Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 665.974-4/9-00, da Comarca de BAURU, em que é apelante H. J. B. DE L. K. sendo apelado R. H. K. :
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ ROBERTO BEDRAN (Presidente), JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES (Revisor).
São Paulo, 15 de dezembro de 2009.
BORIS KAUFFMANN Relator
Processo
Comarca Origem Juíza Recorrente Recorrido Apelação Cível n° 6 6 5 . 9 7 4 . 4 / 9 - 0 0 Bauru Proc. 0 7 1 . 0 1 . 2 0 0 6 . 0 2 5 9 4 4 - 5 / 0 0 0 0 0 0 - 0 0 0Ana Carla C r e s c i o n i dos Santos Almeida S a l l e s H. J. B. de L. K.
WKm M B K I
VOTO 17.389
Processual civil. Medida cautelar. Alimentos provisionais. Sentença de improcedência. Necessidade dos alimentos para atender t a m b é m as despesas com a demanda. Â m b i t o dos alimentos provisionais, distintos dos alimentos regulares. Procedência decretada.
Civil. Separação judicial. Pretensão ao reconhecimento da culpa do réu. Sentença que, à mingua de provas seguras, dissolveu a sociedade conjugai pela ruptura da vida em comum e impossibilidade de sua reconstituição. Recurso buscando o reconhecimento da culpa do varão. Provas insuficientes para t a n t o . Impossibilidade, em conseqüência, de condenação em danos morais.
Regulamentação de visitas. Sentença que não estabelece qualquer regulamentação. Aparente desnecessidade em face da idade da menor. Partilha de bens. Afastamento da partilha sobre bens imóveis j á alienados, que a autora afirma t e r consentido com vício. Impossibilidade do reconhecimento do vício neste feito. Outros bens não incluídos na partilha corretamente. Inexistência do direito à habitação.
Recurso parcialmente provido.
1 . Ação de separação judicial fundada na culpa do varão, com pedido de partilha dos bens, guarda da filha menor e regulamentação de visitas, direito de habitação no imóvel que
ocupam e indenização por danos morais, apensada ação cautelar de alimentos provisionais.
A sentença de fls. 544/554, cujo relatório é adotado, acolheu em parte o pedido para dissolver a sociedade conjugai em razão da ruptura da vida em comum, estabelecendo os bens a serem partilhados, determinando que a autora volte a usar o nome de solteira, fixando a guarda da menor à mãe, livre a visitação pelo pai, julgando improcedente a medida cautelar, retroagindo os efeitos da sentença à citação. Repartiu os ônus da sucumbência na ação principal, impondo à requerente aqueles decorrentes da ação cautelar, observado o disposto no art. 12 da Lei n° 1.060/50.
Apelação da autora buscando a reforma da sentença. Sustenta a culpa do varão pela ausência de impugnação do fato a ele atribuído, além do abandono e sevícias graves, reclamando a restauração dos alimentos no montante de 120% (cento e vinte por cento) do salário mínimo, insistindo na regulamentação das visitas à filha menor, e buscando elevar a verba honorária (fls. 562/590).
O recurso foi recebido (fls. 592). Em contrarrazões o apelado sustentou a manutenção da sentença, sem arguir matéria preliminar (fls. 594/621), reiterando o Ministério Público de primeira instância o parecer anteriormente apresentado (fls. 623/624) e opinando a Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (fls. 631/637).
2. Anota-se, inicialmente, que a ação cautelar em apenso buscava a fixação de alimentos provisionais, isto é, a prestação destinada ao sustento, habitação e vestuário da requerente, além das despesas para custear a demanda. Distinguem-se dos alimentos f
regulares, como lembra YUSSEF SAID CAHALI:
Ap. 665.974-4/9 Bauru
Dizem-se provisionais, provisórios ou in litem os alimentos que, precedendo ou concomitantemente à ação de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação do casamento, ou ainda à própria ação de alimentos, são concedidos para a manutenção do suplicante, ou deste e de sua prole, na pendência do processo, compreendendo também o necessário para cobrir as despesas da lide.
Dizem-se regulares, ou definitivos, aqueles estabelecidos pelo juiz ou mediante acordo das próprias partes, com prestações periódicas, de caráter permanente, ainda que sujeitas a eventual revisão.1
Daí porque os alimentos provisionais são devidos até o trânsito em julgado da sentença prolatada na ação principal o u , pelo menos, até o julgamento da apelação contra ela interposta, como anotam Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa2. Tal obrigação
não está ligada à ocorrência de culpa, mas apenas à necessidade de se assegurar à demandante condições de se socorrer do Poder Judiciário.
A sentença, todavia, acabou por julgar improcedente a ação cautelar, com retroação dos efeitos para 10 de agosto de 2006, data em que houve a citação na ação em que foram estabelecidos, divergindo da orientação jurisprudencial apontada. Restaura-se, assim, os alimentos provisionais que são devidos até o trânsito em julgado da sentença, não ficando impedida a autora de reclamar alimentos, se deles necessitar e o varão tiver condições de prestá-los.
Quatro causas reveladoras da culpa do réu foram suscitadas na petição inicial: a) o abandono, ocorrido em 13 de abril
1 Dos alimentos, Revista dos Tribunais, São Paulo, 5a ed., 2006, pág. 26.
2 Código de processo civil e legislação processual em vigor, Saraiva, São Paulo, 41
ed., 2009, pág. 1010, nota lb ao art. 852 do CPC, "contra".
Ap. 665.974-4/9 Bauru
de 2006; b) o adultério; c) a transmissão de doença venérea; d) as sevícias. O réu, na contestação, negou o abandono, afirmando que deixou o lar conjugai em razão da insuportabilidade da convivência, decorrente de desconfiança e brigas. Negou, de forma expressa, o adultério, a transmissão de doença venérea e as sevícias (cf. fls.
113).
Ora, a presunção de veracidade dos fatos alegados contra ele somente ocorreria se não os tivesse impugnado (CPC, art. 302), o que não ocorreu. Houve impugnação expressa e á circunstância de somente posteriormente vir a prova não acarreta a alegada preclusão da matéria. Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, competia à autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito.
Essa prova, como observou a magistrada, não foi suficiente. A ocorrência de brigas e a existência de hematoma no braço da autora, como esclareceu a testemunha Tânia Regina Mendes, não tem o significado seguro de que este decorreu de agressão do marido ou a discussão teve origem pelo comportamento do varão. Nem mesmo o adultério mencionado por esta testemunha pode ser aceito, já que esse fato lhe foi transmitido pela própria autora. Há, ainda, menção a uma gravação, sem segura conclusão a respeito.
Da mesma forma, a circunstância de a autora ter contraído "candidíase" não é indicativo do adultério, pois pode ter ela várias origens.
Enfim, ausente prova segura da culpa do varão, e observada a ruptura e a impossibilidade de reconstituição da
sociedade conjugai, correta a sentença ao decretar a dissolução desta, com fundamento no art. 1.572, § Io, do Código Civil.
Fixada a guarda da filha menor do casal à autora, não era necessária a regulamentação de visitas, mormente porque tem ela mais de 14 (quatorze) anos. De qualquer forma, ocorrendo dificuldades na livre visitação, poderá a autora levar à magistrada este fato, regulando-se a forma como ela ocorrerá.
A dissolução da sociedade conjugai implica na partilha dos bens comuns, estando correta a sentença quando assim estabeleceu. Quanto aos bens já alienados com a concordância da autora, apenas através de ação anulatória, com demonstração do vício de consentimento e participação dos adquirentes, é que poderá obter o retorno ao patrimônio comum, não nesta ação de separação judicial; já os títulos de clube e plano de previdência, não está demonstrado ter aquele valor patrimonial, ou ser este bem partilhável.
O recurso, em suma, é provido apenas em parte para, modificando o capítulo relativo à ação cautelar, julgá-la procedente, confirmando a liminar concedida e, em conseqüência, mantida a fixação dos honorários devidos pela ação principal, atribuir aqueles fixados para a ação cautelar integralmente ao réu.
3. Dá-se provimento parcial ao recurso.
BORIS KMJPPMANN Relator M
