Teoria Geral do Processo
Unidade VI – Da Ação
Professor Marcus Ulhoa
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1. Definição
Segundo CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, ação seria “o
direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de
exigir esse exercício).”
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, ação “é o direito a
um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo
desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo
conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a
ser dada pelo juiz”.
Ação é um direito subjetivo, público, autônomo e abstrato de invocar a
tutela jurisdicional para composição de um litígio.
→ Subjetivo: é facultado ao lesado o pedido de manifestação do Estado para
solucionar o conflito
→ Público: motiva órgão público a dizer o direito (é dirigido contra o
Estado-Juiz)
→ Autônomo: tem natureza distinta do direito material que o embasa → Abstrato: independe da existência efetiva de direito material
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2. Teorias da ação
A) Teoria imanentista, civilista ou privatista: Tem
como precursores Celso e Savigny. Segundo tal
teoria, a ação é considerada a partir do direito
material, sendo um instrumento de defesa do direito.
Em Roma, Celso defendia que a ação era parte do
direito material, um apêndice do direito privado,
um instrumento de defesa do direito. Para
Savigny, ação é direito que, violado, vai à guerra.
Para os defensores de tal teoria, a ação dependeria do
direito material. Tal teoria influenciou Clóvis
Bevilaqua na redação do art. 75 do Código Civil
revogado (1916), in verbis:
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2. Teorias da ação
B) Teoria transcendentalista ou autonomista: Para essa teoria, a
ação tem natureza distinta do direito material. Os defensores
dessa teoria embasaram seus estudos na ação declaratória
negativa, que nada mais visa que declarar a não existência de
um direito material. Duas correntes, que surgiram ao mesmo
tempo, se destacam nos estudos da autonomia entre a ação e o
direito material:
→
Corrente concretista: Encabeçada por Adolph Wach, essa
corrente defende que a ação tem natureza distinta do direito
material, mas só existirá quando houver procedência do
pedido. Assim, para os concretistas, não se exerceria ação
quando da sentença de improcedência.
→
Corrente abstracionista: Defendem a ação como um direito
abstrato, ou seja, exercido independentemente da existência de
direito material. Desenvolveram tal teoria Plósz e Degenkolb.
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2. Teorias da ação
C) Teoria eclética da ação: Desenvolvida por Enrico Tulio
Liebman, a teoria eclética entende a ação como um direito
autônomo e abstrato que, no entanto, depende, para ser
exercida, da satisfação de três requisitos básicos:
legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica
do pedido. Liebman foi professor da USP e influenciou muitos
doutrinadores e estudiosos da escola paulista. Foi mestre de
Alfredo Buzaid, Ex-Ministro da Justiça que compôs a comissão
que redigiu o atual Código de Processo Civil. Prova da influência
de Liebman foi a inclusão no Diploma Processual Civil do inciso
VI do art. 267. Senão vejamos:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;
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3. Condições da ação (LIP)
Definição: É o conjunto de requisitos
mínimos necessários para o exercício da
ação e conseqüente obtenção da tutela
jurisdicional para composição de um conflito
de interesses. Quem não possui esses
requisitos mínimos é julgado carecedor da
ação nos termos do já mencionado art. 267,
VI do Código de Processo Civil. São condições
da ação: legitimidade das partes, interesse de
agir e possibilidade jurídica do pedido.
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3. Condições da ação (LIP)
A) Legitimidade das partes (legitimatio ad causam): Consiste na consagrada
expressão de Alfredo Buzaid: “pertinência subjetiva da ação”. Refere-se à
titularidade dos interesses em conflito, pois, no pólo ativo da relação
jurídico-processual, deve figurar o titular da pretensão resistida e no pólo passivo, o que resiste à pretensão. Pode ser ordinária ou extraordinária:
→ Ordinária: Correspondência entre os sujeitos da relação jurídica de direito material e os sujeitos da relação jurídica de direito processual.
Um exemplo seria a ação de despejo ajuizada pelo locador em desfavor do locatário. Aqui, os sujeitos da relação jurídica de direito material são os mesmos da relação jurídica de direito processual.
→ Extraordinária: Há hipóteses em que a lei autoriza outrem, que não o
titular do interesse, a postulá-lo ou defendê-lo em juízo, quando então se fala em legitimação extraordinária. Não há correspondência entre os
sujeitos da relação jurídica de direito material e os sujeitos da relação jurídica de direito processual. Um exemplo de legitimidade extraordinária
seria o do substituto processual que postula em nome próprio direito alheio (sindicato que impetra Mandado de Segurança Coletivo em favor de seus filiados). Outro exemplo de legitimidade extraordinária seria a do Ministério
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3. Condições da ação (LIP)
B) Interesse processual ou interesse de
agir: É condição da ação consubstanciada
pela necessidade do ingresso em juízo para
a obtenção do bem de vida visado, bem
como
pela
utilidade
do
provimento
jurisdicional invocado e a adequação da via
eleita. Em uma ação de cobrança, por
exemplo, deve o autor expor seu crédito e a
resistência do devedor em adimpli-lo, para
demonstrar o atendimento à condição da
ação que ora se comenta.
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3. Condições da ação (LIP)
C) Possibilidade jurídica do pedido: Consiste na
inexistência de vedação no ordenamento jurídico
para o tipo de tutela jurisdicional invocada.
Como exemplo de impossibilidade jurídica do pedido,
têm-se as ações de cobrança de dívida de jogo ou
aposta, pois não obrigam a pagamento ou de
cobrança do que se emprestou para o jogo ou aposta,
no ato de apostar, ou jogar.
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam
a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia,
que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por
dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
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4. Elementos identificadores da ação
→
Definição: As partes, a causa de
pedir e o pedido são os elementos
identificadores de determinada
demanda, que permitem sua
individualização e distinção das
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4. Elementos identificadores da ação
A) Partes: Parte é aquela que deduz uma
pretensão em juízo e aquela em face de
quem se pede um provimento jurisdicional.
Conforme o procedimento, as partes recebem
diferentes denominações, além de autor e réu,
como no caso dos Embargos à Execução, em que
são chamadas de embargante e embargado, ou
na Oposição, de opoente e oposto.
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4. Elementos identificadores da ação
B) Causa de pedir: O segundo elemento da ação é a causa de
pedir (causa petendi), consubstanciada pelos fundamentos
fáticos e jurídicos da pretensão deduzida em juízo.
Art. 282. A petição inicial indicará:
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
De regra, segundo a doutrina majoritária (Luiz Rodrigues
Wambier, Rogério Lauria Cruz e Tucci e Humberto
Theodoro Júnior) considera-se que os fundamentos
fáticos constituem a causa de pedir remota,
abrangente da descrição dos fatos que conformam o
direito do autor. Os fundamentos jurídicos do pedido
conformam a causa de pedir próxima.
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4. Elementos identificadores da ação
C) Pedido: O pedido é o que se busca com a ação, é a
solução buscada para pacificar o conflito.
Desdobra-se em pedido imediato e pedido mediato:
→
Pedido imediato: refere-se ao tipo de tutela jurisdicional
invocada (de conhecimento, de execução ou cautelar). No
caso de se pedir uma tutela jurisdicional de conhecimento, o
pedido imediato pode ser, por exemplo, de natureza
declaratória, constitutiva ou condenatória.
→
Pedido mediato: vem a ser o bem de vida visado, como o
crédito, em uma ação de cobrança, ou a posse direta de
um bem, em uma ação possessória. Diz respeito ao mérito
da causa.
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5. Classificação das Ações
A principal forma de classificação das ações utilizada
pela doutrina processual leva em consideração a
natureza do provimento jurisdicional pretendido.
Desta forma, temos inicialmente as seguintes
espécies de ações cíveis:
→ Ação de conhecimento (sentença - formação do
direito)
→ Ação de execução (coerção estatal - satisfação -
devedor não agiu voluntariamente)
→ Ação cautelar (fumaça do bom direito e perigo da
demora (urgência) - garantia do direito)
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5.1 Ação de conhecimento
A) Meramente declaratórias (art. 4o do CPC)
Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à
declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória,
ainda que tenha ocorrido a violação do direito.
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5.1 Ação de conhecimento
A) Meramente declaratórias (art. 4o do CPC)
→ Bem da vida
•
Fim da crise de dúvida
•
Eliminação do estado de incerteza
→ Efeitos
•
ex tunc
•
Declaração de um status pré-estabelecido
•
Retroage à data da constituição da relação jurídica
→ Exemplo
•
Ação de Investigação de Paternidade
•
Ação de Usucapião
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5.1 Ação de conhecimento
B) Constitutivas
→ Objeto
• Criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica • Mudança no mundo jurídico (dispensa ação de execução)
→ Espécies
• Constitutivas negativas: desconstituir uma relação jurídica • Constitutivas positivas: constituir uma relação jurídica
→ Efeitos
• ex nunc (em regra, a partir do trânsito em julgado)
→ Exemplo
• Ações de Separação Judicial • Ações de Divórcio
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5.1 Ação de conhecimento
C) Condenatórias
→ Objeto
• Condenação do réu a dar, fazer ou não fazer
• Obrigações resultantes de contratos, de atos ilícitos ou da lei
→ Efeitos
•
ex tunc
•
Constituição de um título executivo passível de execução
→ Exemplo
•
Ações de Cobrança
•
Ações de Indenização
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6 Ação Penal
A) Ação Penal Pública (movida pelo Ministério Público
“dono da ação penal pública - oficialidade”)
→ Incondicionada (o MP promove independentemente de vontade
alheia) Caput do Art. 100 do CP, 1a parte e caput do Art. 24 do CPP,
1a parte)
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente
a declara privativa do ofendido.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por
denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o
exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do
ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
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→ Condicionada (a titularidade continua sendo do MP)
§ 1° do Art. 100 do CP, e 2a parte do caput do Art. 24 do CPP
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
Nos casos de ação pública condicionada, Segundo Mirabete, “o interesse do ofendido se sobrepõe ao público na repressão do ato criminoso, quando o processo, a critério do interessado, pode acarretar-lhe males maiores do que aqueles resultantes do crime.”
Observações: 1) O ofendido/vítima, tem o prazo de 6 (seis) meses para representar, nos termos dos Arts. 103 do CP e 38 do CPP; 2) Só é possível a retratação (“retirada da representação”) antes do oferecimento da denúncia; 3) Mesmo com a representação do ofendido/vítima, o MP não fica obrigado à oferecer denúncia (deve observar os requisitos dos Arts. 41 e 43 do CPP).
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B) Ação Penal de Iniciativa Privada
→ Ação de iniciativa exclusivamente privada (iniciativa exclusiva do ofendido
ou seu representante legal)
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
Ex. Crimes contra a honra (art. 138 e seguintes do CP)
Princípios: Disponibilidade/Oportunidade/Conveniência/Indivisibilidade (Art. 48 do CPP)
→ Ação subsidiária da pública (iniciativa do ofendido ou seu representante legal
“somente quando o MP não intentar a ação penal pública no prazo legal”)
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
O prazo a que se refere o parágrafo supra é o do Art. 46 do CPP.
Justificativa: Art. 5°, XXXV da CF/88 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
