seu tipo legal foi ampliado posteriormente, e atualmente a terceirização da categoria de vigilantes engloba também a vigilância patrimonial de qualquer instituição, estabelecimento ou pessoa física, além da vigilância no transporte de cargas.
Quanto aos serviços de conservação e limpeza, também expressamente citados na Súmula n. 331, como serviços passíveis de terceirizar quando se tratar de atividade-meio da tomadora, Delgado (2016, p. 503), assim comenta:
Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar práticas terceirizantes no mercado de trabalho privado do país, mesmo quando vigorante a antiga Súmula 256, TST (cujo texto literal não contemplava, como visto, a licitude de tais práticas quanto a esse segmento de serviços e trabalhadores)[...]
Em regra, esses serviços não exigem grande especialização profissional dos funcionários, pois geralmente tem importância secundária à atividade-fim da empresa, de mera manutenção e higiene, além de que podem ser facilmente prestados sem subordinação direta e pessoalidade, enquadrando-se nas características básicas admitidas pela Justiça Trabalhista para a prática da terceirização.
Embora evidente, é necessário ressaltar que, essas duas atividades (de vigilância e de conservação e limpeza), também somente serão passíveis de ser prestadas por contratos terceirizados quando não se tratar de empresa tomadora que tenha por finalidade a prestação da respectiva atividade, pois se estaria apenas mascarando e desvirtuando a relação empregatícia celetista usual e toda sua inerente proteção ao trabalhador.
A parte final do terceiro inciso da Súmula n. 331 do TST é o alvo de maior discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da temática dos limites de atividades em que cabe a terceirização, pois engloba conceitos subjetivos que recorrentemente são levados à discussão e julgamento na Justiça Trabalhista.
Cabe destacar novamente a literalidade do enunciado, (BRASIL, 1993):
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação [...] de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Esta é a modalidade de terceirização mais genérica, a qual, para que possa ser considerada legítima, são estabelecidos três níveis de requisitos, quais sejam: a) a inexistência de pessoalidade e subordinação direta; b) que sejam ligados a atividade-meio do tomador; c) e que sejam serviços especializados.
Quanto ao requisito da não pessoalidade e subordinação direta do funcionário frente a empresa tomadora, isto se deve ao fato de que para caracterizar uma relação terceirizada, os vínculos jus-laborais devem permanecer fixados junto a empresa prestadora de mão de obra, sob pena de esta relação trilateral ser descaracterizada e assim passar a viger o vínculo tomadora-empregado. Conforme também entende Delgado (2016, p. 504),
[...] a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a
qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.
Entendimento esse, que é complementado pelo pensamento de Garcia (2014, p. 257):
Caso, na realidade dos fatos, o empregado tenha vínculo com o tomador, uma vez presente a subordinação ou a pessoalidade na relação entre eles, este é o verdadeiro empregador, e não a empresa que somente intermediou a mão de obra, ainda que seja ela quem tenha figurado, formalmente, como contratante do trabalhador.
A pessoalidade, por ser um elemento caracterizador das relações de emprego usuais, prevista no artigo 3º da CLT, e que, segundo Garcia (2014, p. 256) “significa a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador pessoa física [...], sem que seja substituído constantemente por terceiros [...]”, não pode ser estipulada entre tomadora e prestadora a respeito dos empregados que prestarão os serviços terceirizados. Os serviços devem ser genéricos, possibilitando que qualquer dos funcionários da prestadora naquelas atividades possa prestá-los as empresas clientes, sendo que a empresa tomadora possa exigir o cumprimento da atividade contratada, no entanto, sem exigir quem a fará.
A respeito do critério de ausência de subordinação direta, esta também deve ficar restrita à relação empresa prestadora/empregado, pois é aí que se configura a relação empregatícia e seus poderes hierárquicos inerentes. No entanto, cabe a empresa tomadora o poder de subordinação indireta. A respeito do poder de subordinação, Martinez (2016, p. 266, grifo do autor) assim subdivide-o:
Nas situações de terceirização, a empresa prestadora coloca trabalhadores à disposição da empresa-cliente outorgando a esta apenas parte do seu poder diretivo. Quando isso acontece, a empresa prestadora fraciona a subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento (subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de apenar o trabalhador diante do descumprimento das ordens de comando diretivo (subordinação direta). Isso justifica a possibilidade (e a plausibilidade) de uma empresa-cliente determinar como será promovido o serviço contratado, exigindo dos empregados da empresa-prestadora todo o empenho e dedicação nesse sentido.
Desse modo, quem pode impor sanções ao empregado, como, por exemplo: advertência, suspenção ou demissão; é a empresa prestadora de mão obra, quem tem o principal poder diretivo. No entanto, a empresa tomadora pode exigir o devido cumprimento das atividades contratadas, dando comandos funcionais ao empregado.
O segundo requisito desta modalidade de terceirização é que a atividade contratada seja ligada à atividade-meio da tomadora dos serviços, e não à atividade-fim. Conforme já estabelecida a diferença de ambas na primeira seção deste capítulo, tem-se que a atividade-meio compreende funções secundárias ao objetivo final econômico da empresa tomadora, sendo funções meramente instrumentais, de conservação e de apoio, que visam auxiliar a empresa principal a focar o seu processo produtivo no seu produto final.
Deve ser respeitado este limite das atividades-meio, sob pena de as empresas usarem a terceirização para fins fraudulentos, como a mera transferência de responsabilidades trabalhistas a uma outra pessoa jurídica, mais frágil, ou fantasma, contratando seu quadro funcional através de empresas interpostas para prestar serviços nas atividades nucleares com empregados estranhos, rompendo-se o vínculo jus-trabalhista empregador-empregado e precarizando e flexibilizando os direitos trabalhistas.
Nesse sentido, também é o entendimento de Garcia (2014, p. 257)
[...] não se pode permitir que o verdadeiro empregador, em vez de admitir diretamente os seus empregados, insira um intermediário como mero empregador “formal” [...], que apenas faz a intermediação de mão de obra em favor daquele, procurando confundir o trabalho humano com simples mercadoria.
O último requisito da Súmula n. 331 do TST para a terceirização das atividades-meio é o da especialização das atividades contratadas. Apesar de na teoria o Tribunal exigir essa especificidade, e expressamente elencá-la no referido enunciado, nem sempre ela fica evidenciada. Salvo algumas atividades, como a de vigilância, que exige grande aparato de segurança e treinamento de seus profissionais, os serviços de limpeza e manutenção, por exemplo, exigem a especialização da empresa prestadora, mas não são necessários ao empregado. Acredita-se que basta a empresa prestadora ter como sua atividade econômica (atividade-fim) a prestação de serviços relativos àqueles que a tomadora busca terceirizar, para que se configure a especialização referida na Súmula.
Conforme explica Santos, ao citar Moraes, o objetivo do referido requisito de especialização da empresa prestadora, (MORAES, 2003, p. 101 apud SANTOS, 2016, grifos do autor):
A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra.
Comentário que é corroborado por Nicolau, citando Souto Maior (SOUTO MAIOR, 2005, apud, NICOLAU, [s. d.], p. 40):
[...] se é verdade que o pressuposto técnico da idéia (sic) de “terceirização” é a especialização dos serviços, em nome da qualidade, para atendimento desta característica de tal modelo produtivo, é essencial que a empresa prestadora tenha uma atividade empresarial própria sendo, portanto, especializada no serviço que se propõe a prestar.
Importante, pois, diante de um caso concreto, efetuar uma análise no âmbito empresarial da prestadora de serviços (principalmente no que diz respeito a sua especialização e idoneidade econômica), a fim de se evitar a concretização fraude no processo terceirizante, com consequências desastrosas à parte hipossuficiente (trabalhador).
Seguindo este entendimento, o critério da especialização das empresas prestadoras de serviços para a terceirização tem o intuito de gerar maior qualidade a essas atividades e paralelamente evitar fraudes de empresas tomadoras de mão de obra que deveriam/poderiam contratar esses trabalhadores diretamente, e não o fazem para desvirtuar a proteção ao trabalhador estabelecida na CLT, repassando suas responsabilidades a terceiros.
1.3 A responsabilização trabalhista na prática da terceirização
A responsabilidade trabalhista que será abordada nesta pesquisa é decorrente do ramo do Direito Civil, o qual construiu conceito e teorias a respeito da responsabilidade civil. Alice Monteiro de Barros, ao comentar o entendimento de Josserand, assim explica o que se compreende por responsabilidade civil (JOSSERAND apud BARROS 2016, p. 298):
Toda a atividade lesiva a um interesse patrimonial ou moral gera a necessidade de reparação, de restabelecimento do equilíbrio violado [...]. A função da responsabilidade é, portanto, servir como sanção civil, de natureza compensatória. Essa sanção funda-se na culpa (responsabilidade subjetiva) e também no risco (responsabilidade objetiva).
Segundo Rodrigues (2002, p. 6), ao citar Savatier (1939), conceitua: “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.”
Desse modo, modernamente, entende-se que a responsabilidade civil é a individualização a um responsável (ou eventualmente um terceiro), por uma prestação devida por ter dado causa a um ato ou omissão que resultou em lesão a outrem, sendo assim uma forma de reparar o mal causado, visando reestabelecer as condições anteriores à lesão, compensando o dano causado à vítima, punindo o ofensor e consequentemente desmotivando sua reincidência na conduta lesiva.
A responsabilidade civil pode ser dividida, em relação a necessidade ou não da presença de dolo/culpa do agente para a ocorrência da lesão, podendo ser subjetiva ou objetiva. A primeira, é caracterizada pela conduta culposa ou dolosa do agente responsável para a ocorrência de dano à vítima, cabendo a esta comprovar a conduta (dolosa ou culposa) do autor. Já a segunda, exige apenas o nexo entre o dano e a conduta do agente responsável, sendo irrelevante a presença de dolo/culpa ou não do responsável, baseando-se no risco da atividade exercida pelo autor, conforme indica Rodrigues (2002, p. 11): “[...] aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo ainda que [...] isento de culpa.”
Ainda, cabe diferenciar as responsabilidades subsidiária e solidária. Conforme Paes (2009), a primeira:
[...] pressupõe o exaurimento da obrigação de um outro devedor, dito principal, do qual este é um devedor, digamos, "reserva". Assim, havendo o exaurimento ou impossibilidade de pagamento por parte daquele "principal", responde o devedor subsidiário. [...] Obrigação solidária, por sua vez, não é obrigação reserva, mas obrigação conjunta principal. Assim, o credor pode acionar tanto um quanto o outro. e não há necessidade de acionar em conjunto.
Na área jus-trabalhista, a responsabilidade toma outros contornos, dizendo respeito a verbas trabalhistas, pagamento de contribuições sociais, indenizações acidentárias, entre outras.
Sobre a responsabilização ao pagamento de verbas trabalhistas, Delgado (2016, p . 537 – 538) entende que ela deriva da posição assumida pelo empregador na relação jurídica empregatícia, em regra. O devedor originário (empregador), sendo beneficiário principal e imediato dessa relação, é quem responde pelas obrigações trabalhistas. No entanto, indica o autor, há situações em que o Direito Laboral, concomitantemente ao devedor principal, autoriza a responsabilização de outras pessoas ao pagamento das verbas trabalhistas derivadas do contrato de trabalho. Situações, assim, que a responsabilidade trabalhista recai sobre pessoas não-empregadoras, em função de haver um nexo relacional entre o vínculo empregatício e a efetiva prestação de serviços.
Desse modo, conforme se depreende do pensamento do autor, as verbas trabalhistas, em regra, são encargos do empregador direto do obreiro, sendo sua obrigação personalíssima quitá-las. Todavia, estas obrigações podem ser estendidas a terceiros, em virtude de relações contratuais trabalhistas estabelecidas entre as partes. Tal efeito de extensão da responsabilidade que ocorre em débitos de contribuições sociais e verbas trabalhistas, também se configura quando a dívida da prestadora se tratar de verbas indenizatórias de lesões sofridas em decorrência do trabalho.
Quanto à responsabilidade indenizatória decorrente de lesões resultantes de vínculos trabalhistas, Delgado (2016, p. 691) discorre desta maneira a respeito:
[...] será do empregador a responsabilidade pelas indenizações por dano moral, material ou estético decorrentes de lesões vinculadas à infortunística do trabalho, sem prejuízo do pagamento pelo INSS do seguro social, é claro. Tal responsabilidade se estende, por óbvio, a qualquer sujeito de direito que tenha vínculo de responsabilização por verbas derivadas do contrato empregatício em face desse empregador: o tomador de serviços terceirizados [...]
A responsabilização trabalhista decorrente das relações terceirizadas encontra amparo jurídico na Súmula 331 do TST. Como o vínculo trabalhista nestas relações trilaterais lícitas é formado apenas entre a empresa prestadora e o empregado, é a ela que cabe responder pelas responsabilidades inerentes a função de empregador. Contudo, como quem efetivamente faz o uso da força de trabalho do empregado é a empresa tomadora, à esta também podem ser reflexas obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de terceirização, conforme será explanado a seguir.
A respeito da aplicação da responsabilidade trabalhista aos contratos de terceirização, Martinez (2016, p. 472, grifos do autor), explica como ela se origina:
A responsabilidade, conforme se sabe, é situação jurídica decorrente de uma relação originária não cumprida. A dívida ou débito é elemento de natureza personalíssima, consistente no dever de prestar aquilo que se comprometeu a adimplir [...] em regra, o devedor assume, por meio de seu patrimônio, a responsabilidade pelo adimplemento da própria dívida. Caracteriza-se, aí, a responsabilidade originária. [...] Há casos, porém, em que pessoas assumem a responsabilidade por débitos de terceiros, hipótese em que se caracteriza a responsabilidade derivada, ou seja, a sujeição patrimonial para saldar dívidas produzidas por pessoas diversas do responsável. A responsabilidade derivada somente existe em decorrência de específicos fatos geradores: a lei, o contrato ou a decisão judicial. Somente por meio dessas fontes pode-se afirmar existir a responsabilidade por débito de terceiro. É justamente essa responsabilidade derivada, decorrente de débito de terceiro, a aplicável aos destinatários da terceirização.
Desse modo, segundo o autor, trazendo seu entendimento para a seara laboral, a responsabilidade trabalhista originariamente é uma obrigação de reparar, pessoal, imposta ao empregador (empresa prestadora) em face do trabalhador. Entretanto, em virtude de razões contratuais, legais ou judiciais, o ônus de restaurar o status quo pode ser estendido a um terceiro, no caso, o tomador dos serviços.
A explicação para esta extensão da responsabilidade ao ente tomador dos serviços nos contratos de terceirização, conforme Martinez (2016), é devida ao fato de que a empresa tomadora teria, devido as suas atribuições, culpa in elegendo, decorrente de ser responsável por eleger uma outra pessoa (empresa prestadora) para realizar uma atividade que seria originariamente sua, e culpa in vigilando, em razão da obrigação que possui em fiscalizar a regularidade do terceiro que lhe está prestando serviços.
Corroborando esta linha de pensamento, Barros (2016, p. 301 – 302, grifo do autor), indica:
A função da responsabilidade é, portanto, servir como sanção civil, de natureza compensatória. Essa sanção funda-se na culpa (responsabilidade subjetiva) e também no risco (responsabilidade objetiva), representando esta última uma revolução da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. [Essa reformulação] encaixa-se como uma luva na hipótese da terceirização. O tomador de serviços responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor da mão de obra e também no risco (art. 927, parágrafo único do Código Civil), já que o
evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador.
Desse modo, conforme o exposto, é sedimentado que a responsabilidade trabalhista nos contratos de terceirização, originariamente, é encargo da empresa prestadora de mão de obra. No entanto, decorrente de entendimento judicial sumulado (Súmula 331 do TST), o ônus da responsabilização pode ser estendido subsidiariamente à empresa tomadora, se houver inadimplemento da devedora originária, em virtude de a tomadora incorrer em culpa ao eleger mal a empresa que lhe prestará serviços e também pelo seu dever de vigiá-la, e ainda por ser o ente que gera risco a atividade do trabalhador, pois é quem desfruta da sua força de trabalho.
Após análise do que se trata a responsabilização, e mais precisamente a responsabilização trabalhista gerada em terceirizações, passa-se a estudar a normatividade existente no Brasil para definir a quem realmente cabe este ônus.
Desconsiderando as hipóteses de terceirização ilícitas, matéria já tratada na primeira seção deste capítulo, nas quais o vínculo empregatício será formado diretamente entre o tomador dos serviços e o empregado, em natureza da ilegitimidade da contratação, e consequentemente o único responsabilizado pelas verbas trabalhistas será o tomador dos serviços (que virará também empregador), passar-se-á a estudar apenas as situações em que a relação de trabalho seja composta por empregado, empresa prestadora e empresa tomadora de serviços.
A Súmula n. 331 do TST, em seus incisos I e III, trata da formação do vínculo trabalhista para empresas privadas, sendo que todo o contrato de terceirização estabelecido em desconformidade com o ali disposto (contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo trabalho temporário; serviços de vigilância, de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora) será considerado ilegítimo, formando-se assim, como já informado, o vínculo empregatício diretamente entre o tomador dos serviços e o trabalhador.
Desse modo, em razão de a empresa tomadora de mão de obra ser também, de fato, a real empregadora dos trabalhadores terceirizados, ela será a responsável originária pelo pagamento das verbas trabalhistas.
A respeito da contratação de terceirizados pela Administração Pública Direta e Indireta, o segundo item do Enunciado n. 331 TST, estabelece uma ressalva à regra de que, estabelecido contrato irregular, o vínculo do empregado passaria a ser direto com o tomador dos serviços. Quando se tratar de trabalhador contratado por empresa interposta irregularmente, em que figure como tomador a Administração Pública Direta ou Indireta, em razão da Constituição Federal de 1988, que não admite a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação prévia em concurso público, exigência prevista no inciso II do artigo 37 CF/88, não poderá ser reconhecido esse vínculo trabalhista do terceirizado direto com a Administração, pois ele não passou pelo processo seletivo exigido constitucionalmente.
Segundo Barros (2016, p. 301), ao comentar as razões deste inciso: “O TST visou, principalmente, a coibir os apadrinhamentos no serviço público e a dar efetividade ao comando do art. 37 da Constituição da República de 1988.”
Portanto, o trabalhador terceirizado, mesmo que contratado irregularmente, não terá
vínculo empregatício reconhecido com a Administração Pública. Continuará, assim, ligado à
empresa prestadora de mão de obra.
Nas hipóteses de legítima contratação de trabalhador através de empresa intermediadora (trabalho temporário; serviços de vigilância, de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora), nas quais o obreiro tem sua relação empregatícia estabelecida com a empresa prestadora, se houver o inadimplemento desta, o tomador dos serviços responderá subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, se tiver participado da relação processual e constar do título executivo judicial. É o que se depreende do inciso IV da Súmula n. 331 do TST, (BRASIL,1993):
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Em referência a responsabilidade das empresas tomadoras de mão de obra terceirizada, Barros (2016, p. 302), assim discorre:
[...] reconhecida a responsabilidade objetiva de quem se utilizou dos serviços, por meio da terceirização, pouco importa tenha ele dado ou não causa à cessação do contrato de trabalho do reclamante, assumirá os encargos sociais.
O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade[...].
A responsabilidade da empresa tomadora em relação aos trabalhadores terceirizados que lhe prestarem serviços, conforme expressamente refere a Súmula n. 331 do TST será
subsidiária. Bastando o mero inadimplemento e falta de patrimônio da empresa prestadora,
para que a primeira possa ser amplamente cobrada pelo reclamante. Isso, no entanto, é cabível quando a tomadora tiver participado do processo e constar do respectivo título executivo judicial.
Martinez (2016, p. 478 – 479), reflete sobre a necessidade da participação da empresa tomadora no processo para auxiliar a prestadora na produção de provas e evitar fraudes:
Na autêntica responsabilidade subsidiária é imprescindível que devedor originário e responsável subsidiário sejam demandados em conjunto [...] precisam conhecer os termos da ação que se dirige contra suas contratadas. Não se pode ajuizar ação contra a empresa prestadora, extrair dela a condenação e depois, em outro processo, requerer a responsabilidade subsidiária da empresa ou ente tomador.
A respeito da execução trabalhista a ser realizada em face das empresas terceirizantes e da tomadora dos serviços, em virtude da natureza alimentar das verbas trabalhistas e da celeridade que se exige para esse procedimento, Barros (2016, p. 302), continua seu pensamento:
Não sendo possível a penhora de bens suficientes e desimpedidos da pessoa jurídica empregadora, deverá o tomador dos serviços, como responsável subsidiário, sofrer logo em seguida a execução trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na Justiça Comum o correspondente ressarcimento por parte dos sócios da pessoa jurídica que, afinal, ele próprio contratou.
Quanto à responsabilidade dos entes da Administração Pública Direta e Indireta que contratarem serviços terceirizados, o TST alterou em 2011 a Súmula n. 331, para adequar-se a decisão da Ação Direta de Constitucionalidade n.16/DF1, e acrescentou os incisos V e VI à
1
Decisão contida na ADC n. 16/DF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666, de 1993. Por força da referida decisão, tomada de forma majoritária pelo STF em 24 de novembro de 2010, os magistrados do trabalho não mais deverão declarar a responsabilidade subsidiária dos entes estatais por conta do
referida Súmula. No que concerne a subsidiariedade dos entes públicos, o item V dispõe, (BRASIL, 1993):
V — Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Martinez (2016, p. 475), ao comentar a especificidade criada pelo TST para o reconhecimento da responsabilização subsidiária dos Administradores Públicos em relação as empresas prestadoras, cita:
A responsabilidade subsidiária dos entes estatais não decorre de mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços, mas da “conduta culposa” da entidade tomadora no que diz respeito ao cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente das obrigações de controle e fiscalização.
Portanto, verifica-se que quando se tratar de entidade tomadora de mão de obra terceirizada integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, deve ficar evidenciada e provada a atitude culposa do agente público nos seus atributos de fiscalizar e contratar regularmente a empresa prestadora de serviços (culpa in vigilando).
Quanto à questão do alcance das verbas trabalhistas englobadas na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, Martinez (2016, p. 476), lembra que até a reedição da Súmula 331 do TST em 2011, havia muita controvérsia a respeito:
Não eram poucos os que defendiam que a tomadora não assumiria, por exemplo, o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT ou, ainda, a pena prevista no art. 467 da CLT, porque, na condição de penalidades pós-contratuais, estariam dissociadas daquilo que efetivamente seria considerado como verbas contratuais.
A alteração acrescentou à Súmula n. 331 do TST (BRASIL, 1993), o inciso VI, restando a seguinte redação: “VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
mero inadimplemento das empresas que lhes tenham prestado serviços especializados. Para tanto será indispensável a demonstração de que os mencionados órgãos atuaram com culpa in vigilando [...]. (MARTINEZ, 2016, p. 474).
O Tribunal, com este entendimento, passou a julgar que quando a empresa tomadora dos serviços tiver participado, na reclamatória trabalhista, da fase de conhecimento e constar no título executivo judicial, ela responderá por todas as verbas da condenação correspondentes ao período em que obteve a prestação de serviços.
Entretanto, Barros (2016, p.299), atenta para o fato de que a jurisprudência do TST, tem excluído das verbas devidas também pela empresa tomadora, as obrigações alusivas a equiparação salarial, pois não preenche os requisitos do artigo 461 da CLT, o qual exige para tanto, que seja um mesmo empregador.
Portanto, após a breve apresentação histórica e conceitual da temática da terceirização, com a finalidade de destacar o objetivo deste trabalho, passou-se a traçar os limites impostos à esta modalidade de contratação de pessoal, delimitados pelo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. Limites estes, um tanto quanto abstratos, ainda alvos de discussão jurisprudencial. Por fim, estudamos a responsabilização cabível às empresas terceirizantes (tomadoras e prestadoras), discorrendo sobre os institutos da Súmula 331 n. do TST, cuja estabelece com quem se dará a vinculação trabalhista nas atividades de Terceirização e a possibilidade de extensão das responsabilidades à entidade tomadora de serviços.
Na continuidade desta pesquisa, passar-se-á a abordar aspectos mais subjetivos da terceirização de mão de obra, como restrições a direitos trabalhistas e flexibilização da proteção ao trabalhador, impactos no mercado de trabalho, como, rotatividade de empregados e qualidade dos serviços, entre outros.
2 PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO DECORRENTE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Neste capítulo serão debatidos os efeitos decorrentes das contratações de mão de obra terceirizada, suas implicações práticas ao mercado de trabalho, como também eventuais prejuízos e vantagens decorrentes deste modelo de contratação de força de trabalho.
Com base em doutrinadores com diferentes posicionamentos, análise de pesquisas e levantamento de dados tentar-se-á elucidar pontos de divergência entre apoiadores e críticos das medidas flexibilizadoras da legislação trabalhista, edificando modestamente o conhecimento a respeito dos contratos de terceirização de mão de obra.
2.1 Precarização e flexibilização das relações de trabalho
Ao longo da história, as formas de trabalho evoluíram, juntamente com o desenvolvimento das sociedades, passando pela fase da escravidão; dos servos, no período feudal; da intensa exploração do trabalhador, em meados da Revolução Industrial; até a fase mais garantista dos direitos dos trabalhadores, após a positivação de direitos fundamentais trabalhistas.
No decorrer desta evolução, através de revoluções e movimentos coletivos, os operários conquistaram direitos fundamentais para uma relação mais sadia, humana e igualitária enquanto prestadores de serviços. Pois, historicamente, o trabalhador é hipossuficiente em relação ao patrão, que é o senhor que manda e desmanda, uma vez que detém o poder hierárquico-diretivo frente aos seus subordinados. Conforme explica Cerqueira (1961, p. 343), ao relatar sobre a exploração sofrida pelos obreiros no período da Revolução Industrial, e que, por vezes, até hoje observa-se:
Para poder enfrentar a livre concorrência, os chefes de indústria não encontravam recurso mais fácil do que explorar ao máximo os operários, pagando-lhes ínfimos salários e impondo-lhes jornadas de trabalho excessivas, muito superiores a sua capacidade física, a fim de reduzir ao mínimo o custo da mão-de-obra e, portanto, o custo da produção, o que lhe permitia auferir maiores lucros. Desamparados de qualquer proteção e impedidos de se reunir para reagir contra esses abusos, viam-se os operários na dura contingência de escolher entre os baixos salários insuficientes para a sua subsistência e a mais completa indigência.
A Consolidação dos Direitos Trabalhistas brasileira, que data do ano de 1943, publicada no longínquo governo de Getúlio Vargas, já foi considerada uma legislação trabalhista moderna, garantista e adequada a assegurar os direitos trabalhistas daquela época, em virtude de regular ampla proteção e buscar dar paridade entre o trabalhador e o empregador. Segundo Nicolau (2005), ela reuniu e implementou direitos, como: a carteira de trabalho, a Justiça do Trabalho, o salário mínimo, o descanso semanal remunerado e a estabilidade do emprego depois de dez anos de serviço (posteriormente substituída pelo atual FGTS).
Entretanto, em razão da evolução das relações sociais, em todos os aspectos, ser constante e cada vez mais acelerada, em função da globalização e o desenvolvimento tecnológico, este regramento tornou-se módico, insuficiente para normatizar todas as formas de trabalho e os novos sujeitos atuantes no mercado trabalhista. Como, por exemplo, a terceirização, o trabalho remoto, o trabalho intermitente, de revendedores de produtos como os cosméticos, de imigrantes, a pejotização, entre outros. Apesar das inúmeras alterações e novas disposições anexadas à Consolidação obreira, além dos entendimentos sumulados da Corte Superior Trabalhista, ainda há muitas lacunas no ordenamento pátrio.
Simultaneamente, em decorrência das novas formas de trabalho, tanto interna quanto internacionalmente, e as necessidades do empresariado capitalista, que busca atender o mercado de consumo de forma enxuta (investindo pouco e lucrando o máximo), os direitos dos trabalhadores, conquistados após anos de exploração, estão prestes a ser flexibilizados, sob a alegação de que o excesso de garantias estabelecidas são responsáveis pelo desemprego e estagnação econômica de países em crise financeira, caso do Brasil, por exemplo. Como explana Oliveira (2013, p. 192), ao relacionar o rigor das leis trabalhistas e seus efeitos no mercado de trabalho:
Devido à rigidez das normas de proteção ao trabalhador tornou-se necessário flexibilizar alguns direitos objetivando combater o desemprego. [...] Trata-se de uma forma de adaptabilidade das leis trabalhistas devido às transformações e dificuldades econômicas, devido ao entendimento de que o excesso de rigidez aumentaria o desemprego.
Supõe-se que as garantias estabelecidas para dar condições básicas de trabalho salubre e dignidade aos operários estão criando um gargalo no mercado de trabalho, pois as empresas estariam deixando de investir e contratar novos empregados em razão do alto custo e
