UNIVERSIDADEDELISBOA FACULDADE DE DIREITO
UMA COMPREENSÃO HERMENÊUTICA DAS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO
GUILHERMEPRATTIDOSSANTOSMAGIOLI
Mestrado Em Ciências Histórico-Jurídicas Teoria do Direito
LISBOA
GUILHERME PRATTI DOS SANTOS MAGIOLI
UMA COMPREENSÃO HERMENÊUTICA DAS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO
Dissertação apresentada no curso de Mestrado Científico em Teoria do Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, sob orientação do sr. Professor Dr. António Pedro Barbas Homem.
LISBOA
Dedico este trabalho à minha família que, em minhas viagens para este além-mar, esteve sempre presente em minhas longas ausências.
Resta essa distração, essa disponibilidade, essa vagueza De quem sabe que tudo já foi como será no vir-a-ser E ao mesmo tempo esse desejo de servir, essa Contemporaneidade com o amanhã dos que não têm ontem nem hoje. Resta essa faculdade incoercível de sonhar E transfigurar a realidade, dentro dessa incapacidade De aceitá-la tal como é, e essa visão Ampla dos acontecimentos, e essa impressionante E desnecessária presciência, e essa memória anterior De mundos inexistentes, e esse heroísmo Estático, e essa pequenina luz indecifrável A que às vezes os poetas dão o nome de esperança. O haver – Vinicius de Moraes
AGRADECIMENTOS
À minha mãe pelo suporte necessário em todos os meus passos, por ensinar-me a grandeza da simplicidade e a importância do diálogo. Para além de um agradecimento, trata-se do reconhecimento da fibra, sabedoria e integridade que constituem seu modo de ser e sua capacidade de amar por igual a família e os afortunados que lograram à condição de amigos. À Adalice Pratti, pela simplicidade e intensidade com que ama em pequenos gestos. Cada batida de seu coração é uma lição de humildade.
A Izacheu Roberte, em memória, pois sua firme voz e amáveis palavras ainda ecoam em mim. Ao meu querido amigo Gabriel Vasconcellos, por esses dez anos passados, presentes, vividos. Foi em nossa incubadora de sonhos à rua Bernardim Ribeiro que, ainda antes do início de meu percurso junto à FDUL, dentre tantas ideias que ainda hão de ser perseguidas, nasceu aquela que veio dar corpo a esta tese. Sou grato pelos estímulos intelectuais, pelas boléias e pela amizade em seu sentido mais nobre.
Às pessoas que Lisboa me permitiu conhecer: Francesca Cavagnero, por presentear-me não só sua companhia, mas cada vez mais um pouco de si; Ruth Manus, por dar-me a honra de estar próximo à sua aura leve, espontânea e, sobretudo, harmoniosa; Luiz Neto e Felipe Barbosa, pelos momentos de aflição compartilhados durante este percurso; Claudio Magni, pela amizade intercontinental e pelo incessante auxílio na aprendizagem da língua italiana.
Agradeço, ainda, a minha amiga Laís Zumach pelos infindáveis incentivos e por crer em um potencial que espero, um dia, corresponder à altura.
Ao Senhor Professor Doutor Pedro Barbas Homem que, através das estimulantes lições de Filosofia do Direito, fez brotar em mim a certeza de dedicar-me à vida acadêmica.
À Senhora Professora Doutora Miriam Afonso Brigas que, com a atenção que lhe é característica, fez-me notar pontos inicialmente não considerados, mas que vieram a ser fundamentais neste trabalho.
Agradeço à Senhora Professora Doutora Carla Faralli, pela oportunidade de usufruir da estrutura da Universidade de Bologna e do fabuloso acervo bibliográfico do Centro Interdipartimentale di Ricerca in Storia, Filosofia e Sociologia del Diritto e Informatica Giuridica – CIRSFID.
RESUMO
Ao criticar o movimento Direito e Literatura (D&L) a partir de uma perspectiva a ele interna, este trabalho defende que através desse mesmo movimento é possível se compreender o desenrolar historial do direito. Para tanto, de início, é apresentada a Crítica Hermenêutica do Direito como a matriz de racionalidade estruturante da investigação, dissecando o “método” fenomenológico que a sustenta.
O desenvolvimento histórico do movimento D&L é em seguida introduzido, no capítulo 3, e compreende a análise das experiências estadunidense, européia e brasileira, passando pela apreciação das obras de maior impacto nas correntes denominadas “direito na, direito como e direito da literatura”, como forma de distinguir os estudos já feitos daquele aqui realizado. A proposta em questão tem por fundamentos i) a inserção dos textos de músicas no conceito de literatura com que opera o movimento D&L, ii) bem como a viabilidade de se confrontar a literatura de determinado local com o direito ali produzido, em um arco temporal específico a ser analisado, em busca de se observar as transformações que o direito local sofreu.
O “método” fenomenológico-hermenêutico é que possibilita tanto a construção de uma narrativa a respeito dessas transformações, quanto a identificação dos possíveis vetores de racionalidade que surgem dali. Já no quarto capítulo, essa perspectiva de análise é então transportada para o interior do movimento D&L e aplicada à experiência brasileira, no lapso temporal que vai de 1964 a 2016, ou seja, passando pela transição entre a ditadura militar e a democracia, confrontando o mundo jurídico com mundo literário (com especial foco às canções surgidas no período mencionado) como forma de observar o desenrolar historial do princípio constitucional da liberdade de expressão na tradição constitucional brasileira. A essa vertente de análise, reservamos a denominação de “direito com literatura”, devendo ser, entretanto, compreendida como “(compreensão do) direito com (auxílio da) literatura”.
PALAVRAS-CHAVE: Crítica Hermenêutica do Direito; movimento direito e literatura.
ABSTRACT
When critically analysing the Law & Literature movement (L&L), from an internal perspective, the thesis hereby presented defends that through this so called movement it is possible to comprehend the historical developments of law. And in order to do so, it begins by introducing the Hermeneutics Criticism of Law as the philosophical paradigm that holds the coherence of this investigation, by dissecting the phenomenological “method” that it’s based up on.
The histocial evolution of the L&L movement is presented on the third chapter, in which it’s analyzed the north american, the european and the brazilian experiences and it’s also cautiosly examined the books that have caused the major impacts on the development of its internal theories – which are commonly refered to as “law in, law as and law of literatura” – as a way to distinguish the existing studies of the one here sustained. This study is based on two major arguments, which are also its propositions: i) the need to consider musical lyrics in the general concept of literature with which the L&L movement operates its reasoning and ii) the viability of confronting local literature with local law, throughout a specific period of time, as a way to observe the transformations that the local law has been through.
It is the phenomenological “method” that allows the possibility to construct a narrative about this transformations and also to identify the possible “vectors of rationality” that have emerged from law’s developments. On the fourht chapter, this perspective of analysis it’s transported to the interior of the L&L movement and then applied to the brazilian experience, from 1964 to 2016, hence passing from the transition of a military dictatorship to a democracy, confronting the “world of law” with the “literary world” focusing on the observation of the historical developments of the constitutional principle of freedom of speech in the brazilian constitutional tradition. To this perspective we have reserve the classification of “law with literature” and it should be, therefore, understood as “(the comprehension of) law with (“a little help from”) literature.
KEYWORDS: Hermeneutics criticis of Law; law and literature movement; phenomenological
LISTA DE ABREVIATURAS
ACP – Ação Civil Pública
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AI – Ato Institucional
AC – Ato Complementar Art. – Artigo
ANC – Assembléia Nacional Constituinte
CFRB – Constituição da República Federativa do Brasil CHD – Crítica Hermenêutica do Direito
CIDIL – Colóquio Internacional de Direito e Literatura
CIRSFID – Centro Interdipartimentale di Ricerca in Storia, Filosofia e Sociologia del Diritto e Informatica Giuridica
COI – Comitê Olímpico Internacional
CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
CPDOC – Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil CRP – Constituição da República Portuguesa
D&L – Direito e Literatura DL – Decreto-lei
EMC – Emenda Constitucional L&L – Law and Literature MPB – Música Popular Brasileira MPF – Ministério Público Federal RAP – Rythm and Poetry
RDL – Rede Brasileita de Direito e Literatura SIDL – Società Italiana di Diritto e Letteratura STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
NOTA DO AUTOR ... 10
1. INTRODUÇÃO ... 11
2. A CAMINHO DE UMA FILOSOFIA DA CONSTITUCIONALIDADE ... 14
2.1. CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO “MÉTODO” FENOMENOLÓGICO ... 16
2.1.1 Sobre o conceito de mundo na fenomenologia Heideggeriana ... 22
2.2. AS GRANDES LINHAS DE UMA HERMENÊUTICA JURÍDICO-FILOSÓFICA... 25
2.2.1. Da diferença ontológica entre texto e norma ... 26
2.2.2. Uma questão de princípio ... 33
3. HERMENÊUTICA JURÍDICA E LITERATURA ... 42
3.1. UM PANORAMA DO ESTUDO DIREITO E LITERATURA: NARRATIVAS QUE HUMANIZAM O DIREITO(?) ... 49
3.1.1. A experiênica estadunidense ... 50
3.1.2. A experiência européia ... 64
3.1.3 Direito e literatura em terras Brasileiras ... 74
3.2. MÚSICA, LITERATURA E A DIMENSÃO INTERPRETATIVA DO DIREITO ... 77
3.3. O “ACESSO HERMENÊUTICO” E A OITIVA DA LINGUAGEM ... 87
3.4. A CONSTRUÇÃO DA NARRATIVA DAS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO ... 91
4. A IMBRICAÇÃO DIREITO E MÚSICA NA PRIVILEGIADA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA ... 95
4.1. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: UM DIVISOR DE ÁGUAS ... 96
4.2. 1964 A 1988: CAMINHANDO E CANTANDO RUMO À DEMOCRACIA ... 101
4.2.1. Prelúdio: de 13 a 31 de março de 1964 ... 102
4.2.2. De 1º de abril de 1964 a outubro de 1988: um olhar pela fenda mais originária da pesquisa e do conhecimento ... 104
4.3. O “AMANHECER” DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ ... 158
4.4. OS VERSOS DESTA NARRATIVA: UMA CONSTRUÇÃO HERMENÊUTICA ... 171
5. CONCLUSÕES SOBRE A NOVA PERSPECTIVA NA RELAÇÃO DIREITO E LITERATURA ... 178
5.1 DA POSSIBILIDADE DE SE “CANTAR” AS TRANFORMAÇÕES DO DIREITO ... 179
5.2 DO CONTRIBUTO À JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E À COMPREENSÃO DA MATERIALIDADE PRINCIPIOLÓGICA CONSTITUCIONAL ... 182
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 185
NOTA DO AUTOR
Se é certo dizer que livros são cartas (apenas mais longas) dirigidas a amigos, então, ao escrever este trabalho em diálogo com poetas, filósofos, professores, compositores e juristas, minha intenção não é outra senão explicitar tudo aquilo que compreendi a partir desta interação “platónica”, proporcionada pelo lançar palavras ao futuro e a desconhecidos, como todos eles fizeram e agora tenho a honra de também fazê-lo. Isto é, de tomar parte nesta cadeia dialogal entre amigos no tempo.
O tema escolhido para tanto, como parece natural que o seja, reúne dois dos assuntos que despertam de maior forma minha ainda embrionária jornada acadêmica: a Crítica Hermenêutica do Direito (enraizada na hermenêutica filosófica gadameriana) e a imbricação entre o Direito e a Literatura.
As possibilidades emancipadoras deste círculo virtuoso (de um lado a estruturação do pensar calcado na hermenêutica filosófica; de outro, a “inovação” decorrente da união direito-literatura) proporcionam uma nova compreensão do Direito como um todo, ao mesmo tempo em que despertam a angústia intelectual por fazer ver, com maior clareza, o desvanecer das certezas e respostas até então cridas.
1. INTRODUÇÃO
Dentre as várias perspectivas para se (re)pensar o Direito, aquela que o relaciona com a Literatura apresenta uma já comprovada “humanização” do pensar-o-direito. Isto porque, conforme observou Lenio Streck, faltam grandes narrativas no Direito, motivo pelo qual a invasão deste pela literatura é capaz de colocar em xeque as “ficções da realidade” através da exposição da “realidade das ficções”1.
Assim, aqueles que se debruçam sobre o estudo desta relação, podem lançar mão da obra de Shakespeare para explicar, por exemplo, tópicos como os modelos de juiz (pela peça “Medida por medida”); sobre cláusulas contratuais (pelo “Mercador de Veneza) e; sobre o contrato de casamento (“A megera domada”). Inúmeras são as possibilidades, ante o poder das metáforas, bem como as infinitas fontes literárias.
As vantagens desta imbricação são inegáveis. No entanto, ao submetê-la a um novo olhar, é possível notar que as explicações metafóricas daí retiradas pode(ria)m ir além do atual estado da arte. É possível tocar num ponto ainda não explorado nesta relação e que pode enriquecer em muito as possibilidades de compreensão e explicação do Direito.
Por “ir além”, queremos apontar o deslocamento de explicações casuais, pontuais, a respeito de institutos jurídicos variados com apoio da “literatura mundial clássica”, para a explic(it)ação de um compreender do desenvolvimento (das transformações) do Direito, que já se encontra desde sempre inserido na literatura (aqui compreendida também enquanto música) local.
Dito de outra forma: pensamos ser possível uma compreensão hermenêutica do desenrolar historial do Direito de determinada sociedade, em determinado recorte temporal, a partir da literatura (repetimos, os textos das canções aí incluídos) à época produzida. Isto porque, entre a vigência de determinado diploma legal e sua posterior alteração ou revogação há um “interregno”, do qual podem vir a exsurgir determinados registros do que à época se passou.
Estes “registros” podem vir em diferentes formas, como, por exemplo, músicas, livros, relatos, teatros, notícias, e filmes, sendo que todas estas são capazes de levar à linguagem e nela conservar a manifestação do ser2. Com isto, estando à disposição de “ouvi-lo” – ele, o ser –,
1 TRINDADE, André Karam, STRECK, Lenio Luiz (coordenadores). Direito e literatura: da realidade da ficção
à ficção da realidade. São Paulo. Atlas 2013. pp. 227-228.
2 HEIDEGGER, Martin. Cartas sobre o humanismo. Trad. de Rubens Eduardo Frias. 2 ed. rev. São paulo. Centauro. 2005. p. 9.
não parece irrazoável concluir sobre a possibilidade de se estar a escutar a linguagem e o que se dizia quando se falava3 sobre determinada coisa, isto é, sobre o objeto (direito) agora observado. Ou seja: nos parece possível, em determinado período de tempo, observar um instituto jurídico (um dispositivo constitucional, por exemplo) e investigar nas “conservações da manifestação do ser” as condições de possibilidade para compreensão de seu desenvolvimento no seio da história, da tradição – ou, ainda, de seu desenvolvimento no direito local.
Dito de outra forma: há, num primeiro momento, determinado objeto jurídico provável de ter sido descrito pela literatura (novamente, aqui também entendidos os textos de canções) e que, posteriormente, tenha passado por modificações. Assim, poder-se-ia verificar sua existência prévia (como no exemplo de um dispositivo constitucional); o que se foi falado sobre ele na literatura e; finalmente, o que o mencionado objeto jurídico passou (ou não) a ser.
Em vista disso, parece cabível, através deste “procurar na linguagem”, a construção de uma narrativa a respeito do que o objeto observado veio a ser, passando pelo que se falou sobre ele enquanto ainda era o que já não é mais e, sobretudo, pela identificação de um vetor de racionalidade que se tenha registrado nesta transformação.
Para ilustrar a reflexão acima levantada, lançamos mão do exemplo privilegiado do princípio constitucional da liberdade de expressão, cuja previsão como direito fundamental está contida na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Todavia, nem sempre foi desta maneira, visto que a partir da ascensão dos militares ao poder em abril de 1964 e do ato institucional nº 5 a livre manifestação do pensamento passou a sofrer fortes restrições. Eis então, o lapso temporal a ser analisado nos moldes aqui propostos.
É neste ponto, especificamente, que a relação direito-literatura tem muito a se beneficiar da relação sugerida entre direito-música (da forma aqui trabalhada). Sobremodo quanto à questão levantada a respeito de “explicações casuais” a partir de clássicos da literatura, bem como quanto às vantagens de se deslocar parte desta análise à concretude da literatura local (música, em especial), conjugada com aspectos jurídico-políticos, em prol do desvelamento de vetores de racionalidade que possam apontar “a direção” tomada pelo Direito em sua marcha na temporalidade (em seu desenrolar historial).
Em suma, é aqui que a construção de narrativas, oriundas dos estudos de direito e literatura, voltadas à humanização do compreender o direito pode se beneficiar em maior grau pelo que se está a sustentar. Ou seja, a “realidade das ficções” pode, além de auxiliar à
3 A expressão é de Castanheira neves. Cfr: CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia jurídica: problemas
explicação do Direito, servir para compreensão das “ficções da realidade” do próprio Direito. É dizer, a literatura é capaz de possibilitar o “acesso hermenêutico”4 à “dimensão interpretativa
do direito”5, na qual podem ser compreendidas suas próprias transformações.
Com base no exposto, o empreendimento teórico que se segue busca pensar as possibilidades de se acrescer ao estudo direito-literatura a relação direito-música-literatura e a consequência positiva daí originada é demonstrada através da observação da sociedade brasileira nos períodos de 1964 a 1988 e 1988 a 2016. Com isto, lançam-se as bases de uma nova perspectiva dentro do movimento Direito e Literatura, em busca de uma compreensão das transformações do Direito. Por tais razões, o título desse trabalho poderia conter o subtítulo “Hermenêutica jurídica, música e literatura”, mas, no entanto, optamos pela manutenção de uma frase objetiva e sem interrupções.
4 LAMEGO, José. Hermenêutica e jurisprudência: análise de uma recepção. Lisboa. Fragmentos. 1990. p. 87. 5 STRECK, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2014., p. 398.
2. A CAMINHO DE UMA FILOSOFIA DA CONSTITUCIONALIDADE
Este estudo preocupa-se em realizar uma nova abordagem ao movimento que relaciona direito e literatura, com foco na abertura de novos caminhos para a compreensão do fênomeno que é o Direito. Em especial, quanto à compreensão de seu desenrolar historial.
Para tanto, agarra-se ao ferramental proporcionado pela Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), matriz teórica de cunho pós-positivista, cuja preocupação primeira é inserir o pensar-o-direito no pensar filosófico, pois afirma que o Direito somente é pensado a partir de paradigmas filosóficos. Isto importa na estruturação adequada do pensar pela (cons)ciência de que ele não está à parte da filosofia.
Se faz, assim, filosofia no Direito, pois a CHD é construída a partir da imbricação de aportes teóricos de autores diversos e tem seu tripé de sustentação assentado numa espécie de antropofagia entre a fenomenologia hermenêutica Heideggeriana, a hermenêutica filosófica Gadameriana e de contribuições advindas da teoria integrativa de Dworkin.
Seu tronco teórico a permite pensar o Direito enquanto produto de uma sociedade sempre em movimento (refém da temporalidade e suas consequências), de forma que a tradição e a consciência histórica tornam-se indissociáveis da interpretação e configuram – no paradigma da intersubjetividade – grau de constrangimento epistemológico no tocante à construção dos sentidos. Vale mencionar que reside aqui o cerne da batalha da CHD contra o solipsismo, o voluntarismo e a discricionariedade judicial.
Este permitir-pensar-o-Direito acima afirmado não significa outra coisa além de que ela, a CHD, é uma estruturação própria do pensar-o-Direito. Isto significa que não se “aplica” a Crítica Hermenêutica do Direito a um problema ou caso concreto específico. Não se trata de uma técnica de interpretação, pois. Assim agir, seria torná-la uma mera racionalidade instrumental e trair sua sustentação filosófica. Ela é, portanto, uma ratio estruturante, um standard de racionalidade6, a partir da qual o fênomeno jurídico pode ser pensado. É, assim, sob esse aporte teórico que este trabalho desenvolve uma nova abordagem da relação direito-literatura e analisa algumas das possíveis consequências daí oriundas.
Merece destaque, desde logo, que tal matriz teórica, enraizada no paradigma fenomenológico hermenêutico, nos fornece a compreensão como uma totalidade ao trazer “a linguagem como modo de acesso às coisas e ao mundo”7, pela consciência de que desde sempre
6 STEIN, Ernildo. Exercícios de fenomenologia. Ijuí: Unijuí. 2014. p. 161.
7 Idem. Novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade. In: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição
já estamos inseridos numa relação de compreensão com estes. Esta relação, por sua vez, está envolvida numa rede antecipadora de pré-compreensão que, no caso específico do proceder no Direito, refere-se à pré-compreensão do sentido de presença da Constituição a guiar a atividade de todos que operam com o Direito8. Consequência direta disto é o maior grau de autonomia proporcionado à Constituição.
É justamente por isto, por este maior grau de autonomia, que o filósofo Brasileiro Ernildo Stein afirma que a Crítica Hermenêutica do Direito acrescenta à dogmática jurídica uma compreensão dilatada do que significa o acontecer da Constituição, fazendo-a irradiar sobre todo o sistema jurídico – o que faz despontar a necessidade de se revisar tanto a teoria das fontes quanto a teoria das normas no direito Brasileiro. Esse acréscimo representa, conforme assinalado por Stein, novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade9.
Assumidos os riscos da simplificação neste breve adiantamento sobre algumas características da CHD, passemos agora à explanação de sua sustentação filosófica, a fim de lançar as bases para um maior detalhamento de como se dá o pensar por ela estruturado e demonstrar sua importância para o êxito do proposto nos demais capítulos (como, por exemplo, sua relação para com o vetor de racionalidade a ser procurado no desenrolar historial do princípio da liberdade de expressão no Brasil). Em outras palavras, trata-se de fazer aquilo que o crítico literário americano Harold Bloom denomina por desleitura, ou seja, o ato de leitura capaz de realizar a desapropriação das influências que um texto tem em outro10. O que se busca, desta forma, é apontar o enraizamento filosófico da própria CHD a partir da exposição do paradigma fenomenológico hermenêutico.
Para tanto, é indispensável a realização de uma “justificação operatória”11 dos conceitos
filosóficos adiante utilizados, de forma a demonstrar a coerência interna no uso dos mesmos, bem como para estabelecer um todo articulado operatoriamente que possibilite compreender a coesão deste filosofar no direito. Este primeiro capítulo é, então, uma “prestação de contas histórico-conceitual”12 dos temas fundamentais à Crítica Hermenêutica do Direito, a qual é, conforme acima afirmado, o standard de racionalidade a sustentar este estudo.
8 STEIN, Novos caminhos..., op. cit., pp. 14-15. 9 Idem, pp. 09-17.
10BLOOM, Harold. Um mapa da desleitura. Trad. de Thelma Médici Nóbrega; Tradução do prefácio de Marcos
Santarrita. Rio de Janeiro. Imago editora. 2003. p. 23.
11 A expressão é de Ernildo Stein, cfr: STEIN, Ernildo. Mundo Vivido: das vicissitudes e dos usos de um conceito
da fenomenologia. Porto Alegre. EDIPUCRS. 2004. p. 99.
2.1. CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO “MÉTODO” FENOMENOLÓGICO13
A escrita da palavra método entre aspas sinaliza o cuidado que se deve ter na abordagem da fenomenologia, em especial no tocante àquela desenvolvida por Martin Heidegger. O filósofo alemão, que foi aluno de E. Husserl, abalou o pensamento filosófico na europa continental nos anos 20 e 30 do século passado com seminários e preleções inovadoras, bem como com a publicação do tratado Ser e Tempo, obra na qual aponta a história do esquecimento do ser e indica a necessidade de uma ontologia fundamental.
A importância de Heidegger para a (história da) filosofia já pôde ser, de certo modo, experimentada ante a proliferação do debate em torno de seus escritos – hoje reunidos em cem volumes na língua original. No entanto, estamos ainda no início do pensamento que pode ser desenvolvido na era “pós-Heidegger”, pois a envergadura de sua obra é demasiadamente grave para que se afiram, desde logo, todas as consequências que podem dali ser retiradas. Parafraseando em certa medida o filósofo alemão Peter Sloterdjik, podemos indagar: quem teria fôlego suficiente para imaginar uma época do mundo em que Heidegger será tão histórico como Platão o era para Heidegger?14
Característica importante da escrita Heideggeriana é a cautela gramatical, bem como a minuciosa atenção dada aos significados que o autor pretendia alcançar, de modo que palavras de uso comum ganhassem significados específicos – por vezes de uso incomum – dentro da filosofia por ele desenvolvida. Esta cautela conceitual há de guiar as explicações que se seguem a respeito da fenomenologia no modo em que pensada pelo filósofo de Messkirch.
Ser e Tempo busca recolocar a questão sobre o sentido do ser no centro do pensar filosófico e o faz tendo o tempo “como o horizonte possível de toda e qualquer compreensão do ser”15. Este “recolocar” significa, em Heidegger, a revisão dessa questão fundamental da
filosofia com a concomitante atribuição de um novo fundamento. É possível contextualizar
13 As considerações adiantes realizadas a respeito da fenomenologia Heideggeriana serão restritas à apresentação dos conceitos fundamentais para o paradigma de racionalidade que guia o desenvolvimento deste estudo. É imperioso reforçar desde logo que a Crítica Hermenêutica do Direito (doravante trabalhada no item 2.2) tem suas raízes no paradigma hermenêutico apresentado por Heidegger, motivo pelo qual este item 2.1 é uma introdução aos pontos que sustentam a CHD e não uma apresentação sistemática do que foi introduzido por Heidegger no debate filosófico no século passado. Os conceitos fundamentais ora apresentados serão retrabalhados no item 2.2, já no interior da matriz teórica que guia essa investigação, de forma a se compreender sua transposição da filosofia para o filosofar no e sobre o direito.
14 Sloterdjik indaga a respeito de Nietzsche e não de Heidegger. SLOTERDJIK, Peter. Regras para o parque
humano: uma resposta à carta de Heidegger sobre o humanismo. Tradução de José Oscar de Almeida Marques.
São Paulo. Estação Liberdade. 2000. p. 46.
15 Heidegger, Martin. Ser e tempo. Tradução revisada e apresentação de Márcia de Sá Cavalcante. 10 ed. Petrópolis. RJ. Vozes. Bragança Paulista. SP. Editora Universitária São Francisco. 2015. 2ª reimpressão. Novembro/2016. p. 34.
historicamente a publicação de Ser e Tempo trazendo à colação a primeira oração do §1º da obra, na qual o filósofo afirma que a questão por ele evocada (o sentido do ser) havia caído “no esquecimento” no interior da metafísica16.
O tratado é dividido em duas partes, cada qual correspondente a uma tarefa específica na (re)elaboração da questão do ser e ambas são divididas em três secções. Esta é a organização da empreitada Heideggeriana: 1ª parte: A interpretação do Dasein17 pela temporalidade e a explicação do tempo como horizonte transcendental da questão do ser; 1ª secção: Análise preparatória dos fundamentos do ser-aí; 2ª secção: Dasein e temporalidade; 3ª secção: Tempo e ser; 2ª parte: Linhas fundamentais de uma destruição fenomenológica da história da ontologia seguindo-se o fio condutor da problemática da temporaneidade; 1ª secção: A doutrina kantiana do esquematismo e do tempo como estágio preliminar da problemática da temporalidade; 2ª secção: O fundamento ontológico do “cogito sum”, de Descartes, e a introdução da ontologia medieval na problemática da “res cogitans”; 3 secção: O tratado de Aristóteles sobre o tempo como critério de discriminação da base fenomenal e dos limites da antiga ontologia.
Não obstante a divisão acima detalhada, o tratado contém apenas as duas primeiras secções da primeira parte e isto foi suficiente para introduzir no debate filosófico sua fenomenologia hermenêutica na interrogação pelo sentido do ser. Trata-se, no entanto, da introdução de uma dupla ontologia fundamental, pois Heidegger alerta que uma ontologia do ser há de depender de uma ontologia do ser-aí, ou seja, uma ontologia do ente que se compreende enquanto ser a operar previamente com um conceito de ser. Assim sendo, essa
16 Idem, ibidem, p. 37
17 Ante a mencionada cautela gramatical e atenção aos significados das palavras, na filosofia Heideggeriana a palavra Dasein passa a indicar aquele ente que compreende o ser por compreender prévia e implícitamente o seu próprio ser. Este uso específico da palavra Dasein não exprime o conceito de “existência” como outrora o fazia a tradição metafísica e isto dificulta sua tradução. Em Itália e França, por exemplo, é comum encontrar as expressões “esserci” e “être-là”, respectivamente. Já no português, se encontram comumente as expressões “ser-aí”,
“pré-sença” e “pre“pré-sença”. A edição de Ser e Tempo utilizada para este estudo traduz Dasein como “pre“pré-sença”,
entretanto, para evitar possíveis deslizes na compreensão do uso Heideggeriano desse conceito (já que a palavra
presença é também utilizada, em outro sentido, na descrição do ser pela metafísica tradicional) optamos por utilizar ser-aí e Dasein apenas. Embora Marcia Sá Cavalcante, tradutora e revisora da edição em português aqui utilizada,
afirmar que a tradução de Dasein como ser-aí traz a “desvantagem absoluta” de conferir “localidades e determinaçoes espaciais” ante a presença do termo “aí”, nos parece ser suficiente para evitar os deslizes interpretativos temidos preservar a forma infinitiva de “ser” (sein) e interpretar “aí” (da) como
aí-na-abertura-da-experiência-originária que possibilita pensar o ser a partir da problemática da experiência da finitude do tempo.
Sobre a tradução de Dasein na edição Brasileira, cfr: SCHUBACK, Márcia de Sá Cavalcante. A perplexidade da
presença. In: HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., pp. 15-32 e 561-562. As traduções em italiano e francês por
vezes consultadas em comparação à brasileira são: Heidegger, Martin. Essere e tempo. Traduzione di Pietro Chiodi condotta sull’undicesima edizione. Longanezi & Co. Milano. 1976. Já a tradução francesa, embora mencione
être-là como tradução aproximada de Dasein, optou por não traduzi-lo, mantendo-o na língua original. Cfr: Idem, Être et temps. Traduction par Emmanuel Martineau. Édition numérique hors-commérce. 1985.
dupla ontologia é “condição de possibilidade de toda e qualquer ontologia”18 – eis o porquê
adjetivada como fundamental. Dentre todos os entes Heidegger volta sua análise para o único que existe e que compreende o ser por já operar de antemão com a compreensão implícita de seu próprio ser. Este ente-que-compreende-o-ser-por-compreender-o-seu-próprio-ser é o homem19.
Isto significa que dentre todos os entes, o homem é aquele que existe e, conforme afirma o filósofo, os demais subsistem20. É o homem, ainda, o único ente cujo modo de ser pressupõe uma visualização preliminar do ser, pois seu próprio modo de ser implica a possibilidade de questionar sobre o ser e seu sentido21. A este ente – e somente a este – Heidegger reserva o conceito de Dasein22.
Dessa forma, a investigação sobre o sentido do ser, pensada através dessa (dupla) ontologia fundamental, tem sua estrutura calcada no primado ontológico e no primado ôntico da questão do ser. Em outras palavras: o primado ontológico caracteriza-se pela busca das “condições de possibilidade das próprias ontologias que antecedem e formam as ciências ônticas”. Ou seja, as ciências que buscam pensar “os entes em suas entidades” 23 já operam de
antemão com uma compreensão do ser – é esta a compreensão que está em jogo na investigação do filósofo. Já o primado ôntico, caracteriza-se pela compreensão que o ser-aí tem de si a partir de sua existência, porque compreende a si em seu ser, ou seja, se compreende sendo24.
Em sendo o ser-aí se relaciona com os entes intramundanos (subsistentes) e isso implica em ser-em-um-mundo. Logo, a compreensão do ser-aí sobre o ser implica na compreensão de um conceito prévio de “mundo”, dentro do qual o ser dos entes com os quais se relaciona torna-se passível de compreensão. Ou, nas palavras do filósofo alemão, a compreensão de ser, própria do Dasein, “inclui, de maneira igualmente originária, a compreensão de <<mundo>> e a compreensão do ser dos entes que se tornam acessíveis dentro do mundo”25.
18 STEIN, Ernildo. Uma breve introdução à filosofia.2 ed. Ijuí. Editora Unijuí. 2005, p. 89. Heidegger afirma que a “questão do ser visa às condições de possibilidade das próprias ontologias que antecedem e fundam as ciências ônticas.” Cfr: HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., p. 47.
19 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., pp. 42-43.
20 Com Jean Grondin, podemos afirmar que a hermenêutica em Heidegger é a “hermenêutica da existência”, pois retira o manto que encobre a ex-sistência do homem ao pensar o ser e dar-se conta de sua manifestação enquanto ente que é. Cfr: GRONDIN, Jean. Hermenêutica. Trad. Marcos Marcionilo. São Paulo. Parábola. 2012. pp. 9-15 e capítulos 3 e 5.
21 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., pp. 42-43. 22 Conforme esclarecimento feito à nota nº 17. 23 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., p. 47. 24 Idem, ibidem, p. 48.
Em sua fenomenologia, portanto, Heidegger busca pensar como se dá o ser do ente e, para tanto, deve pensar primeiro como se dá o ser do homem – que é o ente privilegiado que proporciona o âmbito para se pensar o ser. Com apoio nas lições de Ernildo Stein, podemos definir tal âmbito como “a abertura originária do ser-aí enquanto ser-no-mundo”, pois é justamente no ser-aí que “se abre a possibilidade de qualquer encontro”26.
Como consequência dessa estrutura existencial, o ser-aí possui um “primado múltiplo” em relação aos outros entes. Trata-se de um primado ontológico, ôntico e ôntico-ontológico, pois: a) Dasein importa em um ente determinado pela sua existência; b) a qual é fruto da compreensão da relação de seu ser para com o ser dos entes que não possuem seu modo de ser, ou seja, dos entes que subsistem e; c) via de consequência, o ser-aí configura a “condição ôntico-ontológica da possibilidade de todas as ontologias”27.
Na fenomenologia Heideggeriana, portanto, o ser-aí é o primado da investigação sobre o ser. Se inquire o aí sobre o ser, pois ele já o pressupôs ao compreender-se, ou seja, o ser-aí opera com uma compreensão pré-ontológica de ser. Stein afirma que em Ser e Tempo, “a pergunta pelo sentido do ser e a pergunta pela abertura do ser-aí coincidem”, de forma que “o sentido do ser e a facticidade do ser-aí tornam-se inseparáveis como problemas”28.
Isso significa que a ontologia fundamental é realizada a partir de uma análise do modo da existência do ser-aí, enquanto investigação do sentido do ser que tem como como horizonte de problematização a distinção entre ser e ente, isto é, a diferença ontológica29. Não há abertura para compreensão do ser fora dessa diferença, pois o ser é sempre o ser de um ente30. E o ente só é em seu ser. Trata-se, portanto, de uma analítica existencial do ser-aí.
Com isso, Stein afirma que Heidegger opera uma espécie de “encurtamento hermenêutico”, excluindo de sua filosofia tudo o que não seja voltado à compreensão do modo de ser do ser-aí, isto é, à existência do ser humano31.
A supramencionada lição de Stein esclarece a afirmação de Heidegger de que essa analítica existencial “fica totalmente orientada para a tarefa que guia a elaboração da questão do ser”, pois justamente por ter como horizonte de sua investigação a diferença ontológica, é que então a pergunta sobre o sentido do ser tem “o tempo como horizonte de toda compreensão
26 STEIN, Uma breve introdução..., op. cit., p. 92, itálico no original. 27 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., pp. 49-57.
28 STEIN, Uma breve introdução..., op. cit., p. 93. 29 Idem, ibidem, p. 86.
30 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., p. 44.
e interpretação do ser”32. E esse tempo é conceituado a partir da temporalidade do ser do
ser-aí33, ou seja, do homem e seu tempo. Está ligada ao tempo humano. À finitude34.
Afirmar o tempo como horizonte da compreensão e interpretação do ser é afirmar que o tempo é o horizonte de sentido do ser. E com a analítica do ser-aí como horizonte da problematização da diferença ontológica, atinge-se o fio condutor da investigação Heideggeriana pelo sentido do ser: ao dar conta de si, o homem compreende o ser e o mundo em que está inserido e enquanto compreende estes, compreende também a si, configurando um círculo hermenêutico (a palavra “círculo”, aqui, representa a circularidade da compreensão neste compreender-a-si-enquanto-compreende-o-mundo; enquanto “hermenêutico” tem o sentido originário do “ofício de interpretar”35).
Isto é, ser-no-mundo é uma constituição a priori do ser-aí, a determinar existencialmente sua relação com o mundo que o constitui36, pois a compreensão pertence ao ser do que se compreende, ou seja, do que compreende porque se compreende a si mesmo37.
Dito de outra forma: o homem “é” porque compreende e esta compreensão ontológica é seu modo de ser no mundo38. Nessa constituição da analítica existencial, a palavra “é” não é
utilizada apenas enquanto cópula (enquanto verbo copulativo), mas sim em uma dimensão veritativa que ultrapassa a superfície puramente enunciativa.
Esta concepção pré-ontológica de ser antecipa a compreensão que o ser-aí tem de si e do mundo em que está inserido. É esta, pois, a pré-compreensão apontada por Heidegger39 e que caracteriza a estrutura ontológica do Dasein40, a qual se revela na temporalidade41.
32 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., pp. 54-55. 33 Idem, ibidem, p. 55.
34 STEIN, Uma breve introdução..., op. cit., p. 187. 35 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., p. 77.
36 Sobre o conceito preliminar de mundo em Heidegger, cf: HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., pp. 98-106. 37 “En este sentido vale para todos los casos que el que comprende se comprende, se proyecta a sí mismo hacia posibilidades de sí mismo.” GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Método. Vol 1. Tradujeron por Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito. Salamanca. Ediciones Sígueme. 1996. p. 326.
38 STEIN, Uma breve introdução..., op. cit., p. 104. Stein ensina, ainda, que a analítica existencial descreve fenomenologicamente os modos de ser do Dasein, visando um duplo objetivo, a saber, a compreensão da estrutura compreensiva do Dasein e a aproximação da compreensão do ser. Isso só é possível, no entanto, pois o conceito de ser é um projeto do ser-aí, o que significa que o homem necessita do ser para pensar os entes. Essa é a caracterização do conceito do ser como operativo, pragmático e essencial à fenomenologia engendrada por Heidegger. Não fosse por isso, o pensar-o-ser estaria ainda refém do encobrimento metafísico e necessitando de um fundamento último. Cfr: STEIN, Ernildo; FANTON, Marcos. Pensar e errar: um ajuste com Heidegger.
Existência em Heidegger e Tugendhat. 2ª ed. Ijuí. Ed. Unijuí. 2015. p. 63.
39 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., pp. 202-209.
40 “É nesse sentido que Heidegger vai dizer que toda interpretação que se segue à compreensão precisa ter já compreendido o que vai expor. É isso que se denomina de círculo da compreensão e interpretação.” STRECK, Lenio Luiz. Diferença ontológica entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo, op.cit., p.82. Sobre compreensão e interpretação em Heidegger, cfr: HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., pp. 209-215.
Este revelar-na-temporalidade está ligado ao modo de ser do ser-aí, que é sempre a partir de seu passado que antecipa-lhe seus passos, de modo que sua compreensão do ser – advinda da compreensão e interpretação de si – é herdada da tradição enquanto historicidade. Historicidade essa que determina e constitui o ser-aí em sua fatualidade historiográfica42, a qual se desenrola nas três dimensões da estrutura temporal do ser-aí: “ser-adiante-de-si (existência), já-ser-em (faticidade), junto-das-coisas (decaída), ou seja, futuro, passado e presente”43. Eis o tempo como horizonte da compreensão e interpretação do ser.
Essa descrição introdutiva do objeto temático da investigação Heideggeriana, realizada até o momento, acabou também por sutilmente delinear seu método de investigação. Todavia, a explicação do modo de proceder com que tal método opera em Ser e Tempo (e na produção posterior do filósofo) há de depender do significado preliminar de fenomenologia encontrado no §7º da obra em questão: “deixar e fazer ver por si mesmo aquilo que se mOstra, tal como se mOstra a partir de si mesmo”44.
O que se mOstra, ao deixar e fazer ver por si e a partir de si mesmo é o ser dos entes, cuja possibilidade de compreensão surge da abertura originária do ser-aí enquanto ser-no-mundo. É dessa abertura proporcionada pela ontologia fundamental do ser-aí-no-mundo que se torna possível deixar e fazer ver “aquilo que se mOstra em si mesmo”45 – eis o conceito formal
de fenômeno na fenomenologia Heideggeriana.
O fenômeno, portanto, que se mOstra em si mesmo e se permite ver e fazer ver a partir de si mesmo, somente pode ser compreendido fenomenológicamente, ou seja, a partir da demonstração e explicação que vai ao encontro daquilo que se deixa ver na abertura originária possibilitada pela analítica existencial do ser-aí. É dizer, portanto, que a fenomenologia é a ciência do ser dos entes, por possibilitar a abertura da compreensão que permite partir “para as coisas elas mesmas”46 no modo em que se manifestam. Afinal, trata-se de um método
fenomenológico que busca apreender o ente no seu ser.
Do mesmo modo em que, conforme lição já mencionada de Ernildo Stein, “a pergunta pelo sentido do ser e a pergunta pela abertura do ser-aí coincidem” (o que assegura a inseparabilidade da questão do sentido do ser “da facticidade do ser-aí”47), ontologia e
42 Idem, ibidem, pp. 57-58.
43 STEIN, Pensar e errar..., op. cit., p. 56. STEIN, Mundo vivido..., op. cit., p. 148. 44 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., p. 74.
45 Idem, ibidem, p. 70. 46 Idem, ibidem, p. 67.
fenomenologia não são disciplinas separadas no seio da filosofia. São, segundo Heidegger, a caracterização da própria filosofia em seu objeto e em seu modo de tratá-lo.
O filósofo vai ainda mais longe e passa a afirmar que a filosofia é, então, “uma ontologia fenomenológica e universal que parte da hermenêutica da presença, a qual, enquanto analítica da existência, amarra o fio de todo questionamento filosófico no lugar de onde ele brota e para onde retorna”48. O item que se segue é justamente sobre esse lugar, no qual o questionamento filosófico é capaz de ir e vir ao encontro dos fenômenos na abertura originária proporcionada pela hermenêutica da factidade do ser-aí – ser esse que é no mundo.
2.1.1 Sobre o conceito de mundo na fenomenologia Heideggeriana49
Acima foi afirmado que a expressão “ser-no-mundo” está a indicar que o ser-aí tem um modo de ser que, em sendo, já está a se relacionar com seu ser numa estrutura compreensiva. Tal afirmativa demonstra que o ser-aí existe, o que nos serve, portanto, como um conceito formal de existência. Demonstra, ainda que implicitamente, que o ser-no-mundo é uma constituição necessária a priori do ser-aí, representando uma unidade dos conceitos ser-em e ser-no-mundo, de forma que o em abarque tanto ser-em-um-mundo quanto ser-junto ao mundo50.
Ser-em enquanto constituição ontológica do ser-aí é um existencial, razão pela qual ser-em não contém dimensões espaciais apenas, pois em tem um significado que vai além de um mero “estar dentro de algo”. Esse “em” importa no morar em e junto (em um mundo e junto a um mundo, respectivamente), de forma que o ser-em pertence ao ente que é, que existe. Com isso o filósofo afirma que o ser-em é a expressão formal e existencial do ser do ser-aí que possui a “constituição essencial de ser-no-mundo”51.
48 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., p. 78. Conforme afirmado na nota nº xxxxx, a tradução Brasileira utilizada refere-se a Dasein como presença.No entanto, por motivo de cautela, optamos por ressaltar que onde lê-se “presença” na citação ora em voga, leia-se “ser-aí”.
49 STEIN, Mundo vivido..., op. cit., pp. 59-168. Não desconhecemos a origem do termo Lebenswelt, traduzido para o português como “mundo vivido”, introduzido por Husserl à sua fenomenologia transcedental e posteriormente criticado por Heidegger. Ocorre que a apresentação dos distintos modos de filosofar, bem como a distinção entre os conceitos de Lebenswelt husserliano e de In-der-Welt-seins Heideggeriano, demandaria certamente um capítulo de tese específico a respeito do tema. Todavia, tais explicações representariam um desvio no caminho teórico aqui proposto, motivo pelo qual o item ora trabalhado apenas introduz o conceito preliminar de mundo em Heidegger, em especial a partir da definição oferecida em Ser e Tempo, pois essencial à conexão do método fenomenológico hermenêutico apresentado à Crítica Hermenêutica do Direito – trabalhada no item 2.2 e que serve de fio condutor das considerações realizadas sobre o movimento Direito e Literatura nos capítulos posteriores.
50 HEIDEGGER, Ser e Tempo, op. cit., pp. 98-100. Da mencionada “unidade” surge a possibilidade de se indagar a respeito da estrutura ontológica do conceito de mundo em Heidegger, no entanto, por motivos de delimitação do estudo aqui realizado, tal tema não deve ser desenvolvido. Nos contemos à apresentação do conceito preliminar de mundo pelos motivos acima elencados.
Em sendo o homem o ente privilegiado que compreende o ser por operar previamente com a compreensão implícita de seu próprio ser, este mundo – no qual o ser-aí é em – já implica desde sempre uma revelação do que o homem mesmo é. Ou ainda, uma revelação52 do que nós somos enquanto seres que (se) compreendem (n)o mundo junto aos demais entes intramundanos. Esta revelação, também permite ver, encontrar e conhecer esses “outros entes” porque eles “conseguem mostrar-se, por si mesmos, dentro de um mundo”53. Este é o mundo
possível de ser conhecido através da abertura originária do ser-aí. Melhor dizendo: esse mundo é a condição de possibilidade de todas as significações e significados, pois é justamente nele que se articulam os fenômenos que podem ser compreendidos e conhecidos.
Ernildo Stein, atento à ruptura paradigmática causada por Heidegger na filosofia, ensina que esse conceito de mundo “é fundamental no sentido em que aí está o reduto último da nossa racionalidade; é ali que termina qualquer interrogação, porque para trás disso não há como chegar”54. Não é possível ir para trás desse mundo, justamente porque é dali que o
ser-no-mundo faz brotar os sentidos pela concretude de sua existência. Dessa última afirmativa é imperioso destacar a conceituação provisória de: i) mundo como aquilo de onde brota o sentido; ii) ser-no-mundo como ente que, ao existir (falar, agir, interagir, pertencer), faz brotar sentidos por toda a parte55.
Isso tudo significa que o ser-aí, o Dasein, não é apenas o homem enquanto ser humano existente, mas sim a descrição da estrutura que justifica tanto o porque o homem pode ser pensado quanto porque pode ser pensada a realidade. É a tentativa Heideggeriana de encontrar a possibilidade de discursar sobre a razão e sobre a realidade a partir de uma ontologia – adjetivada de fundamental por possibilitar tal empreitada56.
Isso somente é possível, pois Heidegger antecipa o conceito de mundo à relação do homem com os entes intramundanos, proporcionando, portanto, o onde e o como os fênomenos ocorrem, isto é, onde tal relação encontra sua condição de possibilidade. Seu fundamento. É por isso que o filósofo pode afirmar que “o conhecer em si mesmo se funda num já-ser-junto-ao-mundo”, no qual o ser do ser-aí se constitui de modo essencial, porque conhecer é um modo de ser do ser-aí enquanto ser-no-mundo57. E esse modo de ser é ligado à compreensão. É um modo de ser hermenêutico.
52 STEIN, Mundo vivido..., op. cit., p. 69. 53 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., p. 104. 54 STEIN, Mundo vivido..., op. cit., p. 55. 55 Idem, ibidem, p. 55.
56 Idem, ibidem, pp. 134-135,
Esse modo de ser, entretanto, atrelado à facticidade do ser-aí, constitui uma hermenêutica da factidade como interpretação ontológica de si mesma. Isso o filósofo define como “uma hermenêutica que elabora ontologicamente a historicidade” do ser-aí “como condição ôntica de possibilidade da história fatual”58. Essa condição ôntica de possibilidade da história fatual tem sua concretude enraizada no mundo em que o ser-aí é. E justamente porque nos compreendemos hermeneuticamente a partir deste mundo é que podemos afirmar que o conceito de mundo Heideggeriano já traz em si uma dimensão prática, pois é o “modo de ser e a condição de possibilidade de ser da própria existência humana”59.
O que se tenta fazer ver aqui é que Heidegger pressupõe uma espécie de estrutura antecipatória dos significados, que deve ser descoberta pela hermenêutica da facticidade – a analítica existencial do Dasein – e que, por estar imersa na temporalidade, nas três dimensões da estrutura temporal do ser-aí60, resta preservada a dimensão de um horizonte a ser ainda sempre conquistado, seja em direção ao passado ou ao futuro61. A introdução do tempo como
horizonte de compreensão do ser, assegura o conceito de mundo como condição de possibilidade. De mundo possível.
Esse mundo entendido como condição de possibilidade que não limita o horizonte de compreensão à dimensão meramente empírica (ante sua inserção no horizonte da temporalidade) permite Heidegger afirmar, ao fim do §7º de Ser e Tempo, que acima da realidade está a possibilidade. E que a “compreensão da fenomenologia depende unicamente de se apreendê-la como possibilidade”62.
É esse mundo como condição de possibilidade que fundamenta o pensar filosófico, que busca ir para as coisas elas mesmas63, sempre a caminho da compreensão dos fenômenos no sentido fenomenológico, ciente de que “atrás” dos fenômenos da fenomenologia não há absolutamente nada64. E é nesse método fenomenológico que este trabalho se fundamenta. Vejamos, pois, como é a transposição desse filosofar para o filosofar no direito.
58 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., p. 78. 59 STEIN, Mundo vivido..., op. cit., pp. 68 e 180.
60 Sobre ser-junto-das-coisa, já-ser-em e ser-adiante-de-si, respectivamente presente, passado e futuro, ver nota nº 43.
61 STEIN, Mundo vivido..., op. cit., pp. 168. 62 HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., p. 78. 63 Idem, ibidem, p. 74.
2.2. AS GRANDES LINHAS DE UMA HERMENÊUTICA JURÍDICO-FILOSÓFICA
Inicialmente denominada de Nova Crítica do Direito, a Crítica Hermenêutica do Direito iniciou-se como a busca pelo ferramental necessário à interpretação do Direito fora do paradigma em que inserida a hermenêutica jurídica tradicional, pois as práticas interpretativas desta são ainda refratárias à viragem linguística de cunho pragmatista-ontológico ocorrida contemporaneamente65. Com isto, a interpretação jurídica ainda tenderia a ocorrer numa relação sujeito-objeto e não sujeito-sujeito, ou seja, fora do paradigma da intersubjetividade. Este estar-fora-do-paradigma-da-intersubjetividade condiciona a hermenêutica tradicional a pensar a linguagem como um terceiro elemento à parte da relação intérprete (sujeito) e Direito (objeto).
Em outras palavras, a linguagem é vista como mera transportadora dos sentidos objetificados nos textos legais à consciência do intérprete que sobre eles se debruça. Esta objetificação importa na crença de que os sentidos estão inseridos no texto e que cabe ao intérprete extraí-los. Mais específicamente: quando o intérprete olha para o texto legal e o tem como algo posto, algo dado (entregue à sua compreensão), cujo sentido será alcançado através da interpretação que parte de si (intérprete), passa pela linguagem e, por fim, alcança e compreende o objeto (aqui, o texto legal), há a objetificação dos sentidos como se estes fossem imóveis, imutáveis e prescindissem da facticidade e historicidade.
No entanto, por vezes, sob o pretexto de superar essa objetificação de sentidos do texto legal, sustentado pela linguagem que é tida como um instrumento de comunicação do conhecimento, o intérprete passa a assenhorá-la, a apoderar-se da linguagem, de forma que os sentidos não estão mais no texto em si, mas no que aquele diz que estes são66. É a consagração do subjetivismo e voluntarismo.
Passa-se, então, da objetificação à atribuição de sentidos pelo intérprete a partir de si – e isto decorre deste ter-a-linguagem como uma terceira coisa entre sujeito e objeto. Esta polaridade entre objetivismo e subjetivismo é identificada no interior da CHD como paradigma de dupla-face (ou paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência)67: primeiro a objetificação, de origem na metafísica clássica; depois, o subjetivismo, o voluntarismo e a discricionariedade, identificáveis na filosofia da consciência, também denominada de metafísica moderna.
65 STRECK, , Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2014., p. 19, itálico do autor.
66 Idem, Hermenêutica jurídica..., op. cit., pp. 117-119. 67 Ibidem, pp. 85-95.
A CHD busca, assim, desconstruir este paradigma metafísico-objetificante que possibilita o assujeitamento de sentidos, pois a maior consequência desta objetificação é que o direito deixa de ser pensado em seu acontecer e passa a ser visto como uma mera racionalidade instrumental a existir à parte da sociedade68, como que suspenso na temporalidade. A CHD busca, então, pensá-lo em seu acontecer69 e assim o faz a partir da ontologia fundamental de Martin Heidegger, continuada em certa maneira pela hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer70. Este pensar-o-direito-em-seu-acontecer é a superação do mencionado paradigma de dupla-face e representa, necessariamente, uma análise antimetafísica71 do Direito.
2.2.1. Da diferença ontológica entre texto e norma
Ao enfrentar o paradigma filosófico dominante, a CHD busca des-cobrir o acontecer do Direito, uma vez ter sido este encoberto por aquele. Esse enfrentamento é realizado a partir da imersão filósofica no paradigma hermenêutico (Heidegger) e pelo enfrentamento da questão acontecimento do conhecimento (Gadamer)72.
A diferença entre este pensar-o-direito no interior da CHD em comparação ao paradigma de dupla-face é, sem dúvidas, decorrente da função da linguagem nos respectivos paradigmas filosóficos. Isto porque, neste último o pensar é dependente da filosofia da consciência e da objetificação dos sentidos do texto, como se esses fossem provenientes de um “lugar virtual”, ou de um “lugar fundamental”73. Ou seja, o texto traz seus sentidos em si mesmo e, desta forma,
basta que o intérprete lance mão da linguagem a si disponível (como que uma ferramenta) para descrevê-los.
68 STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica e o acontecer (ereignen) da Constituição: a tarefa de uma crítica do Direito. In: O direito. Lisboa. 2011. A. 133. Nº 3. pp. 581-613. STRECK,Jurisdição constitucional e decisão jurídica, op. cit., pp. 270-274.
69 Idem. A hermenêutica e o acontecer (ereignen) da Constituição: a tarefa de uma crítica do Direito. In: O direito. Lisboa. 2011. A. 133. Nº 3. pp. 581-613; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica, op. cit., pp. 270-274.
70 Para um maior detalhamento da relação Heidegger-Gadamer na formação da CHD, cfr: STRECK,Lenio Luiz.
Hermenêutica jurídica e(m) crise, op. cit., capítulo 10.
71 Ibidem, p. 21.
72 O ponto de partida da construção teórica de Streck é, primordialmente, a tradição positivista que se segue ao positivismo kelseniano, ou seja, as correntes teóricas que admitem discricionariedades interpretativas quando da aplicação do Direito. No entanto, o autor não se preocupa em discutir eventuais inconsistências da teoria kelseniana, mas sim em explorar e enfrentar o problema lançado por Kelsen, a saber, a ideia de discricionariedade
do intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da “moldura da norma”. Já seu ponto de chegada, é o
caminho interpretativo que leve ao alcance daquilo que chama de resposta adequada – nem a única, nem a melhor, mas sim a adequada à Constituição. Cfr: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica
e Teorias Discursivas. 5. ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 35, grifo nosso. Sobre inconsistências na obra
kelsenia, conferir: LAMEGO, José. A teoria pura do direito entre logicismo e voluntarismo. In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles. Coimbra. 2012. pp. 129-142. Vol. 1. Idem., O que é a Teoria Pura do direito?
In: LAMEGO, José. Caminhos da filosofia do direito kantiana. Lisboa. AAFDL. 2014. pp. 99-112.
Dito de outra forma: O fundamento do texto, seu sentido, é buscado na subjetividade do intérprete, à parte da historicidade e facticidade do Direito e do caso a ser decidido. Ou ainda: O sujeito é condição de possibilidade do real74. Isto importa no sujeito que assujeita (toma para si e dá a partir de si) os sentidos do objeto analisado. É este o assujeitamento do objeto que caracteriza a acima mencionada relação sujeito-objeto.
Com isto, o interprete se depara com o texto (ente) e o pensa como texto em si mesmo, cujo sentido (seu ser) está nele inserido e apto a ser extraído, sem indagar-se a respeito de sua construção – de seu sentido – a par de sua historicidade e factidade. Há, portanto, o encobrimento do sentido, do ser, do texto legal. Citando Heidegger, podemos afirmar que enquanto esse modo de pensar representa o ente enquanto ente, refere-se, certamente, ao ser; todavia, pensa, constantemente, apenas o ente como tal e precisamente não e jamais o ser como tal. A “questão do ser” permanece sempre a questão do ente75.
Esta lição do filósofo alemão nos permite ver com clareza que o intérprete refém do mencionado paradigma de dupla face se detém na objetificação da linguagem, de forma a pensá-la enquanto objeto e não enquanto conservação da manifestação do ser, pois, afinal, a linguagem é a casa do ser76. E isto representa o anteriormente mencionado esquecimento do
ser (sentido), porque pensado enquanto ente, ou seja, o texto é pensado enquanto texto-em-si-mesmo, como um texto “dado” (entregue à consciência) e não como representação da construção intersubjetiva do Direito da sociedade em movimento na temporalidade.
Em contrapartida, na CHD, os sentidos são construídos num a priori compartilhado, logo, não estão contidos no texto-enquanto-texto-em-si-mesmo, nem na subjetividade do intérprete que busca atribuir-lhe sentido a partir de si.
É este pensar-o-texto-enquanto-texto-em-si-mesmo, como se os sentidos nele repousassem e pudessem ser daí retirados – sem maiores preocupações a respeito de sua construção intersubjetivamente compartilhada, ou seja, de sua historicidade na tradição –, que sustenta “o império da objetificação”77. Isto, em termos filosóficos, é o esquecimento do ser
(sentido), pois pensado como ente, como um texto “dado” à consciência e não como fruto da mencionada construção intersubjetiva do direito.
74 STEIN, Uma breve introdução à filosofia, op. cit., p. 75.
75HEIDEGGER, Martin. Cartas sobre o humanismo. Trad. de Rubens Eduardo Frias. 2 ed. rev. São paulo. Centauro. 2005, p. 35, grifo nosso.
76 Idem, ibidem, p. 8.
77 STEIN, Ernildo. “Novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade”. In: STRECK, Lenio Luiz.
Jurisdição constitucional e decisão jurídica. In: STRECK, Jurisdição constitucional e decisão jurídica, op. cit.,
É este esquecimento do ser, oriundo do objetivismo filosófico, que a CHD busca desconstruir para, assim, trazer à tona o acontecer do Direito. Queremos demonstrar que a CHD, cujo horizonte de problematização parte da ontologia fundamental Heideggeriana, busca as condições de possibilidade de ruptura com o pensamento objetificador dominante na dogmática jurídica78, pois o intérprete não está situado em posição privilegiada em relação ao texto. Não está ele diante do mundo dos objetos, mas sim, inserido no mundo através da linguagem e do discurso.
Essa desconstrução é possibilitada, em primeiro lugar, pelo reconhecimento de que a linguagem é condição de possibilidade de acesso ao mundo, logo, o sujeito é dependente dela, pois inserido em um mundo linguístico – constituído pela linguagem. Possível dizer, ainda, com apoio em Streck, que “estamos mergulhados em um mundo que somente aparece (como mundo) na e pela linguagem. Algo só é algo se podemos dizer que é algo. Este poder-dizer é linguisticamente mediado, porque nossa capacidade de agir e de dizer-o-mundo é limitada e capitaneada pela linguagem.” 79
Este mundo linguisticamente mediado configura a inserção do próprio homem neste mundo de significados e significantes intersubjetivamente compartilhados, afinal, a linguagem “nasce do ser e com o ser, que é o modo como o homem primeiro compreende a si e às coisas”80.
Dito de outra forma: o homem está desde sempre inserido no mundo pela linguagem, cujos sentidos residem numa construção e num compartilhamento da ordem do a priori. Isto faz com que a linguagem passe a ser o próprio ambiente que o direito habita81.
Desta forma, supera-se tanto o objetivismo quanto o subjetivismo82, afinal, os sentidos não estão nem nos textos (ou coisas), nem na consciência assujeitadora do intérprete, mas sim no mundo em que o homem está desde sempre inserido e a compartilhar com outros homens. Eis o desenho do paradigma da intersubjetividade, sustentado na relação sujeito-sujeito.
Esta inserção do homem desde sempre num mundo-compartilhado-com-outros-homens e mediado pela linguagem, o permite compreender a si enquanto inserido num mundo de sentidos compartilhados e nisto reside seu dar-se conta de sua ex-sistência. Este dar-se-conta-de-si-ao-compreender-o-mundo-em-que-se-insere é por Heidegger chamada de “a clareira do
78 STRECK, Hermenêutica jurídica e(m) crise, op. cit., p. 22. 79 Idem, ibidem, pp.295-296
80 STEIN, Uma breve introdução à filosofia,2 ed. Ijuí. Editora Unijuí. 2005, p. 55. 81 Idem, Novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade, op. cit., p. 16.
82 “[...] objetivista é a postura hermenêutico-interpretativa que organiza o seu processo de determinação do sentido a partir de um aprisionamento do sujeito que conhece ao objeto que é conhecido; ao passo que subjetivista é a postura hermenêutico-interpretativa que espelha o paradigma da filosofia da consciência, no interior do qual o intérprete é o dono dos sentidos.” STRECK, Hermenêutica jurídica e(m) crise, op. cit., p. 144, itálicos no original.
