TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.780/2021-2
GRUPO I – CLASSE VII – Plenário TC 013.780/2021-2
Natureza: Representação
Entidade: Ministério da Economia
Representante: Claro S.A. (CNPJ: 40.432.544/0001-47)
Representação legal: Fernando Crespo Queiroz Neves (OAB/SP138094); Luiz Piauhylino de Mello Monteiro (1.296- A/OAB-DF) e outros, representando Claro S.A.; Alessandra de Sá Del Debbio (139.272/OAB-SP) e outros, representando Microsoft do Brasil Importação e Comercio de Software e Vídeo Games Ltda.
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA
CAUTELAR. PREGÃO ELETRÔNICO PARA
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE COMPUTAÇÃO EM NUVEM. CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. INDEFERIMENTO DOS REQUERIMENTOS PARA INGRESSO NOS AUTOS COMO PARTE INTERESSADA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.
ARQUIVAMENTO.
RELATÓRIO
Transcrevo a seguir, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, a instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (peça 36), cujas conclusões contaram com a anuência do titular daquela unidade técnica (peças 37).
“INTRODUÇÃO
1. Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar inaudita altera pars (peça 2), que trata de possíveis irregularidades ocorridas no Ministério da Economia (ME), em vista da realização de licitação, modalidade Pregão Eletrônico 18/2020, para eventual contratação de empresa especializada para prestação de serviços gerenciados de computação em nuvem, sob o modelo de cloud broker (integrador) de multi-nuvem, que inclui a concepção, o projeto, o provisionamento, a configuração, a migração, o suporte, a manutenção e a gestão de topologias de serviços em dois ou mais provedores de nuvem pública, conforme informações constantes do Termo de Referência (peça 26). O valor estimado da contratação foi de R$ 370.475.894,80 (peça 26, p. 30).
2. Conforme mostram as informações extraídas do Sistema ComprasNet, o resultado da licitação foi divulgado em 27/4/2021, após o julgamento de recursos apresentados, sendo homologada a empresa Extreme Digital Consultoria e Representações Ltda. – (EDS) - como vencedora do certame, pelo valor total de R$ 65.941.419,04 (peça 27), composto dos itens (peça 28):
Estimado Proposto pela EDS
Serviço Unidade Quantidad
e R$ Total R$ R$ Total R$
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Computação em nuvem – Infraestrutura como Serviço (IaaS)
Serviço de Computação em Nuvem – USN
22.139.832 9,75 215.863.362,00 1,88 41.622.884,16
Computação em nuvem –
Plataforma como Serviço (PaaS)
Serviço de Computação em Nuvem – USN
13.605.864 10,38 141.228.868,32 1,51 20.544.854,64
Computação em nuvem – Software como Serviço (SaaS)
Serviço de Computação em Nuvem – USN
784.392 9,71 7.616.446,32 0,62 486.323,04
Gerenciamento e Operação de recursos em nuvem
Instância gerenciada por mês
25.636 86,76 2.224.179,36 86,7 0
2.222.641,20
Migração de Recursos Computacionais
Instância de Computação migrada
1.404 270,77 380.161,08 259, 00
363.636,00
Migração de Banco de dados
Instância de Banco de Dados migrada
616 270,77 2.996.083,40 255, 00
157.080,00
Treinamento Turma de treinamento
68 44.060,05 544.000,00 8.00 0,00
544.000,00 Totais 370.475.894,80 65.941.419,04
HISTÓRICO
3. A representante alegou, em síntese, que a habilitação da empresa que ofertou o menor lance foi ilegalmente efetivada, por não cumprir os requisitos de qualificação técnica dispostos nos itens 9.11.1.2, 9.11.1.3 e 9.11.1.4 do Edital (peça 7, p. 88) e 17.2.1.4, 17.2.1.5 e 17.2.1.6 do Termo de Referência (peça 7, p. 45), visto que:
3.1. os atestados de capacidade técnica apresentados não teriam respaldo nos contratos celebrados para a execução dos serviços; e
3.2. os atestados de capacidade técnica apresentados não comprovariam expertise da empresa para serviços de “nuvem pública”.
4. Com citação da Súmula TCU 263, fez uma descrição de cada um dos atestados que não comprovariam que os produtos ofertados pela vencedora do certame não teriam semelhança com o objeto a ser contratado, na tentativa de demonstrar que, dos treze atestados apresentados pela EDS, cinco foram desconsiderados, sendo reclamado:
4.1. Atestado ACT01-Sefaz-RJ-008 – o objeto descrito nos documentos de contratação firmado não teria qualquer semelhança ou correlação com o objeto da contratação em análise, visto que os serviços de nuvem foram prestados pela EDS como “testes”, fora do escopo do contrato firmado, e sem qualquer remuneração pelo contratante; foi aceito pela equipe de pregão após diligência, mas sem verificação da veracidade das informações;
4.2. Atestado ACT03-In.Pacto – a equipe da licitação simplesmente acreditou no texto apresentado, sem efetivar nenhuma validação ou diligência complementares; parece ter ocorrido, somente, consultoria; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência;
4.3. Atestado ACT04-Sefaz-RJ-027 – o objeto descrito nos documentos de contratação é
totalmente diferente do apresentado no atestado, não havendo previsão de
provisionamento e pagamento de máquina virtual ou banco de dados e não apresentando
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semelhança ou compatibilidade com o objeto licitado; foi aceito pela equipe de pregão após diligência, mas sem verificação da veracidade das informações;
4.4. Atestado ACT05-Citinova – decorrente de contrato cujo objeto é de aquisição de licenças de software, sem qualquer correlação com a contratação; foi aceito pela equipe de pregão após diligência, mas sem verificação da adequação das informações;
4.5. Atestado ACT07-Proderj – tem origem em contrato cujo objeto é de sustentação de infraestrutura e implementação de novo Data Center, sem qualquer correlação com a contratação; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência;
4.6. Atestado ACT09-Prodesp – contratação realizada para fornecimento de uso, subscrição, manutenção e suporte de licenças Oracle, com uma correlação entre o serviço uma possível quantidade mínima de máquinas virtuais que poderiam ser configuradas; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência;
4.7. Atestado ACT011-MJ-DF – ARP cujo objeto é aquisição de Licenças de Sistema Gerenciados de Bancos de Dados Oracle e Options, sem correlação com o objeto da licitação e com prazo de início menor que um ano; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência; e
4.8. Atestado ACT012-Seplag-DF – ARP cujo objeto é aquisição de Licenças de Sistema Gerenciados de Bancos de Dados Oracle e Options, não tendo relação com a contratação em referência, sem correlação com o objeto da licitação e com prazo de início menor que um ano; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência.
5. Além disso, a representante argumenta que a equipe de licitação adotou critérios subjetivos para aceitação dos atestados, em detrimento às regras e ditames do Edital, visto que remanescem dúvidas sobre a acuidade das informações prestadas no procedimento licitatório.
6. Por fim, solicita sua admissão como interessada no processo, uma vez que a solução da presente representação lhe afeta diretamente.
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
7. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.
8. Ainda, conforme dispõe o art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, está presente na representação o interesse público para o trato da suposta ilegalidade, pois a habilitação de empresa vencedora de processo de pregão eletrônico sem atestados que comprovassem sua capacidade técnica, poderia, em tese, ensejar prejuízo ao erário, decorrente de potencial prestação inadequada de serviços e violação aos princípios insculpidos na legislação vigente.
9. Além disso, a empresa Claro S.A. possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no art. 237, inciso VII, do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.
10. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua
procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do RI/TCU, aplicável às
representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo Regimento.
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EXAME TÉCNICO
11. De princípio, o que se se verifica é que a empresa Claro (representante) apresentou recurso contra a decisão da pregoeira que declarou a empresa EDS como vencedora do Pregão Eletrônico 18/2020, conforme Ata da Sessão pública (peça 29). Constata-se, também, que as alegações, ora apresentadas, são muito semelhantes àquelas já rejeitadas pela equipe do pregão.
12. Nas respostas aos questionamentos apresentados nesse recurso, a pregoeira (peça 30, p. 26, item 4.1) concluiu, por serem tratadas matérias de cunho eminentemente técnico, pela necessidade de ouvir a manifestação da área demandante, acerca de todos os pontos levantados.
13. A equipe técnica manifestou-se sobre os questionamentos trazidos contra a aceitação dos atestados, em resumo, não acolhendo as alegações de irregularidade, conforme a seguir:
13.1. Atestado ACT01-Sefaz-RJ-008 – conforme a Súmula 263 do TCU, o que se deve exigir como requisito para a comprovação da capacidade técnica é a apresentação de documentos que demonstram ter a empresa atuado em atividade pertinente e compatível em serviços com características semelhantes; não existe exigência de que o objeto do contrato referenciado no atestado se referencie a serviço de computação em nuvem pública; após diligência, consignou-se que, além de o atestado declarar que o serviço de nuvem foi prestado, existem ordens de compra junto ao provedor do serviço Oracle, apresentando produtos e serviços de nuvem com características de nuvem pública e infraestrutura como serviço (IaaS), além de cartas de autorização para a EDS realizar compra de serviços de nuvem em seu nome;
13.2. Atestado ACT02-RP-058 – não foi admitido para fins de comprovação de capacidade técnica;
13.3. Atestado ACT03-In.Pacto – a Súmula 263 do TCU não permite exigir a comprovação de correlação específica entre o objeto do contrato do qual emana o atestado e o objeto da licitação, solicitando-se a comprovação de que a empresa de fato atuou em atividade pertinente e compatível de serviços com características semelhantes; não cabe a argumentação referente ao tempo da contratação, visto que inexiste qualquer disposição legal ou exigência de que a comprovação de capacidade técnica, de entidade empresarial, por meio de atestado, deva ser maior ou menor que um determinado período temporal estabelecido; o fornecimento de plataforma de gestão de multi-nuvem Morpheus Data, com portal unificado de gestão de recursos para nuvem pública e privada, com capacidade de provisionamento, automação, gestão de segurança, monitoramento de instâncias e aplicações e bilhetagem dos recursos em diferentes provedores, comprova a adequação ao edital;
13.4. Atestado ACT04-Sefaz-RJ-027 – da mesma forma, o recurso trouxe a argumentação
restritiva e ilegal de necessidade de estrita identidade entre o objeto do contrato e o
conteúdo do atestado de capacidade técnica, sendo que nos termos de referência das
contratações promovidas pela Sefaz-RJ existem elementos que fazem referência à
prestação de serviços de nuvem; o que novamente remete à Súmula 263 do TCU; o
quantitativo de equipamentos e a prestação dos serviços apontados no atestado foi
comprovado, inclusive, em resposta à empresa Claro efetuadas pela Sefaz-RJ, em
atendimento a questionamento feito por meio da Lei de Acesso à Informação (LAI), em
9/4/2021; à equipe de licitação não cabe o papel de fiscalizar outros órgãos, devendo se
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limitar à realização de diligências aos mesmos, que possuem fé pública e presunção de veracidade;
13.5. Atestado ACT05-Citinova – da mesma forma, foi demonstrada a conexão irrestrita entre o objeto do contrato e da licitação, bastando que se avalie a semelhança e a compatibilidade com os serviços realizados; o foco da habilitação é a capacidade da empresa em realizar atividade semelhante e compatível com o que será contratado; a ferramenta oferecida, CloudForms, é referência de mercado;
13.6. Atestado ACT06-Cedae – foi revista a posição inicial, passando-se a desconsiderar esse atestado para fins de habilitação;
13.7. Atestado ACT07-Prod – foi admitido, apenas, para a comprovação de capacidade técnica para ferramenta de gestão como painel ou portal de gerenciamento ou plataforma para recursos de nuvem, visto que a ferramenta demonstrada (CloudForms da RedHat) sabidamente detém essa capacidade;
13.8. Atestado ACT08-Anvisa – não foi admitido para fins de comprovação de capacidade técnica;
13.9. Atestado ACT09-Prodesp – foi admitido, apenas, para fins de comprovação de capacidade técnica na parte referente a máquinas virtuais, sendo incontroverso o conteúdo de produtos Oracle em nuvem pública e de infraestrutura como serviço (IaaS), inclusive com aposição de números de séries constantes dos atestados; a empresa Claro atacou, de forma indevida, a questão da identidade estrita das atividades do atestado com o contrato, contrariando a jurisprudência consolida do TCU;
13.10. Atestado ACT10-Camdep – não foi admitido para fins de comprovação de capacidade técnica;
13.11. Atestado ACT11-MJ-DF – foi admitido, apenas, para fins de comprovação de capacidade técnica na parte referente a máquinas virtuais, sendo incontroverso o conteúdo de produtos Oracle em nuvem pública e de infraestrutura como serviço (IaaS), inclusive com aposição de números de séries constantes dos atestados; a empresa Claro atacou, de forma indevida, a questão da identidade estrita das atividades do atestado com o contrato, contrariando a jurisprudência consolida do TCU;
13.12. Atestado ACT12-Seplag-DF – foi admitido, apenas, para fins de comprovação de capacidade técnica na parte referente a máquinas virtuais, sendo incontroverso o conteúdo de produtos Oracle em nuvem pública e de infraestrutura como serviço (IaaS), inclusive com aposição de números de séries constantes dos atestados; a empresa Claro atacou, de forma indevida, a questão da identidade estrita das atividades do atestado com o contrato, contrariando a jurisprudência consolida do TCU; e
13.13. Atestado ACT13-FIERGS – não foi admitido para fins de comprovação de capacidade técnica.
14. A área técnica do ME (CGTIC/CENTRAL/SEGES/SEDGG-ME) manifestou-se, ainda, sobre a adequação da ferramenta/plataforma de gerenciamento de serviço de nuvem Morpheus Data, ofertada e utilizada pela EDS em outros contratos, aos objetivos da licitação, comprovada pela documentação apresentada e pela posição de liderança constante do Magic Quadrant da consultoria Gartner (peça 30, p. 34): após “análise aprofundada dos atestados apresentados” opinou pela habilitação técnica da EDS (peça 30, p. 53).
15. Assim, lastreada pela análise técnica da equipe demandante, a pregoeira concluiu que
os argumentos recursais apresentados não suscitavam viabilidade de reconsideração e
manteve a decisão que declarou a empresa Extreme Digital Consultoria e Representações
Ltda. vencedora do Pregão Eletrônico 18/2020.
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16. Outro ponto de destaque sobre a narrativa trazida pela representante diz respeito à afirmação de que houve aceitação de atestados que mostravam utilização de ferramentas somente para teste (parágrafo 4.1), o que se mostra bem diferente da realidade, visto que a “utilização em ambiente de testes” não tem o mesmo significado de “utilizar apenas para testes” e faz parte do escopo de operação de qualquer sistema de TIC.
17. Pela análise da documentação retro mencionada, restou evidente que não ocorreu julgamento com utilização de critérios subjetivos ou inexistentes no edital do PE. Pelo contrário, o que se mostra foi a existência de zelo da pregoeira em solicitar a análise da equipe técnica e em realizar as diligências que achou necessárias, visto que o edital do pregão previa (peça 7, p 88), em seu item 9.11.1.1, que, para fins da comprovação da qualificação técnica, os atestados deveriam dizer respeito a características mínimas de serviços executados e, não, com o objeto dos contratos firmados pela empresa vencedora, como quis fazer constar a representante.
18. Em resumo mostra-se como os atestados foram utilizados para comprovação das funcionalidades exigidas no Edital e no Termo de Referência (peça 33, p. 4):
19. Cabe esclarecer, segundo a jurisprudência do TCU, que na fase de habilitação deve- se avaliar a pessoa da licitante e sua capacidade de honrar com as obrigações dispostas na licitação na fase de execução contratual. Portanto, não se deve realizar exigências impertinentes ou descabidas para fins de habilitação (Acórdão 934/2021-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas), sob pena de restrição indevida ao caráter competitivo da licitação.
20. De todo modo, como demonstrado, a representante quer demandar do TCU que seja
uma Corte de recursos superior às decisões emanadas nas esferas administrativas, o que
não lhe compete (Acórdão 431/2016-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno
Dantas), onde são citados como jurisprudência assentada desde, pelo menos, a Decisão
209/1999-TCU-Plenário, e vem sendo reiteradamente confirmada, conforme as seguintes
ementas:
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Não compete constitucionalmente ao TCU decidir sobre reclamações de particulares para a salvaguarda de seus eventuais direitos e interesses subjetivos juridicamente tutelados - (Acórdão 2321/2015-TCU-Plenário);
A procedência de representações formuladas com base no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993 está atrelada ao resguardo do interesse público, de forma a evitar a atuação do TCU na defesa de interesses particulares junto à Administração Pública. Nesses casos, a unidade técnica responsável pela instrução do processo deve deixar explícita a potencial grave lesão ao erário, sempre que existir, devidamente quantificada ou estimada, quando possível, bem como confrontar as consequências da atuação ou não do TCU em cada caso (Acórdão 2082/2014-TCU-Segunda Câmara);
A competência do Tribunal de Contas da União, nos processos de representação, se destina a assegurar primordialmente a observância do interesse público, e não de interesse meramente privado - (Acórdão 3273/2013-TCU-Plenário);
Não se deve utilizar de representação perante o TCU para tutelar interesse individual - (Acórdão 5826/2012-TCU-Segunda Câmara);
O objetivo da denúncia é atender ao interesse público, sendo que esse instituto não se presta à tutela de interesse subjetivo do denunciante, casos em que torna evidente a ausência de legitimidade para a interposição de recurso por parte deste - (Acórdão 48/2012-TCU-Plenário);
Os processos de controle externo, em especial as representações, são direcionados à preservação do interesse público, e não à tutela de direitos subjetivos de terceiros ou do representante - (Acórdão 8203/2011-TCU-Segunda Câmara);
Eventuais apelos à tutela de direitos subjetivos de que se declaram titulares as pessoas físicas ou jurídicas não se qualificam para provocar a atuação fiscalizadora do controle externo - (Acórdão 2471/2011-TCU-Segunda Câmara).
21. Deve ser considerado, também, que a equipe do pregão, apoiada pela equipe técnica, julgou improcedentes, ainda, outros recursos, com o mesmo rigor técnico verificado nos detalhes do julgamento do recurso da empresa Claro: Telefônica Brasil S.A. (peça 33), Global Web Outsourcing do Brasil S.A. (peça 31) e AX4B – Sistemas de Informática Ltda.
(peça 32).
22. Faz-se importante considerar, ainda, que a empresa EDS apresentou uma proposta de R$ 65.941.419,04, valor quase R$ 6 milhões inferior ao da 2ª colocada (R$ 71.443.945,44) do certame (peça 34), atendendo-se a um dos principais objetivos da licitação pública, que é o da seleção da proposta mais vantajosa, destacando-se, ainda, um desconto alcançado de, aproximadamente, 82% no valor inicial orçado de R$ 370.475.894,80 (peças 35 e 34).
CONCLUSÃO
23. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º da Resolução – TCU 259/2014 (parágrafo 10).
24. No que tange ao requerimento de medida cautelar, entende-se que não se
confirmaram a existência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, visto
que as impropriedades apontadas já haviam sido devidamente descartadas pela área
técnica do ME e pela pregoeira, quando da análise dos recursos apresentados pelas
demais licitantes (parágrafos 13 a 15), não se observando a existência de julgamento que
não fosse estritamente lastreado pelo instrumento editalício (parágrafo 17).
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25. Com relação ao mérito, de acordo com as razões colocadas e com a apuração dos fatos, conclui-se que as informações constantes dos autos não trazem indicação da ocorrência de irregularidades na habilitação da empresa EDS como vencedora do PE 18/2020, mesmo porque há elementos que permitem afirmar que houve grande competitividade no certame, que resultou em preços bem inferiores ao orçamento original (parágrafo 22).
26. Não se mostra ser razoável, dessa forma, que o TCU desempenhe o papel de instância de recurso administrativo ou que seja acionado para atendimento de interesses particulares (parágrafo 20).
27. Além disso, não se coaduna com a jurisprudência da Corte, motivo pelo qual deve ser indeferido, o pedido formulado pela Claro S.A. para o ingresso como interessada nos autos, por não atender ao art. 146 do RI/TCU.
28. Por fim, cumpre ressaltar que há delegação de competência do Secretário da Sefti aos titulares das diretorias para emitir pronunciamento conclusivo em processos de representação e denúncia, desde que as propostas sejam uniformes no sentido do julgamento pelo não conhecimento ou pela improcedência, nos termos dos arts. 105 e 107 da Resolução TCU 259/2014, conforme previsto no inciso IX do art. 1º. da Portaria-Sefti 1, de 28/9/2017, razão pela qual este processo poderá ser despachado diretamente pelo Diretor ao gabinete do Relator.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
29. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
29.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art.
113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;
29.2. indeferir o requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, formulado por Claro S.A., tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;
29.3. dar conhecimento do acórdão que vier a ser proferido, do relatório, do voto e da presente instrução, à representante e ao Ministério da Economia, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos e que, caso tenham interesse, o Tribunal pode encaminhar-lhes cópia desses documentos sem quaisquer custos para V.
Sas.; e
29.3.1. arquivar o presente processo, com fundamento no art. 237, parágrafo único, c/c o art.
250, do Regimento Interno/TCU. “
2. Encontrando-se o processo em meu Gabinete, sobreveio aos autos, em 17/5/2021, petição da Microsoft do Brasil Importação e Comércio de Software e Vídeo Games Ltda. (peças 38 a 46), por meio da qual apresentou manifestação a título de novos elementos, além de requerer habilitação no feito como interessada.
3. Por essa razão, por meio do Despacho de 25/5/2021 (peça 47) restituí os autos à Sefti para
reinstrução do feito à luz dos novos elementos acostados às peças 38 a 46 e análise do pedido de
habilitação da Microsoft.
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4. A Sefti analisou a referida documentação e o requerimento da Microsoft por intermédio da instrução à peça 53, a seguir transcrita, cujas conclusões contaram com a anuência do titular daquela unidade técnica (peça 54).
“INTRODUÇÃO
30. Tratam os autos de representação, com pedido de medida cautelar sem oitiva prévia (peça 2), contra decisão do Ministério da Economia (ME) que declarou a empresa Extreme Digital Consultoria e Representações Ltda. (EDS) vencedora da licitação realizada na modalidade pregão eletrônico (PE 18/2020), cujo objeto era a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços gerenciados de computação em nuvem, sob o modelo cloud broker de multi-nuvem, incluindo a concepção, o projeto, o provisionamento, a configuração, a migração, o suporte, a manutenção e a gestão de topologias de serviços em dois ou mais provedores de nuvem pública, conforme informações constantes do termo de referência acostado à peça 26.
31. O valor estimado da contratação era de R$ 370.475.894,80 (peça 26, p. 30). Após a disputa em sessão pública de lances, ocorrida em 27/4/2021, a EDS foi declarada vencedora, com o valor global dos menores lances correspondendo a R$ 65.941.419,04 (peça 27), desconto de aproximadamente 82% em relação ao orçamento proposto pela administração.
HISTÓRICO
32. Inconformada com o resultado do certame, a empresa Claro S/A (CNPJ:
40.432.544/0001-47) ingressou neste Tribunal com a presente representação alegando que a vencedora não possuía os requisitos de qualificação técnica exigidos no edital (peça 2), dispostos nos itens 9.11.1.2, 9.11.1.3 e 9.11.1.4 do Edital (peça 7, p. 88) e 17.2.1.4, 17.2.1.5 e 17.2.1.6 do Termo de Referência (peça 7, p. 45).
33. O argumento apresentado era o de que os atestados de capacidade técnica apresentados não teriam respaldo nos contratos celebrados para a execução dos serviços e não comprovariam expertise da empresa para serviços de “nuvem pública” e, para sustentar o alegado, a representante apresentou a este Tribunal uma descrição detalhada de cada um dos atestados que, na sua visão, não teriam conseguido comprovar a qualificação técnica da vencedora.
34. Em resumo, a Claro S/A alegou que alguns atestados apresentados se referiam a serviços de testes ou fora do escopo ou sem relação com os respectivos contratos, de modo que a representante sustenta que não poderiam as atividades terem sido usadas para emissão de atestado (atestados ACT01-Sefaz-RJ-008, ACT04-Sefaz-RJ-027, ACT05- Citinova, ACT07-Proderj, ACT09-Prodesp, ACT011-MJ-DF, ACT012-Seplag-DF). Além disso, o Ministério da Economia não teria realizado diligências complementares para verificar a sua veracidade (incluindo nessa categoria, além dos já relacionados acima, o atestado ACT03-In.Pacto).
35. A representante também apresentou questionamentos em relação aos atestados ACT02-RP-058, ACT06-Cedae, ACT08-Anvisa, ACT10-Camdep, ACT13-FIERGS, mas depois de análise expedita verificou-se que eles não tinham sido aceitos pelo Ministério da Economia, para fins de comprovação da qualificação técnica.
36. Noutro giro, a representante argumentou também que a equipe de licitação teria
adotado critérios subjetivos para aceitação dos atestados, ao arrepio das regras
editalícias, tendo em vista que ainda haveria dúvidas relevantes sobre a validade dos
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documentos de qualificação apresentados pela vencedora. Requereu, ao fim, o ingresso no processo como interessada no processo, e a suspensão cautelar do certame licitatório, sem oitiva prévia, para que no mérito, seja reconhecida a procedência total da presente representação (peça 2, p. 52).
37. O processo foi então autuado e submetido a esta unidade especializada para análise e instrução. Em avaliação preliminar, propôs-se conhecer da presente representação por preencher os requisitos de admissibilidade, em razão de estar redigida em linguagem clara, apresentar indícios de irregularidades e demonstrar liame causal entre os atos questionados e o interesse público subjacente.
38. No entanto, no exame do mérito da representação, após minuciosa análise dos argumentos em relação a cada um dos atestados questionados, esta Unidade Técnica sustentou que os questionamentos levantados pela Claro S/A não mereciam prosperar.
39. A uma, porque a jurisprudência do Tribunal é no sentido de que a apresentação de documentos que demonstram ter a empresa atuado em atividade pertinente e compatível em serviços com características semelhantes àquelas objeto da licitação é suficiente para a comprovação de qualificação técnica, não se exigindo, assim, até mesmo para evitar restrições indevidas à competitividade, que a empresa tenha atuado exatamente no mesmo objeto que se pretenda contratar (atestados ACT01-Sefaz-RJ-008, ACT03-In.Pacto, ACT04-Sefaz-RJ-027, ACT05-Citinova).
40. A duas, porque os outros atestados (ACT07-Prod, ACT09-Prodesp, ACT11-MJ-DF e ACT12-Seplag-DF) foram admitidos apenas na parte que guardava semelhança com o objeto da contratação desejada. Desse modo, mesmo que os contratos de onde se originaram os atestados não guardassem total identidade e/ou semelhança com o objeto da contratação sob análise, parte do que foi lá executado poderia servir de comprovação para os serviços que se pretendia avençar. Assim, o argumento de que os objetos eram diferentes do da contratação não merecia acolhida.
41. Quanto ao fato de algumas ferramentas terem sido desenvolvidas apenas para testes (o que, na visão da representante, invalidaria os atestados dali originados), o auditor ressaltou que não se tratava de testes (do sistema contratado), mas que o sistema era utilizado em ambiente de testes, o que são coisas diferentes.
42. Além disso, o auditor pontuou que boa parte dos argumentos apresentados pela Claro S/A nesta representação já tinham sido objeto de questionamento analisado apresentado à comissão licitante, não se configurando esta Corte como instância recursal ou de apelação das decisões soberanas daqueles órgãos, senão, em caso de manifesta ilegalidade não demonstrada. Agindo de forma diversa, estaria o Tribunal agindo em prol da defesa do interesse privado, originado no seio da disputa, e não em busca do interesse público.
43. Ressaltou, por fim, que a empresa EDS apresentou uma proposta de R$ 65.941.419,04, significativamente inferior ao da 2ª colocada (R$ 71.443.945,44) do certame (peça 34), atendendo-se a um dos principais objetivos da licitação pública, que é o da seleção da proposta mais vantajosa.
44. Desse modo, a unidade técnica entendeu não estarem presentes os requisitos para
concessão de medida cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) e, assim, propôs o
conhecimento da representação, por preencher os requisitos de admissibilidade, para, no
mérito, considerá-la improcedente. Propôs-se também indeferir o pedido de ingresso da
Claro S/A como interessada no processo, em razão do que dispõe o art. 146 do Regimento
Interno do TCU (RI/TCU).
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45. A manifestação técnica foi então submetida ao relator, mas, antes do pronunciamento daquela autoridade, deu entrada em seu gabinete petição da Microsoft do Brasil Importação e Comércio de Software e Vídeo Games Ltda., agregando novos elementos à discussão travada nestes autos e solicitando o ingresso no presente processo como interessada ou como amicus curiae (peça 40).
46. O processo foi então novamente submetido para análise e instrução dessa unidade técnica. Após o processo ter dado entrada na Sefti, novos documentos da representante Claro S/A foram protocolados aos autos. A análise dos documentos apresentados pelas empresas Microsoft e Claro S/A será feita a seguir, na seção “Exame Técnico”.
EXAME TÉCNICO
47. Por não ter participado do certame e não ter demonstrado qualquer direito seu ameaçado de lesão, direta ou indiretamente, a Microsoft não possui legitimidade para ingressar aos autos na qualidade de interessada, nos termos do art. 146 §1º, do RI/TCU. É dizer que o eventual interesse no sentido coloquial da palavra não dá à Microsoft o interesse de agir jurídico legítimo para ingressar aos autos.
48. Além disso, embora o Tribunal tenha reconhecido recentemente o instituto do amicus curiae em processos que tramitam nessa Corte, a atuação de entidades nessa qualidade dependeria da manifestação do relator e se restringiria ao fornecimento de subsídios à solução da causa, à apresentação de memoriais e à produção de sustentação oral, ressalvado o disposto no art. 138, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC), conforme precedentes firmados nos seguintes acórdãos: 2.916/2019-Plenário, Relator: Marcos Bemquerer, 1.550/2017-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues, 2.881/2013- Plenário, Relator: Weder de Oliveira, 8.332/2018-Segunda Câmara, Relator: Vital Do Rêgo.
49. Nessa condição, extraindo a inteligência do art. 138, §2º, do CPC, pressupõe-se que o amicus curiae seria entidade representativa, sem interesse direto no resultado da causa e equidistante das partes:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
50. Desse modo, a posição da Microsoft, empresa que atua no mercado concorrencial de software, não parece se aproximar daquela esperada de uma entidade representativa desinteressada no resultado do processo licitatório e que pretende unicamente contribuir tecnicamente com a Corte. Ao contrário, em disputa estão diversas soluções de TI de empresas concorrentes e é de se considerar que a Microsoft pode atuar para beneficiar seus parceiros comerciais, em detrimento daqueles que oferecem produtos de outras empresas.
51. Além disso, em sua peça vestibular, a Microsoft, embora proponha atuar como amicus curiae, age na condição de questionar novamente os atestados apresentados pela vencedora do certame, basicamente replicando os mesmos argumentos já apresentados pela Claro S/A, se aproximando da figura jurídica da assistência, não admitida ainda neste Tribunal.
52. Quanto ao mérito do que foi apresentado, a Microsoft alega que o atestado
apresentado pela vencedora oriundo da Sefaz-RJ (ACT01-Sefaz-RJ-008) não possui
serventia para comprovar a qualificação técnica, pois “não houve demonstração de que
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os serviços foram efetivamente prestados” e o ME não teria realizado diligências confirmatórias da realização do serviço. Mesmo que os serviços tivessem sido prestados, a Microsoft sustenta que não deveriam ter sido aceitos, pois se referem a atividades diferentes daqueles do objeto do edital (peça 40, p. 6-10).
53. Portanto, percebe-se, pela leitura da peça, que em momento algum a Microsoft se coloca na posição esperada de um amicus curiae, que seria a de tratar a questão em nível mais abrangente, abstrato e com uma adequada distância dos fatos; ao revés, exerce o papel de uma verdadeira assistência jurídica à representante no caso concreto, questionando procedimentos do ME e a capacidade técnica da vencedora, além da colocar em dúvida a execução do contrato na Sefaz-RJ.
54. Na mesma linha, a Microsoft também faz apontamentos em relação à suposta aceitação inadequada dos atestados emitidos pelo Ministério da Justiça (MJ) e pela Seplag que, na sua visão, deveriam ter sido rejeitados assim como o foi o atestado da Anvisa, posto que possuiriam objetos idênticos entre si, a aquisição de licenças. Como seriam contratos oriundos de uma mesma adesão, a não aceitação do atestado da Anvisa deveria ter levado à recusa dos outros dois em que não há correlação entre o objeto da contratação e o serviço prestado naquelas organizações e entre esse e os atestados fornecidos, além de o contrato ter tido duração menor do que doze meses (peça 40, p. 10- 16).
55. Na verdade, trata-se da mesma argumentação já trazida pela Claro S/A e analisada em instrução anterior, que apontou a seguinte controvérsia (peça 36, p. 2) trazida pela representante:
4.7. Atestado ACT011-MJ-DF – ARP cujo objeto é aquisição de Licenças de Sistema Gerenciados de Bancos de Dados Oracle e Options, sem correlação com o objeto da licitação e com prazo de início menor que um ano; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência; e 4.8. Atestado ACT012-Seplag-DF – ARP cujo objeto é aquisição de Licenças de Sistema Gerenciados de Bancos de Dados Oracle e Options, não tendo relação com a contratação em referência, sem correlação com o objeto da licitação e com prazo de início menor que um ano; foi aceito pela equipe de pregão sem a realização de diligência.
56. Como a questão já foi analisada em instrução anterior, uma nova avaliação sobre o mesmo ponto se faz desnecessária, ainda mais, quando a Microsoft reapresenta os mesmos argumentos, sem nada ou pouco acrescentar em relação ao item já apresentado pela representante, em verdadeira assistência administrativa indevida. No entanto, também quanto ao mérito, não assiste razão à Microsoft, pois o próprio ME já analisou a questão e chegou à conclusão de que o atestado da Anvisa difere daquele emitido pela Seplag (peça 30, p. 33-34):
Em relação a identidade estrita, já se superou essa temática em apontamentos/esclarecimentos anteriores à luz do previsto no inciso II do art. 30 da lei 8.666/93 e na jurisprudência consolidada do TCU na súmula nº 263. Cabe ainda esclarecer que, de maneira inegável, o conteúdo do atestado da ANVISA, devidamente avaliado pela equipe técnica do Ministério, não é igual ao do atestado da SEPLAG-DF, uma vez que naquele primeiro atestado não consta qualquer tipo de serviço em nuvem com as características similares ou compatíveis com o que se busca pelo subitem avaliado. Por sua vez, o atestado da SEPLAG-DF, como já exarado no conteúdo da Nota Técnica SEI nº 14539/2021/ME, apresenta uma seção específica de serviços de nuvem identificada como: “Cabe informar que a empresa também forneceu acesso a produtos Oracle Cloud, conforme tabela a seguir:”. Para essa seção, a equipe técnica fez avaliação de todos os números de série dos serviços e identificou a compatibilidade e as similaridades para alguns serviços indicados na referida nota técnica – em especial, por conterem serviços prestados em nuvem pública e na modalidade de IaaS. Logo, não deve prosperar a alegação aventada pela empresa Claro pelo
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simples fato de total impertinência de comparação entre os conteúdos dos atestados da ANVISA e da SEPLAG-DF na parte que diz respeito à serviços de nuvem.
57. No escopo de um processo de representação de licitante exige-se a apresentação de irregularidades graves que causem prejuízo ao erário ou se configurem manifesta ilegalidade. No caso em questão, o que existe é uma divergência de entendimentos entre a representante e o órgão licitante, caso a ser resolvido administrativamente, por meio dos recursos cabíveis (os quais foram amplamente utilizados pela Claro S/A), ou judicialmente, caso se entenda necessário. Não cabe, nesse ponto, ao TCU arbitrar a questão, se não para afastar ilegalidade flagrante não documentada até o momento.
58. O mesmo entendimento se aplica em relação ao atestado apresentado pelo MJ, que também foi objeto de avaliação pelo ME em grau de recurso durante a licitação:
E ainda, a análise atenta da instrução processual do SEI no 08006.001165/2017-15 do MJ, trazida como argumento de não prestação do serviço pela empresa Claro, só demonstra que, pelos documentos encontrados no referido processo, o serviço foi efetivamente prestado no âmbito do contrato do MJ-DF, sem qualquer óbice por parte da equipe técnica daquele Ministério, com a regular emissão de atestado de capacidade técnica de teor idêntico ao que foi apresentado pela empresa Extreme. Destaca-se que, na visão da equipe técnica, para fins de apuração de capacidade técnica, o fato de o serviço não ter sido cobrado não desnatura o conteúdo do atestado emitido pelo MJ-DF, pois há a similaridade e compatibilidade dos serviços prestados com os serviços esperados para o objeto do subitem 17.2.1.4 do Termo de Referência aqui em discussão.
(....)
Por fim, deve-se apontar que as datas de assinatura do contrato (06/11/2017) e da emissão do atestado do MJ-DF (14/09/2018) indicam um período inferior a um ano entre o início da execução do contrato e a efetiva emissão do documento pelo MJ-DF. Aparentemente, conforme alegado pela empresa Claro, tal fato invalidaria a emissão do atestado emitido pela equipe do MJ-DF a luz do disposto no subitem 9.11.3 do edital do pregão no 18/2020. Entretanto, numa análise jurídica mais detalhada do Contrato Administrativo no 22/2017, verifica-se que o instrumento tem natureza de contrato por escopo, conceito jurídico largamente difundido na doutrina nacional e citado, por exemplo, no Acórdão no 127/2016 TCU-Plenário (Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho), no sentido de que é o tipo de instrumento que, apesar de possuir prazo determinado – para fins de apuração de mora apenas, vai a termo ou encerra-se com o fornecimento do objeto contratado, mesmo com a existência de obrigações acessórias como, no caso concreto, a garantia e a atualização do software pelo período de 12 meses.
59. Assim, pode-se concluir que a Microsoft não apresentou qualquer elemento novo em relação ao que já tinha apresentado a Claro S/A em sede de recurso durante o processo licitatório e na peça vestibular destes autos, de modo que não há, nos relatos apresentados, indícios de irregularidades graves que já não tenham sido objeto de análise anterior e que venham a exigir a atuação deste Tribunal que, repise-se, não se configura como instância recursal ou apeladora de decisões administrativas controvertidas.
60. A atuação do TCU se pauta pela da busca primordial da defesa do interesse público que, in casu, não se mostrou ameaçado, ao menos em decorrência da análise dos documentos até agora encaminhados, de modo que as questões levantadas devem ser resolvidas em eventuais recursos administrativos e/ou judiciais, se cabíveis.
61. No mesmo sentido, a manifestação da Claro S/A, acostada à peça 49, após a última
manifestação do relator nos autos, repete mais uma vez os mesmos argumentos já expostos
ad nauseum no recurso administrativo, na peça inicial vestibular dessa representação e,
também, na peça encaminhada pela Microsoft, reiterando a suposta necessidade de
adoção de medida cautelar por “não [haver] segurança de que os serviços
correspondentes foram demandados pelo contratante e, consequentemente, prestados”, no
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que diz respeito ao documento da Sefaz-RJ e que não há relação entre o objeto da licitação e o atestado apresentado, razão pela qual diz que a diligência saneadora seria imperativa nesse caso (peça 40, p. 2). E avança, alegando pela terceira vez, que os atestados da Seplag e do MJ deveriam ter sido rejeitados, por se tratar da mesma adesão relativa ao atestado da Anvisa, que tiveram uma ancestralidade comum (o mesmo termo de adesão), o que exigiria a rejeição tríplice (peça 40, p. 3).
62. Por se tratar de argumentos que já foram exaustivamente analisados pelo ME e pela própria Sefti em instrução anterior, aplica-se a mesma lógica já apresentada acima quando da análise da peça da Microsoft, ou seja, não é necessária uma nova avaliação dos mesmos argumentos, já que não há no último documento nada que seja genuinamente novo e que mereça uma nova apreciação.
63. Ademais, é mister destacar que a instrução anterior calcou sua decisão pela não procedência da presente representação em face do que sustenta a Súmula 263/TCU que diz, de maneira sumarizada, que os atestados de comprovação de serviços com características semelhantes devem ser aceitos, se guardarem proporcionalidade com a complexidade do objeto a ser executado.
64. Mas além disso, há uma miríade de decisões dessa Corte no sentido ainda mais específico, de que caracteriza restrição à competitividade da licitação a exigência, como critério de habilitação, de atestado de qualificação técnica comprovando experiência em tipologia específica de serviço, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório (grifos não constam do original):
34.
(...)38. Ainda, conforme sugere a unidade técnica, deve-se dar ciência ao Ministério da Saúde que o subitem 17.1.3 do termo de referência do PE SRP 35/2017 (peça 2, p. 47), que impõe ao licitante ter prestado serviços utilizando exatamente o mesmo modelo de referência a ser utilizado no objeto, sem justificar o motivo de não serem aceitos outros modelos de referência ou tecnologias que eventualmente guardem similaridade com aquele, possivelmente restringe a competição e afronta o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, bem como a jurisprudência desta Corte (Acórdãos 134/2017, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, 1.742/2016, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, e 1.585/2015, da relatoria do Ministro-Substituto André de Carvalho, dentre outros).
(Acórdão 1567/2018-Plenário – Relator Augusto Nardes)
