BRUNA MARTENS MENEGOL
O PROCEDIMENTO ARBITRAL COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
IJUÍ (RS) 2011
BRUNA MARTENS MENEGOL
O PROCEDIMENTO ARBITRAL COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc.Tobias Damião Corrêa
IJUÍ (RS) 2011
Ao meu pai, a quem eu devo tudo o que sei sobre coragem, dignidade e persistência.
À minha mãe, por ter me ensinado o que é generosidade e paciência.
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador, pela sua dedicação e disponibilidade.
“Posso não concordar com nada do que dizes,mas lutarei até o fim pelo direito de dize-lo.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da arbitragem como meio alternativo de solução de litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis, como instituto que possibilita às partes um meio eficaz que foge do formalismo da jurisdição, garantindo que as mesmas, por meio da convenção de arbitragem, tenham grande poder de escolha quanto ao procedimento. Nesse sentido, distingue arbitragem de mediação, as quais possuem grandes diferenças, por mais que sejam mecanismos distintos do procedimento estatal. Conceitua os árbitros, analisa suas competências e possibilidades de atuação, assim como aborda as semelhanças e diferenças deste com o juiz estatal. Apresenta a convenção arbitral, mecanismo através do qual as partes têm a prerrogativa de, antes de instituir o procedimento arbitral, escolher quais as normas e princípios de direito serão aplicadas ao caso concreto, dentre outros ajustes do procedimento arbitral. Versa sobre a instituição da arbitragem, que acontece quando o árbitro aceita sua nomeação. Elenca as partes que podem fazer parte do polo ativo e passivo do processo arbitral, a saber, as pessoas capazes de contratar. Estuda os poderes instrutórios do árbitro e como se dá a instrução na arbitragem. Conceitua a sentença arbitral, enfatizando que essa tem a mesma força e os mesmos efeitos que tem a sentença judicial, ou seja, de extinguir a relação jurídica processual e gerar efeito constitutivo, declaratório ou condenatório, e as classifica. Delimita e especifica os requisitos essenciais da sentença. Define os limites da coisa julgada na arbitragem e seus efeitos subjetivos e objetivos. Conclui estudando o sistema recursal da arbitragem, limitando um instrumento semelhante aos embargos de declaração como única espécie de recurso cabível, para sanar suposta contradição, omissão obscuridade ou ainda alguma questão de direito material que tenha ficado duvidosa.
Palavras-Chave: Arbitragem. Procedimento arbitral. Sentença arbitral. Recursos cabíveis.
ABSTRACT
The present study provides an analysis of arbitration as an alternative mean for solving disputes concerning property rights available as an institute that provides an effective way to share who flees the jurisdiction of the formalism, ensuring that they, through the convention of arbitration, have large power on the procedure of choice. In this sense, distinguishes mediation arbitration, which has large differences, even if they are distinct mechanisms of state procedure. It conceptualizes the judges, their analyzing powers and possibilities of action, and discusses the similarities and differences between and the state judge. It displays the arbitration agreement, the mechanism by which the sides have the prerogative, before instituting the arbitration proceedings, and chooses which rules and principles of law to be applied to the case, among other adjustments of the proceedings. It focuses on the institution of arbitration, what happens when the judge accepts his appointment. It lists the parts that can be part of the active and passive pole of the arbitration proceedings, namely, those who can hire. It presents the power of the judge and the way the statement in the arbitration is given. It conceptualizes the award, emphasizing that this has the same power and has the same effect as a court decision, or to terminate the legal relationship and generate procedural constitutive effect, declaratory or condemnatory, and classifies them. It defines and specifies the essential requirements of the sentence. It defines the limits of res judicata in arbitration and its subjective and objective effects. It is conclude by studying the appeal system of arbitration, limiting an instrument similar to requests for clarification as the only appropriate kind of resource to remedy alleged contradiction, omission or some dark matter of substantive law which has been dubious.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS...11
1.1 Entendendo a arbitragem...11
1.2 Diferenciação entre arbitragem e mediação...16
1.3 Dos árbitros...18
1.4 Da convenção de arbitragem...21
2 A FUNCIONALIDADE E O DESENVOLVIMENTO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL...23
2.1 A instituição da arbitragem...23
2.2 As partes envolvidas no procedimento...28
2.3 Da instrução no processo arbitral...29
3 A SENTENÇA ARBITRAL E O CABIMENTO DE RECURSOS...34
3.1 A sentença arbitral...34
3.2 Limites da coisa julgada na arbitragem...42
3.3 O cabimento e a possibilidade de recursos no processo arbitral...45
CONCLUSÃO ... ...48
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de monografia visa estudar a arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis. Nessa seara, busca-se demonstrar que a escolha pelo procedimento arbitral representa um caminho bastante congruente dentro do atual contexto da sociedade de consumo. Nesse sentido, diante do aparecimento de um conflito, por exemplo, um contrato não cumprido, as partes podem encontrar uma via de resolução sem se socorrer do poder Judiciário, beneficiando-se das vantagens do sistema arbitral, dentre as quais se destaca a celeridade, a confidencialidade e os custos envolvidos. Dentro desse contexto, o presente trabalho monográfico foi permeado pelos seguintes questionamentos: “Em que consiste e como funciona tal forma alternativa de solução de controvérsias? Existe a possibilidade de interposição de recursos frente às decisões dos árbitros?”
Em termos de objetivos, destaca-se a análise da importância da arbitragem, o seu procedimento e as possibilidades de recursos das decisões tomadas pelos árbitros. Como objetivos específicos, se elenca os seguintes: estudar o conceito e a importância da arbitragem, traçar as diferenças entre mediação e arbitragem, estudar a convenção de arbitragem e seus efeitos, delimitar os árbitros quanto aos seus poderes e quanto a quem é dotado de capacidade para atuar como tal, conhecer o desenvolvimento e o funcionamento do procedimento estatal, conhecer a sentença arbitral e definir seu sistema recursal.
A partir dos objetivos propostos, o primeiro capítulo irá conceituar a arbitragem, definirá sua
natureza jurídica e abordará as vantagens que as partes possivelmente encontrarão neste instituto frente ao procedimento convencional, pela via judicial. Traçará um paralelo entre a arbitragem e a mediação, duas formas de enfrentamentos de conflitos que possuem mecanismos consensuais,
através da intervenção de terceiros para resolver determinadas lides, porém, contrastantes e dessemelhantes entre si sobre determinados aspectos. Ainda neste capítulo serão conceituados os árbitros, delimitando quem pode ser nomeado para tanto, além de serem estabelecidas algumas semelhanças e diferenças entre árbitros e juízes togados. Para finalizar, versará sobre o compromisso arbitral, mecanismo pelo qual as partes se comprometem com o instituto arbitral, afastando a possibilidade de o litígio ser julgado no juízo estatal.
No segundo capítulo serão estabelecidos os requisitos para que a arbitragem seja instituída, tais como a concordância dos árbitros em serem nomeados para o feito e o acerto quanto a alguns requisitos que possam ter ficado obscuros na convenção de arbitragem. Além do referido tema, no segundo capítulo serão delimitadas as partes que são dotadas de capacidade para resolver seus litígios beneficiando-se do sistema arbitral. No último item desse capítulo, serão analisados os poderes instrutórios do árbitro, e como se dá o procedimento arbitral, com a presença de profissionais e peritos nomeados para versar quanto às provas apresentadas no decorrer desta fase do processo.
O terceiro e último capítulo se ocupará de estudar a sentença arbitral, de modo a conceitua-la e definir seus efeitos e classificações. Analisará ainda os requisitos e dispositivos fundamentais que devem estar contidos nessa, bem como os limites da coisa julgada. Por fim, e não menos importante, será discutida a possibilidade de interpor recursos contra sentença desfavorável a um dos litigantes e definirá como funciona o sistema recursal da arbitragem.
Em termos metodológicos, a pesquisa será exploratória, beneficiando-se das fontes bibliográficas em meios físicos e também da rede mundial de computadores. Para sua realização será empregado o método de abordagem hipotético-dedutivo, através da escolha de bibliografias possibilitadas para construir um referencial teórico com qualidade acerca do estudo em tela, que possa responder a questão proposta ou mesmo concluindo por sua negação e satisfazendo os objetivos aos quais a pesquisa é destinada.
1 A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
No presente capítulo será abordada a arbitragem no sentido de compreender a sua conceituação e a sua natureza jurídica, efetuando-se a diferenciação em relação à mediação, ambas formas paralelas ao procedimento estatal que carregam algumas significativas diferenças. Será apresentado o árbitro como aquele indicado pelas partes para fazer as vezes do juiz no procedimento arbitral, dotado de legitimidade para proferir a sentença arbitral. Para finalizar, versará sobre o compromisso arbitral, mecanismo pelo qual as partes se comprometem em realizar a arbitragem, afastando a possibilidade de o litígio ser julgado no juízo estatal.
1.1 Entendendo a arbitragem
A expressão arbitragem, segundo Laís Meneghin e Fabiana Junqueira Tamaoki Neves (2011), origina-se do grego arbiter, que significa juiz, louvado, jurado. É considerada como um meio heterocompositivo e consensual para a resolução de conflitos, caracterizando-se, segundo Heitor Oliveira Müller e Gilmara Pesquero Mohr Funnes (2007) pela intervenção de um terceiro, escolhido pelas partes, para impor uma decisão por meio de uma sentença arbitral.
A arbitragem, nas palavras de Carlos Alberto Carmona (2009), é uma das maneiras alternativas de solução de controvérsias, mais especificadamente daquelas referentes a direitos patrimoniais disponíveis, sem a intervenção do Estado. Por intermédio dela, uma ou mais pessoas alheias ao litígio, escolhidas pelos litigantes, recebem poderes de uma convenção privada para tomar uma decisão, que deverá ser cumprida pelas partes, tendendo a ser tão eficaz quanto a sentença judicial.
Na mesma linha de raciocínio, Dagoberto Calazans Araújo Pereira (2011, p. 2) aduz o seguinte:
A arbitragem é um processo alternativo, extrajudicial e voluntário, entre pessoas físicas e jurídicas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, sem a tutela do Poder Judiciário. As partes litigantes elegem em compromisso arbitral, uma ou mais pessoas denominadas árbitros ou juízes arbitrais, de confiança das partes, para o exercício
neutro ou imparcial do conflito de interesse, submetendo-se a decisão final dada pelo árbitro, em caráter definitivo.
De acordo com Müller e Funnes (2007, p. 2) é possível compreender melhor o significado e as peculiaridades da arbitragem, sendo esta caracterizada pela “[...] intervenção imparcial de um árbitro, tendo este poder de decisão baseada em julgamento dos fatos por meio de uma estrutura legal e de procedimento. Não se trata de jurisdição, mas a ela equivale, pois apresenta todas as suas funções.”
Luiz Antunes Caetano (2002, p. 23), por sua vez, realiza uma conceituação com ênfase nas partes que geralmente configuram os polos de tal alternativa, afirmando que o método arbitral “[...] trata do modo, meio e forma de pessoas, empresas ou instituições particulares poderem (e deverem) dirimir, resolver e, assim, dar fim aos eventuais conflitos oriundos do relacionamento entre elas, sejam pessoais ou negociais, fora do Poder Judiciário.” Fica claro, portanto, que o Poder Judiciário não será chamado a participar de tal procedimento, salvo quando houver resistência de uma das partes ou de terceiros (através de medidas cautelares, execução de provimentos antecipatórios, condução de testemunhas ou execução de sentença arbitral). (CARMONA, 2009).
Segundo Ronaldo Vasconcelos (2010), a duração exaustiva dos processos justifica o fato de muitos litigantes se utilizarem da arbitragem prioritariamente, sendo essa uma das modalidades de “Resoluções Alternativas de Conflitos” (ADR’s). A existência de tal alternativa vem sendo valorizada e enfatizada consideravelmente, ocasionando uma significativa utilidade social.
A arbitragem acarreta inúmeros benefícios aos litigantes, pois esses contam com a liberdade de optar, se for cabível, por uma via desvinculada do procedimento judicial. Muitas vezes, em uma empresa, por exemplo, o tempo é fator primordial, sendo praticamente impensável um processo convencional, no qual a morosidade é evidente, podendo se estender por anos até que se chegue a uma decisão final. A agilidade, a confidencialidade e os custos envolvidos destacam-se como algumas das benesses que as partes podem usufruir quando da escolha de tal via extrajudicial.
Com os anseios generalizados em prol de um sistema rápido e eficaz para solucionar conflitos diversos, e com as críticas recorrentes quanto às falhas do Estado em desempenhar adequadamente este papel, principalmente no que tange ao tempo do processo, a arbitragem surge não como uma solução definitiva, mas como uma possibilidade consideravelmente satisfativa,
possibilitando aos próprios cidadãos maior autonomia para interferir no processo decisório e tornar mais ágil a sua resolução. Nesse sentido, segundo Müller e Funnes (2007, p. 1) “[...] com a Lei de Arbitragem, o Estado passa a distribuir a sua competência à sociedade, deixando que ela mesma resolva seus litígios, acabando assim com a sua exclusividade, possibilitando que as soluções sejam equiparadas às suas.”
Para Irineu Strenger (1998), o instituto vem a ser um remédio eficaz para solucionar os conflitos, um meio paralelo, sem se valer do formalismo acentuado do procedimento judicial. As partes podem, por sua vez, contar com os árbitros não necessariamente como garantidores de uma outra forma de justiça, mas como julgadores que a veem com outros olhos, tornando-a mais rápida e adequada à natureza de seus litígios específicos.
Carmona (2009) alerta que a nomenclatura habitual, conhecida como “meios alternativos” está entrando em desuso, visto que uma nova visão do tema vem substituindo tal expressão por “meios adequados”. Tal mudança parece ser bastante conveniente se considerarmos que a arbitragem estará beneficiando as partes com maior celeridade, autonomia, agilidade e confidencialidade, aspectos nem sempre encontradas na via judicial. Em um sistema que propõe várias alternativas para resolver conflitos, cabe ao operador escolher aquela mais adequada às partes, estudando cada caso concreto.
As partes que poderão se utilizar da arbitragem deverão ser caracterizadas peculiarmente como aquelas capazes de contratar e o litígio deverá necessariamente tratar de matéria referente a direitos patrimoniais disponíveis. Aqueles que tenham poderes de administração somente poderão instaurar processo arbitral por meio de autorização, sob pena de nulidade. Os incapazes, mesmo que representados ou assistidos, não poderão se valer dessa via. (CARMONA, 2009).
Direitos patrimoniais disponíveis, a título de um breve esclarecimento, são aqueles que possibilitam ao seu titular a faculdade de dispor ou não dos mesmos, sem a imposição de norma cogente quanto ao cumprimento do preceito. Nas palavras de Carmona (2009, p. 38), “[...] são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.”
Dentro desse contexto, convém relatar que a arbitragem foi regulamentada no Brasil a partir da Lei 9.307/96, a qual possibilitou mais uma garantia de acesso à justiça. Sobre tal questão, assim leciona Letícia Franco de Araújo (2002, p. 3):
Constitui, pois, a nova lei, um ressurgimento da teoria da autonomia da vontade, segundo a qual o elemento volitivo é determinante da formação de acordos e da previsão de seus efeitos. A revitalização da arbitragem nessa nova lei vem a exemplificar, ao lado do fortalecimento dos contratos, o ressurgimento do império da vontade no âmbito da justiça, reflexo das ideias liberais que embasam a atuação política do Estado. Vem, portanto, a arbitragem, a reconhecer a oficialização das ideias liberalistas, que aí mostram sua face jurídica. Parece ser a arbitragem, nesse contexto, a “privatização da justiça”, o que pode constituir uma nova alternativa para desafogar o Judiciário e tornar mais eficaz a atuação do Estado.
Pelas explanações da autora, ficam claros os objetivos pretendidos pelo legislador, quais sejam: o acesso à justiça e a disposição de um meio que respeite a vontade das partes, proporcionando-lhes maior maleabilidade. Além disso, verifica-se que as partes terão maior escolha, inclusive quanto às regras de direito que serão impostas para dirimir seus próprios litígios, o que é comprovado a partir da análise do art. 2º, § 1º da Lei 9.307/96, que assim dispõe: “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.” Ainda, segundo a mesma lei, os participantes terão a faculdade de escolher entre a decisão por equidade ou beneficiar-se dos princípios gerais de direito, dos usos e costumes e das regras internacionais de comércio. Fica, portanto, evidente que a Lei da Arbitragem respeitou e incorporou expressamente em seu texto o princípio da autonomia da vontade. (VADE MECUM, 2010, p. 1599).
Quanto à natureza jurídica da arbitragem, há controvérsias significativas. Pelo menos três entendimentos diferentes são discutidos pelos doutrinadores: A posição contratualista, a posição jurisdicional e a jurisdição mista. Martim Della Valle (2009) apresenta todas essas correntes e discorre sobre as mesmas.
A posição contratualista é aquela que sugere a ideia de que deve haver um contrato para a consolidação da arbitragem. Nas palavras de Della Valle (2009, p. 52), “[...] seu principal argumento é o de que a origem da arbitragem é contratual: ela somente existe em razão da celebração da cláusula e/ou do compromisso. Sua existência decorre da vontade das partes, tanto em sua criação como em sua condução.” Nesse caso, o regime jurídico empregado seria análogo a de um contrato, sendo que seus efeitos teriam impacto na forma de execução e anulação da sentença arbitral, recebendo nos dois casos a mesma terminologia de negócio jurídico.
Ainda, segundo Della Valle (2009), a execução, nesse caso, seria similar à execução de um contrato ou transação. O desenvolvimento do procedimento arbitral seria modificado, pois os poderes de um árbitro são distintos do juiz estatal. O autor acredita que a adoção de tal teoria em sua integralidade traria mudanças preocupantes para o regime da arbitragem, principalmente quanto à execução e à anulação da sentença arbitral, que seriam tratadas como negócio jurídico.
Por outro lado, Cézar Fiuza (1995, p. 90) defende a teoria jurisdicional, a qual se assemelha com a prestação jurisdicional. Acredita que o ponto crucial é a vontade das partes de submeter suas desavenças ao julgamento dos árbitros, que se assemelha com a prestação jurisdicional. É esse o ponto mais relevante nesta corrente, o da decisão final da lide. De acordo com o autor, “[...] não há dúvidas que seja negócio jurídico. Afinal, trata-se de emissão de vontade lícita, voltada para a consecução de certo fim, desejado pelos agentes, cujos efeitos são muito mais produto da vontade mesma do que da lei, que apenas tutela a emissão volitiva.”
Há, todavia, uma terceira teoria intermediária, denominada teoria mista, a qual reúne componentes das duas principais correntes citadas acima. Nessa seara, Strenger (1998, p. 17) classifica a arbitragem como possuidora de natureza mista, sendo convencional devido à sua origem, pela função que desempenha, possuindo caráter jurisdicional. Assim, de acordo com o autor acima: “Arbitragem é instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.” Essa é, atualmente, a teoria mais aceita pelos doutrinadores, pois aproveita as essencialidades das outras, quais sejam: uma maneira de resolver controvérsias de caráter privado; com força de sentença judicial. (DELLA VALLE, 2009).
Realizada esta explanação introdutória sobre a arbitragem, na sequência do presente trabalho serão discutidas as principais diferenças existentes entre e procedimento arbitral e as práticas de mediação.
1.2 Principais diferenças entre a arbitragem e a mediação
Arbitragem e mediação são duas formas consensuais para resolução de conflitos, por meio da intervenção de terceiros, que possibilitam um acesso à justiça mais fácil e rápido. Porém, não há que confundir os dois institutos, pois apesar de algumas semelhanças, há também diferenciações significativas entre ambas que devem ser estudadas e estabelecidas.
A mediação, de acordo com Lília Maia de Morais Sales, citada por Laís Meneghin e Fabiana Junqueira Tamaoki Neves (2011), é um meio consensual para resolver controvérsias, por meio de um terceiro escolhido ou aceito por ambas as partes, dotado de imparcialidade, que atua para encorajar as partes no sentido de aproximá-las, para ambas chegarem a um consenso quanto à resolução do conflito existente. O mediador, por sua vez, tem a função apenas de facilitar o diálogo, sendo que as próprias partes deverão discutir suas questões e chegar à sua solução.
O mediador, como dito, não irá manifestar-se abertamente sobre as questões, muito menos proferirá sentença, ou seja, ele terá a função apenas de conduzir as sessões e facilitar a comunicação, para que as partes cheguem a uma decisão de comum acordo, satisfatória para ambas, mas a partir de um consenso por elas construído. Segundo Meneghin e Neves (2011, p. 7), “[...]trata-se de um procedimento que objetiva aproximar as partes, através da ajuda de um terceiro - o mediador, para que estas conversem e construam uma solução eficaz para o conflito. Busca-se reunir os litigantes, a fim de levantar as controvérsias existentes, facilitando a comunicação.”
A mediação, como equivalente jurisdicional, ocorre quando um terceiro participa do conflito como facilitador, para que as partes cheguem a um acordo, construído a partir de um consenso entre as mesmas. Na mesma linha, Horácio Wanderlei Rodrigues (2000, p. 100) destaca a importância e o propósito da mesma:
Normalmente a mediação é entendida como um procedimento no qual um terceiro imparcial, que não tem poder para impor uma decisão, ajuda as partes em conflito a alcançar um acordo que satisfaça, na medida do possível, os interesses de ambas. Põe-se ênfase no sucesso do acordo, considerando-se que se fundamentou na mediação, ainda que a relação não tenha se modificado em nada, com o que provavelmente o conflito renascerá ou produzirá, brevemente, um novo. Sem dúvida, o principal valor da mediação está na possibilidade que oferece às partes de se darem conta do que realmente querem ou precisam e porque; que são capazes de enfrentar os seus problemas, compreenderem-se mutuamente reconhecendo as necessidades e problemas da outra parte, apesar de suas diferenças. Quando os mediadores não se esforçam para chegar a um acordo, mas para a transformação da relação das partes, existem maiores probabilidades, não só de que o acordo aconteça, mas de que o mesmo se
mantenha evitando a criação de novos conflitos. Ainda que o acordo não aconteça, a mediação permite que as pessoas saiam do processo melhor do que entraram.
Segundo José Luis Bolzan de Morais (1999) a mediação tem a finalidade de resolver determinados conflitos, através da atuação de um terceiro que seja neutro e desinteressado em relação ao conflito, que auxilia as partes a chegar a um denominador comum, que beneficie e satisfaça ambas. Porém, apesar da participação do mediador, as partes é que tomarão suas próprias decisões, independentemente da interferência daquele.
Para Fiuza (1995), trilhando caminho semelhante, o terceiro que intervém será um elemento neutro ou, quando muito, interessado apenas na composição do conflito (advogado, juiz, promotor ou qualquer outra pessoa que tenha interesse em ajudar no acordo entre as partes, evitando-se a jurisdição).
A mediação é empregada geralmente em conflitos que envolvem sentimentos, o que explica a função que o mediador tem de aproximar, pois envolve casos em que a ausência de conversação pode se tornar uma grande barreira entre as partes. As práticas de mediação podem ser levadas adiante em questões familiares, cíveis, de consumo, comerciais, hospitalares, ambientais, empresariais, penais (questões de crianças e adolescentes infratores e de menor potencial ofensivo) ou em conflitos de vizinhança, condominiais, comunitários, etc.. Tal instituto tem vários fins, dentre os quais estão a solução de conflitos, a prevenção da má administração do conflito, a inclusão e a paz social. (MENEGHIN; NEVES, 2011).
Não há exigências quanto à formação acadêmica ou técnica do mediador. O que se exige é que o terceiro tenha formação teórica e prática, bem como ter a capacidade de conduzir as sessões, tendo características de tranquilidade, paciência, prudência, humildade, escuta, além de dar a devida atenção aos conflitantes. (MENEGHIN; NEVES, 2011).
Como pode se observar, a arbitragem aproxima-se da mediação, pois depende de um terceiro para compor o conflito entre os intervenientes, no entanto as diferenças são acentuadas. Nas palavras de Fiuza (1995, p. 53), “[...] a arbitragem assemelha-se à mediação, pela intervenção de terceiro para compor o conflito. Dela difere, entretanto, já que naquela há decisão de mérito proferida pelo terceiro, enquanto nesta ocorre apenas tentativa de conciliar as partes, promovida pelo terceiro, sem qualquer decisão de mérito.”
No mesmo sentido posiciona-se Carmona (2009), que lembra que a arbitragem tem a finalidade de obter uma solução, através da imparcialidade do árbitro, enquanto a mediação objetiva celebrar um acordo construído pelos litigantes. A primeira é uma das modalidades de meios heterocompositivos de resolução de conflitos, pois depende da imposição da decisão de um terceiro, enquanto que a segunda está enquadrada como meio autocompositivo, pois serão as partes quem irão decidir.
Ainda, ressaltando o que as difere, na arbitragem não há intervenção do Poder Judiciário, exceto em casos isolados já estudados no primeiro ponto, já que é meio extrajudicial, enquanto que na mediação, em muitos casos, é necessário que o acordo realizado seja enviado ao Poder Judiciário, para obter validade jurídica, considerando-se que o instituto não tem legislação própria que o regulamente. (MENEGHIN; NEVES, 2011).
A arbitragem discute dissídios referentes apenas a direitos patrimoniais disponíveis, de acordo com a Lei 9.307/96, enquanto que a mediação engloba várias áreas, dentre as quais pode se citar direito de família, civil, empresarial, conflitos escolares e entre vizinhos.
Delimitadas as principais diferenças existentes entre a mediação e a arbitragem, será analisada no próximo item a questão envolvendo os árbitros, ou seja, quem pode atuar como tal e qual a sua função específica dentro do procedimento.
1.3 Dos árbitros
A palavra “árbitro”, segundo Marcilia Maria César F. da Cruz (2009) vem do latim “arbitru”, no que se refere à vontade como único requisito para resolução de alguma controvérsia. Fica evidente, já na significação da expressão, a natureza consensual da participação do terceiro, bem como a confiança que as partes deverão depositar no mesmo para a resolução do conflito.
Fiuza (1995, p. 120) conceitua o árbitro da seguinte maneira: “Por árbitro devemos entender toda pessoa natural que, sem estar investida na judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar conflito entre elas surgido, prolatando decisão de mérito.”
No mesmo sentido, complementando o afirmado, Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior (2003, p. 10) tece a seguinte definição:
Ora, ao árbitro eleito – cuja atividade substitui a dos particulares em litígio – é consagrado o poder de aplicar o Direito ao caso concreto, em lugar dos juízes estatais, resolvendo conflito(s) daqueles que estão em litígio. No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade e independência (artigo 13, § 6º da Lei nº 9.307/96), impossibilitado de atuar em várias hipóteses de impedimento, aplicáveis aos magistrados em geral (artigo 14) E no que couber, regido será pelos mesmos deveres e responsabilidades destes (artigo 14, caput).
Na Lei 9.307/96, em seu art. 18, tem-se a seguinte definição: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.” Quanto a isto, a explicação se deve ao caráter privado da instituição, não necessitando se submeter ao crivo da homologação de um juiz estatal. (VADE MECUM, 2010, p. 1601).
Sabe-se que o árbitro, como figura semelhante ao juiz de direito, julgará as discussões referentes ao instituto arbitral. Quanto a esse assunto, pode se fazer uma breve comparação entre ambos, utilizando-se, para tanto, das palavras de Sebastião José Roque (1997, p. 63-64):
Muito lógico que se exija do árbitro alta formação moral e intelectual, mais do que se deva exigir de um magistrado. Este obrigatoriamente terá uma formação acadêmica adequada para o exercício das funções jurisdicionais. É obrigado a submeter-se ao concurso público, passando por exame de seleção, em que sua vida pregressa é levantada. O trabalho do juiz togado está sujeito à revisão da segunda instância e sua disciplina é acompanhada pela corregedoria. Enquanto isso, o árbitro está isento de poderes disciplinadores agindo sobre ele, malgrado goze de prerrogativas próprias de uma autoridade pública.
Seguindo a mesma lógica de raciocínio e comparação, a Lei da Arbitragem, no art. 17, equipara os árbitros aos funcionários públicos, no que tange aos efeitos da legislação penal, condição esta que mais uma vez dá ênfase e valoração à moral que deve ser incorporada neste instituto. (VADE MECUM, 2010).
O juiz arbitral não precisa ter qualquer especialização ou estudo aprofundado, muito menos ser bacharel em Direito para figurar como julgador das causas arbitrais. A única exigência é que seja capaz, conforme disposto no art. 13 da Lei 9.307/96: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. (VADE MECUM, 2010, p. 1600).
No entendimento de Uadi Lammêgo Bulos (1997), poderão ser árbitros, desde que munidos de capacidade, como acima citado, tanto homens quanto mulheres, como prevê a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, em que é assegurada a igualdade em direitos e obrigações entre ambos os sexos, bem como os estrangeiros, se tiverem o domínio do idioma nacional.
Todavia, serão impedidos de atuar como árbitros os incapazes, os analfabetos, aqueles impedidos legalmente de exercer o papel de juiz, e aqueles que por averiguação tenha sido comprovado que sua participação se dê em função de algum interesse que lhes possa trazer proveito próprio.
Mesmo sendo a capacidade a única exigência disposta na Lei da Arbitragem, o árbitro deve respeitar algumas regras de conduta para realizar sua incumbência, o que pode ser conferido no art. 13, § 6º da citada lei: “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.” (VADE MECUM, 2010, p. 1600).
Quanto a essa questão, Carmona (2009, p. 22) afirma que: “As regras a respeito do árbitro, traçadas no Capítulo III da Lei, constituem-se, acima de tudo, num verdadeiro código de ética, estabelecendo os deveres e obrigações daquele que é instado, por vontade dos litigantes, a decidir uma controvérsia.”
Para Bulos (1997, p. 65): “Configuram, na realidade, garantias para o juiz arbitral desenvolver o seu trabalho em bases sólidas. Tais garantias logram a índole funcional, pois visam assegurar a produção firme e coerente da sentença arbitral.” O que a lei e os autores prevêem é que o árbitro tenha consciência de que deve assumir seu papel com seriedade, respeitando as vontades das partes, tendo conhecimento dos fatos que compõe o litígio, primando por uma decisão justa e agindo de acordo com os preceitos da moral, o que nada mais é do que efetivar as vantagens almejadas pelo instituto.
O juiz arbitral deverá ser da confiança e escolhido a critério das partes ou até mesmo por um tribunal estatal especializado na questão em tela. Porém, quanto à confiança, esta não é propriamente um requisito, mas sim mais uma forma de garantir a segurança e a liberdade de escolha dos litigantes.
Existem duas possibilidades no tocante ao órgão arbitral: pode ser nomeado apenas um árbitro ou ser eleito um grupo de árbitros para resolver o litígio, porém, esse deverá ser sempre em número ímpar, para que não ocasione a hipótese de empate de decisões. Conforme sustenta o art.13, § 1º da Lei 9.307/96: “As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.” O mesmo artigo, em seu parágrafo 2º, autoriza os árbitros a nomear outro árbitro se as partes elencarem um número par dos mesmos. Caso não haja acordo para tal escolha, o Poder Judiciário será convocado, conforme previsão do art. 7º. (VADE MECUM, 2010, p. 1600).
Em algumas situações é possível que tal grupo seja composto unicamente para resolver certa controvérsia já determinada (arbitragem ad hoc). Outra possibilidade é que tal órgão seja pré-constituído.
1.4 Da Convenção de Arbitragem
Nas palavras de Lidio Francisco Benedetti Junior (2002, p. 2): “Por intermédio da convenção de arbitragem, as partes, livres e voluntariamente, podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.”
A convenção de arbitragem, por sua vez, é um negócio jurídico estatal bifronte, pois tem o condão de vincular as partes, submetendo-as ao juízo arbitral, como regra para solucionar seus conflitos atuais ou futuros, como espécie de acordo de vontades. Também, como pacto processual, objetiva afastar a jurisdição estatal. (CARMONA, 2009).
A convenção de arbitragem está elencada no art. 3o da Lei da Arbitragem, na qual consta o seguinte: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.” (VADE MECUM, 2010, p. 1599).
A Lei engloba, no mesmo capítulo, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, enquadrados sob a nomenclatura conjunta de convenção de arbitragem. Segundo essa lógica, ambos garantem o efeito sine qua non, ou seja, condição fundamental para o
regulamento da arbitragem, pois excluem a jurisdição estatal da composição do feito. (CARMONA, 2009).
A cláusula compromissória começa antes mesmo de o conflito nascer, é parte acessória do contrato, independente desse, uma espécie de precaução. As partes envolvidas em algum negócio referente a direitos patrimoniais disponíveis já acordam no sentido de que, ocorrendo algum impasse entre elas, este será resolvido através do procedimento arbitral. É preliminar ao contrato definitivo, a saber, o compromisso arbitral. (BENEDETTI JÚNIOR, 2002).
O artigo 4º da lei 9.307/96 classifica a cláusula compromissória como "[...] a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.” É bom lembrar, no entanto, que essa cláusula deve ser estipulada por escrito pelas partes, no contrato ou em um adendo, sob pena de nulidade. (VADE MECUM, 2010, p. 1599).
Existem duas espécies de cláusula compromissória, as cláusulas vazias, que não delimitam os elementos mínimos fundamentais para que se institua a arbitragem, e a cláusula cheia, que já carrega consigo todos os elementos necessários à propositura da arbitragem. (BENEDETTI JÚNIOR, 2002).
O compromisso arbitral ocorrerá após o surgimento de alguma desavença entre as partes, que, através desse, renunciam à decisão do procedimento estatal, podendo esse ser judicial ou extrajudicial. É o ato que institui o compromisso arbitral. Nas palavras de Benedetti Júnior, (2002, p. 5): “É nesta peça inicial que as partes, criteriosamente, definem todos os aspectos que serão observados no processo arbitral, devendo para tanto, serem observadas as regras dos artigos 10 e 11 da Lei 9.307/96, que tratam das cláusulas obrigatórias e facultativas do compromisso arbitral.”
Como exposto, conclui-se que a convenção de arbitragem é o instrumento responsável pela criação do vínculo entre as partes, para que se afaste a jurisdição estatal, em conflitos atuais ou futuros, delimitando que esses sejam resolvidos através do sistema arbitral. Depois de tais entendimentos é que se pode analisar efetivamente o procedimento arbitral, seu funcionamento e seus efeitos, bem como a sentença arbitral e os eventuais recursos cabíveis.
2. A FUNCIONALIDADE E O DESENVOLVIMENTO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Finalizada a convenção de arbitragem, é importante delimitar que só essa não faz com que a arbitragem seja instaurada pura e simplesmente, uma vez que devem ainda ser preenchidos alguns requisitos. Os aspectos principais a serem abordados após a convenção incluem a concordância dos árbitros em serem nomeados para o feito, bem como o acerto quanto a alguns requisitos que possam ter ficado de fora da convenção. Só então poderá ser considerada instituída a arbitragem. Além do referido tema, no segundo capítulo serão abordadas as partes que são dotadas de capacidade para resolver seus litígios beneficiando-se do sistema arbitral. No último item desse capítulo serão analisados os poderes instrutórios do árbitro, e como se dá o procedimento arbitral, com a presença de profissionais e peritos nomeados para versar quanto às provas apresentadas no decorrer desta fase do processo.
2.1 Instituição da arbitragem
Preliminarmente à instituição da arbitragem, Marcus Vinicius Tenorio da Costa Fernandes (2007, p. 19) enfatiza ser de suma relevância preocupar-se com a execução específica da cláusula compromissória:
Antes de ser estabelecido o momento em que se dá por instituída a arbitragem, é necessário tratar da execução específica da cláusula compromissória, ou seja, de como será instituído o tribunal arbitral sempre que uma das partes se opuser à instituição da arbitragem quando existente controvérsia que esteja abrangida pela convenção de arbitragem e sempre que, é claro, a cláusula compromissória não estipular a forma de indicação do árbitro. A solução é dada pelo art. 7o da Lei de Arbitragem que dá ao juiz estatal – mediante demanda a ser proposta pela parte interessada – o poder de nomear um árbitro (ou um colegiado) e delinear os demais elementos necessários ao desenvolvimento do processo arbitral. Ou seja, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, possuem a força necessária a obrigar a parte resistente a instituir o procedimento arbitral.
Diante desses esclarecimentos, a arbitragem é considerada instituída na fase em que o árbitro, quando se tratar de um só, ou o último deles, quando se tratar de uma pluralidade de
árbitros, aceita sua nomeação. Tal regra está registrada no art. 19 da Lei da Arbitragem que rege a formação do processo arbitral: “Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários” (VADE MECUM, 2010, p. 1601 ).
Conforme Alexandre Freitas Câmara (2009) a aceitação se dará por meio de ato voluntário, não se exigindo para tanto qualquer demonstração de formalidade, podendo, inclusive, ser tácita. Tal aceite, por sua vez, é indispensável para que o árbitro tenha conhecimento de sua responsabilidade civil quanto ao procedimento do qual se torna julgador. A partir de então o processo arbitral se torna existente, nasce a litispendência e interrompe-se a prescrição.
No mesmo sentido, complementa Carmona (2009, p. 279):
Competirá às partes (e, nas arbitragens institucionais, aos entes encarregados de administrar o desenvolvimento da arbitragem) zelar para que se tenha demonstração segura da aceitação pelos árbitros do encargo que se lhes atribui, sob pena de alegarem estes não estarem obrigados a proferir laudo, escapando inclusive às responsabilidades do art. 17 da Lei. Mas a aceitação do encargo prova-se por todos os meios admitidos em direito, e pode ser inclusive tácita: o árbitro que dá início aos procedimentos, mesmo sem ter declarado aceitar a nomeação, acaba por atestar implicitamente sua concordância.
Como se vê, é indispensável que haja anuência dos árbitros quanto à função que é dada a eles, até mesmo se os mesmos tenham sido indicados por juiz estatal. Tal indispensabilidade está atrelada ao marco inicial do procedimento arbitral, pois “[...] se os árbitros indicados não aceitarem a nomeação de que trata o at. 19 da Lei no 9.307/96, não estará instituída a arbitragem, existirá apenas uma expectativa de formação do tribunal arbitral.” (FERNANDES, 2007, p. 20).
A partir da celebração do contrato, as partes têm a prerrogativa de escolher algum órgão arbitral especializado, com a delimitação de que, na hipótese de litígio, tal órgão será solicitado a indicar os nomes dos árbitros que atuarão no procedimento, que adotará suas regras e fixará os honorários já determinados pelo mesmo. Tal regra está disposta no art. 5o da Lei de Arbitragem, que versa: “Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer
na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.” (VADE MECUM, 2010, p 1599).
José Cretella Neto (2009, p. 68) aponta que tais árbitros, frequentemente, são especializados não só em áreas jurídicas, como também, aproveitando-se de sua bagagem profissional, têm amplo conhecimento a respeito de determinado assunto técnico considerado indispensável à solução da lide. Se estes forem profissionais na área da saúde, da Biologia ou da Química, por exemplo, não tendo formação em Direito, as partes, normalmente, indicam um juízo arbitral que exija na sua composição a presença de um advogado. Mais uma vez, muito se parece com o processo estatal, como define: “Alternativamente, indicam um único árbitro com conhecimento jurídico, o qual deverá valer-se de laudo técnico preparado por especialista, se for o caso, exatamente como ocorre no processo perante o Poder Judiciário.”
Apesar de o juízo arbitral ser maleável quanto ao número de árbitros, podendo ser constituído por um ou três, e que esses estejam englobados na entidade especializada, quem de fato a realiza são pessoas físicas obrigatoriamente, e não propriamente a entidade. Na mesma linha de pensamento, Cretella Neto (2009, p. 68) contribui: “[...] se a convenção indicar instituição de arbitragem, deverá ser entendida como aquela capaz de proporcionar às partes regras e instalações para que realizem, entre elas, a arbitragem, mas nunca como entidade responsável pela própria arbitragem.”
Para José Maria Rossani Garcez (2007), a Lei de Arbitragem, em seu art. 6o, preocupa-se com a possibilidade de inexistir acordo prévio quanto à instituição da arbitragem. Se as partes não acordarem entre uma instituição ad hoc ou institucional, o que configura uma cláusula vazia ou em branco, a parte que se dispor manifestará sua vontade de principiar a arbitragem por meio postal ou outro qualquer de comunicação, com comprovação de recebimento, para firmar o compromisso arbitral em data e lugar certos. Se a parte contrária não comparecer como previamente acordado, ou se comparecer e não concordar em firmar o compromisso, a outra parte poderá propor o que consta no art. 7o da Lei de Arbitragem diante do órgão do Poder Judiciário.
Para dar início à arbitragem, se já existente o contrato da cláusula compromissória, a parte interessada em ativar o juízo arbitral deverá informar a parte contrária, para que seu
litígio passe a ser regrado pelo compromisso arbitral. Se a parte convocada comparecer ao local e data previamente determinados, o instrumento será realizado.
Para atestar a seriedade da convocação, e para que a parte possa comprovar que a mesma foi feita, o referido art. 6o da Lei de Arbitragem exige que seja empregado meio de comunicação escrito e confiável, de forma que o comprovante de recebimento seja posteriormente entregue ao emitente. (CRETELLA NETO, 2009).
Cabe aqui abrir um parêntese e identificar, mais uma vez, uma semelhança com o que se verifica no processo civil. A convocação referida acima se equipara à citação do processo estatal. A diferença, segundo Cretella Neto (2009, p. 69), é que “[...] a citação é ordenada pelo juiz, pois já foi designado, por distribuição, o juízo da causa; na arbitragem, a convocação da parte cabe ao interessado e não ao árbitro, que ainda não foi escolhido.” Nos casos práticos, o que vem ocorrendo é que, caso já tenha sido escolhida a instituição na qual ocorrerá a arbitragem, essa poderá ser solicitada a fazer a convocação, porém, em nome da parte que se manifestou interessada, e não intitulando como remetente a própria instituição. Quando receber o aviso de recebimento, deverá a instituição cientificar a parte interessada de tal fato, já subentendido que o local e a data tenham sido estabelecidos anteriormente.
Todavia, se a parte convocada não responde ou não comparece no local e na data combinados, ou ainda, se comparece e se recuse, sem justificativa, a concretizar o compromisso arbitral, a parte que manifestou interesse e remeteu a convocação deverá se socorrer no órgão do Poder Judiciário que teria competência originária para atuar no feito, se as partes não pactuassem o contrato arbitral. Quanto a essa matéria, Cretella Neto (2009, p. 70) leciona:
O Poder Judiciário somente poderá ser acionado quando uma das partes provar que convocou a outra e que esta não atendeu à convocação ou se recusou a firmar o compromisso, extrajudicialmente. Se o interessado o fizer, desatenderá um dos requisitos da ação (interesse de agir), e o juiz extinguirá o processo sem resolver o mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Cretella Neto (2009) enfatiza que o árbitro deve ser convocado pelas duas partes, em conjunto, com o consentimento de ambas, não se admitindo a possibilidade de designação
unilateral, até porque nesta fase ainda inexiste julgador designado, impossibilitando uma arbitragem instaurada.
De acordo com o parágrafo único do art. 19 da Lei 9.307/96 (VADE MECUM, 2010), o árbitro ou tribunal arbitral, em alguns casos, identificando a necessidade de maiores esclarecimentos sobre algum ponto específico da convenção de arbitragem, poderá criar um adendo no sentido de suprir tal questão, o que será realizado em conjunto com as partes e será parte anexa da convenção de arbitragem. Sobre tal possibilidade, Câmara (2009, p. 70) afirma: “Quis a lei, com isto, tornar claro e preciso o objeto da arbitragem, evitando-se assim que o árbitro decida questão que não lhe tenha sido submetida pelos litigantes.”
É possível que haja lacunas no pacto arbitral em relação à língua a ser eleita, nebulosidade quanto à sede da arbitragem, ou ainda, podem os poderes conferidos aos árbitros não estarem devidamente especificados. Nesses casos, é prudente que o árbitro procure as partes para que, sob seu consenso, sane tais prováveis dúvidas, complementando a convenção de arbitragem, se esquivando da alegação de nulidade. (CARMONA, 2009).
O art. 20 da Lei de Arbitragem possibilita à parte interessada manifestar-se na primeira oportunidade que tiver depois de instituída a arbitragem quanto a questões envolvendo a competência dos árbitros, se quiser levantar a hipótese de suspeição ou impedimento. Tal questão deverá ser manifestada por meio de exceção, uma peça escrita e fundamentada. Poderá também protestar, no mesmo momento, através de simples petição para o juízo estatal competente, quanto à possibilidade de nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem. (CRETELLA NETO, 2009).
Porém, tais alegações poderão ser apresentadas em qualquer momento, inclusive antes da instituição da arbitragem. Tais alegações deverão ter por base os mesmos princípios que regem os contratos comerciais. Aceita a alegação de nulidade da convenção, a realização da arbitragem correrá o risco de estar deficitária, a não ser que as partes remendem o documento, o que pode ser problemático a partir de tal divergência. (CRETELLA NETO, 2009).
O § 1º do referido artigo (VADE MECUM, 2010) possibilita que as partes sejam remetidas ao órgão do Poder Judiciário, se aceita a alegação de suspeição ou impedimento do árbitro: “§ 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos
termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.” Entretanto, Cretella Neto (2009, p. 93) lembra que tal parágrafo configura uma possibilidade e não uma imposição, já que a arbitragem é caracterizada pelo seu caráter privado de resolução de litígios, “[...] e não seria razoável supor que estas poderiam ser compelidas a socorrer-se da justiça estatal. Pode ser que as próprias partes entendam que a convenção está eivada de nulidade e a repactuem, ou então, que o árbitro, sponte própria, renuncie à função, até mesmo por motivo de suspeição superveniente à aceitação.”
2.2 As partes envolvidas no procedimento
Como regra da Lei de Arbitragem, podem se utilizar de tal instituto as pessoas naturais capazes, bem como as pessoas jurídicas quando a matéria abraçar direitos patrimoniais disponíveis. Não há que se desconsiderar a hipótese de entes despersonalizados, também nomeados “pessoas formais”, tais como o espólio, as sociedades de fato ou irregulares e os condomínios de edifício de se valerem do procedimento arbitral. Tais entes são dotados de capacidade de figurarem em um dos polos do procedimento. (CÂMARA, 2009).
A Lei da Arbitragem, já em seu art. 1o enquadra como possíveis partes aquelas munidas de capacidade: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” E no que tange à qualificação das partes, a regra está disposta no art. 10 da mesma lei, que exige a especificação mais completa possível, informando, obrigatoriamente, o nome, o estado civil, a profissão e o domicílio das partes. (VADE MECUM, 2010). Quanto a essa exigência, Carmona (2009, p. 198) se manifesta alegando que esta se dá para evitar qualquer obscuridade quanto aos litigantes: “Por isso mesmo, não deverá o intérprete prender-se a minúcias irrelevantes para tentar extrair do dispositivo legal motivos de nulidade do pacto [...].”
Em igual sentido, Sergio Cruz Arenhart (2005, p.7) afirma que somente os dotados de capacidade serão beneficiados com o procedimento arbitral. Porém, ressalta que é importante saber que a capacidade exigida aqui não é a capacidade processual, é a capacidade civil plena:
“Vale dizer que apenas as pessoas absolutamente capazes, nos termos da legislação civil – pessoas naturais não apanhadas pelas previsões dos arts. 3º e 4º, do Código Civil e pessoas jurídicas regularmente constituídas – podem sujeitar conflitos à arbitragem.” Enfatiza o mesmo autor que serão excluídos de tal possibilidade alternativa de resolver litígios as pessoas jurídicas irregulares, os incapazes, as entidades despersonalizadas, tais como o condomínio, a massa falida, o espólio ou a herança jacente, salvo algumas exceções.
É condição crucial que os litigantes tenham a liberdade de expressar de maneira livre as suas vontades em relação à lide, eis que é este um dos principais traços de tal modalidade. Em caso de uma das partes não se manifestar, esta ausência acarretará lesão ao direito de tutela jurisdicional adequada.
Ademais, os conflitos que necessitem obrigatoriamente da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei também não serão autorizados a tramitar pelo procedimento arbitral. Nesse sentido, Arenhart (2005, p. 6) argumenta: “De fato, se a lei sujeitou este tipo de demanda judicial à fiscalização do Ministério Público, não é lícito subtrair a sua participação por meio do uso de procedimento paralelo (ao da jurisdição comum), burlando por via oblíqua a intenção do legislador.”
Em hipóteses fundadas, o Estado poderá também se utilizar da arbitragem para resolver os conflitos de seu interesse, quando a lide estiver relacionada às práticas negociais do mesmo. Nesse sentido, Câmara (2009, p. 13) contribui: “Nestes atos, como se sabe, o Estado assume uma posição de igualdade com o outro sujeito da relação jurídica que se forma, sendo certo que tais atos negociais são regidos pelas normas de direito privado. Assim sendo, torna-se possível levar-se a um árbitro a solução do conflito”. Tal possibilidade não será admitida em caso de o Estado ser sujeito e que o litígio provenha de um contrato administrativo, em virtude da natureza da causa.
2.3 Da instrução no processo arbitral
Semelhantemente ao juiz togado, também o árbitro terá poderes para instruir o processo arbitral, sem que haja para tanto necessidade de interferência ou requerimento das
partes para produção de provas. O árbitro é quem deve deduzir a importância das provas, pois ele é o incumbido de julgar e se convencer dos fatos que ocasionaram a lide, se valendo das mesmas. Aqui, mais uma vez fazendo comparação como Código de Processo Civil, também são utilizadas as regras do ônus da prova. No mesmo sentido opina Garcez (2007, p. 243): “A função dos árbitros, malgrado alguns que não a consideram como tal, é jurisdicional, estando eles equiparados, enquanto árbitros, ao juiz togado, tendo como função promover a instrução do processo arbitral, sem depender da iniciativa das partes.”
Esta matéria está disposta no art. 22, caput, da Lei de Arbitragem, que versa: “Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.” (VADE MECUM, 2010, p. 1601).
Ainda, em comparação com o juiz, o árbitro tem a autoridade de pedir documentos públicos, informações aos órgãos estatais; pode exigir que se faça oitiva de testemunhas que não tenham sido arroladas pelos litigantes; pode exigir a exibição de documentos, determinar exames e vistorias, ou ainda exigir que se repita qualquer atividade probatória que julgue obscura, incompleta. Aqui talvez a comparação que mais enfatize as semelhanças entre juiz togado e árbitro: em caso de substituição de árbitro, o novo terá a prerrogativa de exigir que sejam repetidas as provas produzidas anteriormente, em igual situação do que está previsto no art. 132, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (CARMONA, 2009).
Porém, o árbitro será poupado das muitas formalidades previstas no processo estatal. Os árbitros têm a autonomia de determinar a produção de algumas provas, de imediato, e quanto à necessidade da produção de outras provas, poderá decidir em outro momento, tardiamente. Tal questão pode ser resumida nas palavras de Carmona (2009, p. 315): “Significa isto que nada impedirá os árbitros de deferirem desde logo a produção da prova oral para somente após apreciarem a necessidade de produzir a prova pericial.” Porém, cabe aqui uma atenção especial quanto ao contraditório, que não poderá ser prejudicado, já que as conclusões das provas periciais poderão exigir novamente oitiva das partes ou inquirição de testemunhas.
No que se refere ao pagamento das custas das provas, em princípio caberá à parte solicitante custear os gastos, porém, as partes são livres para escolher outra maneira de
arcarem com as custas, bem como quanto à ordem que as mesmas serão realizadas e à forma de inquirição de peritos, testemunhas ou partes. No entanto, na inércia das mesmas, caberá ao árbitro manifestar-se sobre tais questões. (CARMONA, 2009).
Partes e árbitros poderão indicar para compor o meio probatório um profissional especialista em determinado assunto, que dará depoimento técnico quanto a matérias relevantes para a produção de determinadas provas, o que poderá excluir a perícia convencional do procedimento. O mesmo ocorrerá no caso de o árbitro não ter formação acadêmica em Direito, o que torna complicada a análise crítica, o julgamento de questões técnicas, bem como a tomada de decisões, a interpretação de normas jurídicas, o direito aplicável a uma relação jurídica específica. Nesse caso, haverá necessidade de ouvir o perito nomeado. (CARMONA, 2009).
O depoimento das partes é prova capaz de esclarecer alguma situação que possa ter gerado dúvida no árbitro, utilizando-se do princípio da imediação, o qual aproxima o árbitro de chegar a uma decisão mais próxima da perfeição. Ainda, o árbitro poderá eventualmente conseguir da parte uma confissão provocada, no caso de o depoente admitir, sem a intenção, algum fato que lhe seja desfavorável. Sobre tal questão, Carmona (2009, p. 315) afirma o seguinte: “Caberá ao árbitro avaliar o comportamento do depoente: as respostas evasivas ou a pura e simples falta de comparecimento são elementos que serão somados aos demais colhidos durante a instrução processual para determinar o resultado do julgamento.” Cabe ao árbitro sentir a intenção, a boa ou má-fé e se aproveitar desta prova como meio de se aprofundar da realidade dos fatos, a fim de se beneficiar e chegar mais perto de uma decisão razoável.
Os meios através dos quais serão realizados os depoimentos também serão limitados pelo procedimento arbitral. Os depoimentos poderão ser colhidos através de computadores, videoconferências ou conferência telefônica, não havendo a necessidade da presença física da parte. Também poderão as partes empregar o meio habitual para produção de tal prova, através de audiências convencionais, sendo cada parte ouvida individualmente. O art. 22 da Lei de arbitragem evidencia que as partes não terão o dever de depor, uma vez que não podem ser coagidas para tanto. Os árbitros, nessa situação, avaliarão se a parte gera através de seu comportamento alguma dúvida ou suspeita, levando tais condutas também a julgamento. (CARMONA, 2009).
Quanto à prova testemunhal, ao árbitro caberá decidir se esta será importante, pertinente, necessária ao procedimento. Se entender que esta é imprescindível, o julgador definirá local, data e hora para que as testemunhas compareçam, através de fax, carta, telegrama, etc., desde que o meio de informação tenha aviso de recebimento. (CARMONA, 2009).
Em caso de não comparecimento da testemunha, o árbitro deverá avaliar se sua justificativa foi verdadeira, convincente. Se entender ser falso o motivo, o Poder Judiciário será acionado para atuar no feito. O mesmo ocorre quando a testemunha não justificar sua ausência: “Recusando-se a testemunha a comparecer sem justa causa, impor-se-á a necessidade de solicitar o concurso do Poder Judiciário para a condução sob vara.” (CARMONA, 2009, p. 317). Tal dispositivo tem cabimento no art. 22, parágrafo 2o, da Lei de Arbitragem (VADE MECUM, 2010).
Igualmente, o árbitro poderá se socorrer do Judiciário se a testemunha resistir injustificadamente a depor. Por meio de ofício, munido da cópia da convenção de arbitragem, conduzir-se-á ao juiz togado informando da necessidade essencial de ouvir a testemunha em questão, com solicitação coercitiva. O juiz tocado ordenará a condução da testemunha, com hora e data marcada ao local designado pelo árbitro para proceder a sua oitiva. (CARMONA, 2009).
No entanto, a presença do juiz no procedimento arbitral não deve ser entendida como superior à do árbitro, ou que o sujeite a subordinação. Ao contrário, espera-se que ambos tenham uma relação de coordenação. Nas palavras de Carmona (2009, p. 318): “Trata-se de nítida divisão de competência, que não comporta invasão de parte a parte: ao árbitro compete decidir se a prova testemunhal é útil, necessária e pertinente; ao juiz compete verificar a legitimidade do provimento arbitral através da conferência da regularidade da investidura do árbitro.”
Carmona (2009) salienta que a testemunha, como terceiro no processo, designado a colaborar com o andamento do mesmo, deverá ser avisada com antecedência na necessidade de sua oitiva, pois a ela deve-se causar o mínimo de transtorno possível. Na hipótese da oitiva ser marcada para ser realizada fora da comarca na qual reside, a testemunha não estará obrigada a comparecer. A parte interessada no depoimento desta testemunha poderá
oferecer-lhe transporte, mas esta não será obrigada a aceitar e comparecer, e neste caso sua ausência não será especificada como sendo resistência injustificável. Caberá, então, ao árbitro deslocar-se até a comarca de domicílio da testemunha.
Há ainda a faculdade de o árbitro eleger testemunhas técnicas, em caso de o litígio carecer de esclarecimentos quanto a questões mais complexas e específicas, só conhecidas por quem detenha conhecimentos especializados. Tais testemunhas não serão fiscalizadas com os institutos da suspeição e do impedimento, pois se assemelham aos assistentes técnicos, que atuam na lide com o fim de colaborar com a parte. Como exemplos, Carmona (2009) cita casos em que o árbitro sinta a necessidade de conhecimento da área de mercado, métodos de produção ou usos comerciais. E esclarece:
Tais testemunhas não deporão sobre fatos da causa, possivelmente não saberão detalhes sobre o litígio entre as partes e não falarão sobre acontecimentos que presenciaram e que envolvem os contendentes. O foco do depoimento estará centrado apenas na interpretação técnica de determinado fenômeno importante para que os árbitros possam decidir a causa. Nada impede que os depoimentos sejam ilustrados com a utilização de recursos audiovisuais (power point, filmes, slides, flip chart), que complementem as explicações que tais experts fornecerem aos árbitros. (CARMONA, 2009, p. 319, grifo do autor).
Note-se que aqui deve estar presente o princípio da oralidade, com o intuito de transmitir ao árbitro a confiança que é indiscutivelmente importante para a construção da prova.
Estudada a instrução no procedimento arbitral, os poderes instrutórios do árbitro, como são produzidas as provas e os terceiros que possam vir a ser envolvidos no procedimento, passar-se-á para o próximo ponto, que consiste na decisão arbitral, momento pelo qual o árbitro, fazendo as vezes do juiz estatal, profere a sentença. Tal matéria será abordada no próximo capítulo.
3 A SENTENÇA ARBITRAL E OS RECURSOS CABÍVEIS
O presente capítulo abordará a sentença arbitral, de modo a conceitua-la e definir seus efeitos e classificações. Analisará ainda os requisitos e dispositivos fundamentais que devem estar contidos nessa, bem como os limites da coisa julgada. Por fim, e não menos importante, será discutida a possibilidade de opor recursos contra sentença desfavorável a um dos litigantes e como funciona o sistema recursal da arbitragem.
3.1 A sentença arbitral
Carmona (2009, p. 337-338) elege a sentença como sendo o momento mais importante do processo para o árbitro, o ato pelo qual este decide qual será a prestação jurisdicional aplicada para as partes no caso concreto: “Em poucas palavras, a sentença arbitral, em princípio, é o ato através do qual o julgador põe fim ao processo.” O mesmo autor salienta que já se utilizou a dicotomia sentença/laudo para referir-se à decisão arbitral nos Códigos de Processos Civil de 1939 e 1973, porém, devido à conhecida natureza jurisdicional da arbitragem, considerando que essa é sinônima da sentença estatal, seria descabida a hipótese de essa ser tratada com outra terminologia. Outro aspecto para isso se deve às questões políticas, “[...] eis que o legislador mostrou sua intenção de fortalecer o resultado prático da atividade arbitral, deixando clara a equiparação de efeitos entre sentença estatal e sentença arbitral.” Na mesma linha de pensamento, Fernandes (2007, p. 31) leciona que “[...] a natureza jurídica da arbitragem é jurisdicional. Eis aí uma primeira razão para falar-se em sentença e não laudo arbitral. Falar em laudo pode levar à equivocada conclusão de que a decisão do árbitro teria de ser homologada pelo juiz estatal.”
Para Arenhart (2005, p. 18): “Denomina-se de sentença arbitral o ato do árbitro ou do tribunal arbitral que decide a controvérsia, submetida à arbitragem. É ato em tudo assimilado à sentença judicial, com a única ressalva de que não pode conter, entre seus efeitos, qualquer expressão de imperium, por não se tratar de ato estatal.” Luis Cláudio da Silva Chaves (2009, p. 1) contribui quanto à conceituação: “A sentença arbitral, por sua vez, consiste no comando
