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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
RAFAELA DIAS REZENDE
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE PÚBLICO
Niterói
2016
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RAFAELA DIAS REZENDE
A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO AGENTE PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como exigência parcial para obtenção do título em bacharel de direito.
Orientador: Prof. Dra. Helena Elias Pinto.
Niterói
2016
Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direto
R467 Rezende, Rafaela Dias.
A responsabilização civil do agente público / Rafaela Dias Rezende. – Niterói, 2016.
59 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2016.
1. Moralidade administrativa. 2. Responsabilidade civil. 3. Servidor público. 4. Probidade administrativa. 5. Princípio constitucional. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.
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RAFAELA DIAS REZENDE
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal Fluminense como exigência parcial para obtenção do título em bacharel de direito.
Orientador: Prof. Dra. Helena Elias Pinto
Aprovada em 23 de março de 2016.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Dra. Helena Elias Pinto - UFF
_____________________________________________
Prof.
_____________________________________________Prof.
Niterói
2016
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AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais, Maria Celina e Mário, por serem fonte de luz, amor, bondade e força. Sempre levarei como inspiração os seus exemplos de determinação e honestidade.
Agradeço às minhas irmãs, Fabiana, Isabela e Bianca, por serem as minhas companheiras de toda vida. O carinho e a atenção de vocês foram essenciais para a construção da minha personalidade e caráter.
Agradeço à minha tia avô, Nonoca, por ser minha segunda mãe. Seu zelo e amor incondicional me acompanharão por toda a vida.
Aos meus amigos, pelo apoio e pela presença constante em minha vida. Obrigada por todos os momentos, viagens, conversas.
À minha professora orientadora, Helena Elias, por todos os ensinamentos compartilhados.
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“Aprendi que são os pequenos acontecimentos diários que tornam a vida espetacular.”
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RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como escopo analisar as doutrinas acerca da responsabilização civil do agente público, explorando a ação de regresso como forma de concretização dessa responsabilidade. Nesse contexto, o estudo buscará demonstrar a insuficiência da tese que ampara o acionamento direto do agente público pelo terceiro lesado através da ação indenizatória. Também será desconstituída a posição doutrinária que defende a necessidade de denunciação à lide do agente público nas ações de ressarcimento movidas pelos administrados em face do Estado. Ainda será abordada a divergência existente quanto à prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão regressiva, com enfoque na recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao interpretar o art. 37, parágrafo 5º, firmou tese de que são prescritíveis as ações de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil. Por fim, também será analisada a pouca utilização prática do direito de regresso por parte do ente público, e a consequente afronta aos princípios constitucionais da moralidade e da indisponibilidade do interesse público.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Agente Público. Responsabilidade Subjetiva. Ação de Regresso. Prescrição da Pretensão Regressiva.
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ABSTRACT
This monograph’s scope is to analyze doctrines about civil liability of civil servant, exploring the regressive action as a way to achieve this responsibility. In this context, the study will seek to demonstrate the insufficiency of the thesis that supports the direct drive of the civil servant by the injured part through the compensation act. It will also be retaliated the doctrinal position that endorses the need to denunciate the civil servant’s deal in compensation acts filed by plaintiff’s against the state. In this line, will be also addressed the divergence about prescription or no prescription of regressive claim, focusing on recent decision of Supreme Court, that in interpreting art. 37, paragraph 5º, signed thesis that there is prescription in repair damage civil tort cases against the state. Finally, will also be studied the little practical use of the right of return by public entities and the consequent affront to the constitutional principles of morality and unavailability of public interest.
Key words: Liability of civil servant. Subjective responsibility. Regressive claim. Prescription regressive claim.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.………...………... 9
1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: EVOLUÇÃO HISTÓRICA... 12
1.1. A Imputação do dano nos países de Europa: Inglaterra e França...13
1.2. A Responsabilidade Civil do Estado no Ordenamento Jurídico Brasileiro...17
1.3. O Agente Público e os contornos da Responsabilidade Subjetiva...22
2. O DIREITO DE REGRESSO... 27
2.1. Ação Indenizatória: Da Legitimidade Passiva... 28
2.2. Denunciação à Lide... 34
2.3. Ação Regressiva...38
3. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO REGRESSIVA DO ESTADO EM FACE DO AGENTE PÚBLICO... 46
CONCLUSÃO... 54
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca analisar o panorama atual acerca da responsabilidade civil do agente público, a partir de um paralelo entre a responsabilidade do agente e a do próprio Estado, visto que ambas possuem relações de associação e imbricação, como veremos adiante.
Sendo assim, será analisado o processo histórico de transformação da responsabilidade civil do ente estatal, bem como as consequências geradas na esfera de responsabilização do agente público. De uma forma generalista, houve um percurso evolutivo rumo à ampliação da responsabilidade do Estado, visto que, inicialmente, ainda no período colonial, vigorava a teoria da irresponsabilidade do ente público. Abordaremos esse transcurso temporal, que através de paulatina mudança chegou aos dias atuais consagrando a tese da responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, a responsabilização que se confirma pelo nexo de causalidade entre a conduta do preposto estatal e o prejuízo suportado pelo administrado.
Nessa linha, caberá a análise do art. 37, parágrafo 6º, da Carta Magna, que preconiza uma "duplicidade de relações". A primeira parte do dispositivo aborda a responsabilidade objetiva do Estado, que se encontra na relação entre o ente público e o administrado lesado. A segunda parte do artigo dispõe sobre a relação entre o ente público e seus agentes, que se respalda na responsabilidade subjetiva, visto que o direito de regresso possui como um de seus requisitos a demonstração da culpa ou dolo na conduta do preposto público.
A partir dessa ótica surgem duas possíveis demandas: a ação indenizatória, promovida pelo terceiro lesado em face do Estado, e a ação regressiva, pleiteada pelo Estado em face do agente público causador do dano. Todavia, o cenário administrativista atual é marcado por muitas divergências acerca da aplicação e extensão das supracitadas ações.
Nesse ínterim, haverá explanação sobre a ação de indenização, com os questionamentos da doutrina e da jurisprudência pátria acerca da possibilidade ou não do
10 terceiro lesado propor a ação de ressarcimento diretamente em face do agente público. Em outras palavras, será demonstrada a divergência no que tange a legitimidade passiva do preposto estatal para figurar nessa demanda. O estudo buscará destacar entendimentos como o do Supremo Tribunal Federal, que defende a ilegitimidade passiva do agente e a impossibilidade desse pleito, bem como a posição do Superior Tribunal de Justiça que, de forma contrária, admite essa composição da relação jurídica.
Outro ponto de dissenso analisado se relaciona com a denunciação à lide do preposto público nas ações indenizatórias movidas pelo administrado em face do Estado. Parte da doutrina admite a medida como facultativa, o que comunga com a posição defendida pelos Tribunais Superiores. Todavia, será também analisado o posicionamento contrário, que aduz a impossibilidade da denunciação, fundamentando que haveria uma mistura de dois critérios de responsabilidade (subjetivo e objetivo) dentro de uma mesma lide, o que provocaria procrastinação e prejuízos para o administrado.
A partir do entendimento do descabimento da propositura da ação indenizatória diretamente em face do agente, bem como da denunciação à lide, será fundamentada a concepção de que a ação indenizatória deve ser movida em face do Estado, que é pessoa jurídica solvente e que encontra sua responsabilidade balizada pela objetividade, o que representa vantagens para o particular lesado.
Diante dessa ótica, será demonstrado que o acerto de contas entre o Estado e o agente público causador do dano só será possível em uma ação autônoma posterior, a ação de regresso. Vale destacar que essa ação possui como requisitos a conduta culposa do preposto público e a comprovação do pagamento da indenização efetuado pelo Estado ao particular. Novamente há dissenso doutrinário quanto a necessidade ou não do adimplemento de tal indenização, havendo os que defendem que a simples condenação transitada em julgado da ação ressarcitória já ensejaria o direito do Estado de pleitear o regresso. Como será explicitado, não parece essa uma decisão acertada, visto que se não houve pagamento, não houve prejuízo.
O trabalho ainda busca promover uma crítica acerca da pouca utilização prática da ação de regresso, visto que muitas vezes o Estado não promove a responsabilização dos
11 agentes causadores dos danos aos terceiros. Essa postura provoca prejuízos para toda coletividade, pois o patrimônio público foi afetado e o ente estatal não buscou sua reparação. Em outras palavras, o princípio da igualdade entre os cidadãos encontra-se menoscabado, diante da inércia do poder público.
Por fim, será debatida outra divergência doutrinária e jurisprudencial relevante: o prazo prescricional para a propositura da pretensão regressiva. Assim, elencaremos as principais posições, havendo os defensores da imprescritibilidade das ações de regresso, bem como os adeptos da prescrição. Ademais, será demonstrada a atual posição do Supremo Tribunal Federal, que aderiu recentemente ao entendimento de que há prescrição das pretensões regressivas no que tange aos ilícitos civis.
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1. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A Responsabilidade Civil do Estado se configura como o dever de ressarcimento
patrimonial dos lesados em razão dos comportamentos estatais que provoquem danos1. O
dano indenizável possui determinados requisitos, que segundo Bandeira de Mello estariam relacionados à efetiva lesão a um direito da vítima e a certeza do mesmo, ou seja, não caberia
falar em dano eventual, possível.2
Dessa forma, se mostra presente violação de um direito alheio, devendo o Estado, como sujeito de direitos e obrigações, reparar o prejuízo causado, sendo tal entendimento derivado do conceito de Estado de Direito. O poder público, devido à posição diferenciada que ocupa, possui responsabilidade mais abrangente que a das pessoas privadas. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos a esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.3
Esse é o entendimento atual acerca da Responsabilidade Civil do Estado, que foi sendo ampliado ao longo do tempo, fazendo com que nos dias de hoje esteja consagrada a ideia do Estado como sujeito responsável, abarcando condutas omissivas e comissivas, lícitas ou ilícitas, como supracitado acima. Nessa linha, a responsabilização do ente público dever ser vista como fator garantidor do princípio democrático, trazendo coerência interna para o ordenamento jurídico e para própria vida política. Como bem preconiza Carmen
1
Vale destacar que nem todo tipo de dano é passível de indenização. Tal entendimento está disposto nos artigos 186 e 987 do atual Código Civil, que exige a efetiva ocorrência do dano, ainda que de caráter moral, para que se defina o dever de reparação.
2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2010. p. 985-986.
3
13 Lúcia Antunes Rocha “o Estado contemporâneo é repensado e tem o seu Direito revisto e refeito sob o binômio participação e responsabilidade da sociedade e da própria entidade estatal”.4
Todavia, até ser alcançado o patamar de responsabilização atual houve um percurso evolutivo, que se verá a seguir.
1.1. A IMPUTAÇÃO DO DANO NOS PAÍSES DA EUROPA: INGLATERRA E FRANÇA
No contexto europeu, de um modo geral, durante o período absolutista negava-se a responsabilidade do Estado, vigorando a regra da irresponsabilidade. Nesse período, apenas o agente público causador de danos era alvo de responsabilização. Nos dizeres de Bandeira de Mello:
Aliás, na tradição do Direito, antes de se pôr princípio geral da responsabilidade do Estado, já era assente a responsabilidade do funcionário que houvesse agido mal, lesando o administrado. Ou seja: a pessoa estatal poderia escapar à responsabilização; não, porém, o agente direto do dano, aquela pessoa física cuja conduta injurídica agravasse terceiro ao desempenhar funções públicas.5
Com o advento do liberalismo e de novas ideias, como o Estado de Direito, o Estado passa a ser comparado ao indivíduo, e como tal, passível de responsabilização por seus atos. Todavia, o Estado Liberal preconizava teses de um estado mínimo, alheio a intervenção, o que fazia com que a possibilidade de causar danos fosse reduzida, e consequentemente, a necessidade de reparação.
Nos fins do século XIX e início do século XX, as novas teorias acerca do Estado propunham um Estado mais interventor e participativo, o que de fato se tornou realidade ao
4 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Observações sobre a Responsabilidade Patrimonial do Estado. Revista de
Informação Legislativa, a. 28, n. 111, jul. 1991, Brasília: Senado Federal – Subsecretaria de Edições Técnicas. p. 79.
5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros
14 longo do século XX. Com isso, a necessidade da responsabilização estatal se tornou ainda mais nítida, visando sempre à proteção dos interesses do terceiro lesionado. Tratava-se de uma mudança de perspectiva, uma vez que anteriormente apenas o agente público poderia ser responsabilizado diretamente por seus atos. O novo pensamento reconhecia a responsabilidade do Estado, que até então estava protegido pela teoria da irresponsabilidade.
Essa mudança foi bem analisada por Mônica Nicida Garcia, que analisando Waline e
Riveromenciona:
Resulta daí, que se tem procurado cada vez mais, a substituição da responsabilidade pessoal do agente pela responsabilidade do Estado, o que revela uma evolução que se inscreve num movimento geral de socialização dos riscos que tende a fazer do Poder Público uma sorte de segurador de todos os riscos de danos que podem ocorrer aos administrados.6
Nessa ótica, a responsabilização do agente público se mostra casa vez mais mitigada, prevalecendo a indenização do lesionado pelo próprio Estado. Esse início de responsabilização estatal foi marcado pela responsabilidade subjetiva, ou seja, aquela decorrente de culpa ou dolo do agente. Apenas posteriormente, foi aceita a teoria da responsabilidade objetiva, que se baseia na responsabilização independente de culpa. Essa é a teoria mais aceita e difundida na atualidade, tanto nos países do velho continente, como na sociedade brasileira.
Apesar de um caminho evolutivo similar, no que concerne ao desenvolvimento e ampliação da responsabilidade estatal, que superou a fase inicial da irresponsabilidade e nos dias atuais preconiza a responsabilidade objetiva, os diferentes países tiveram trajetórias particulares na construção do instituto.
Analisando o caso da Inglaterra especificamente, como já aludido, no período absolutista vigorava o sistema de responsabilização apenas dos agentes públicos, valendo para o Estado Absoluto a teoria da irresponsabilidade. Sendo assim, nos casos de prejuízos causados pelo Estado, a única solução que possuía o particular era acionar diretamente o
6 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum,
15 agente público. Segundo Mônica Nicida Garcia, o agente estava até mesmo proibido de aduzir em sua defesa quaisquer ordens recebidas de um superior hierárquico. O estabelecimento da responsabilidade estatal em solo inglês só foi consolidado em meados do
século XX, o que se mostrou tardio, se comparado a outros ordenamentos.7
Na França, no período absolutista, vigorava a regra da irresponsabilidade estatal, como nos demais países europeus, de uma forma geral. No entanto, havia um fator diferenciador: a impossibilidade da busca da reparação direta do agente público. Com isso, o terceiro lesionado se encontrava em situação de abandono e impedido de buscar qualquer ressarcimento. Essa vedação a responsabilização do agente público se devia a uma lei de 1790, que havia disposto que os funcionários só poderiam ser processados se autorizados pela Administração, o que não ocorria na prática.
Com o advento das ideias liberais, a responsabilidade estatal passou a ser realidade no ordenamento francês, tendo como grande marco o Aresto Blanco, como alude Celso Antônio Bandeira de Mello:
O reconhecimento da responsabilidade do Estado, à margem de qualquer texto legislativo e segundo princípios de Direito Público, como se sabe, teve por marco relevante o famoso aresto Blanco, do Tribunal de Conflitos, proferido em 1º de fevereiro de 1873. Ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do Estado "não é nem geral nem absoluta" e que se regula por regras especiais, desempenhou a importante função de reconhecê-la como um princípio aplicável mesmo à falta da lei.8
A partir dessa perspectiva, passou a ser adotada na França a teoria da culpa
administrativa, que trata da atribuição da culpa ao próprio serviço, que funcionou indevidamente ou não funcionou. Tratava-se da consagração da responsabilidade estatal subjetiva, pois o elemento culpa ainda era requisito para a indenização. Segundo definição de Celso Antônio Bandeira de Mello “Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito - culposo ou
7
Idem, p. 105.
8 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros
16 doloso - consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedí-lo quando obrigado a isto”.9
No entanto, nos fins do século XIX houve uma abertura da possibilidade de responsabilização do agente público, através da revogação da previsão contida na supracitada lei de 1790. Como já aludido, tal lei determinava que os funcionários só seriam processados mediante autorização da Administração.
Sendo assim, foi estabelecido nesse período duas possibilidades de responsabilização: a responsabilização pessoal do agente, que ocorreria nas hipóteses em que suas ações se distanciassem do exercício normal de suas funções, podendo ser averiguada a culpa pessoal do mesmo; e a responsabilização do Estado, conjecturada quando os danos se verificassem no exercício da função, o que deveria ser caracterizado como culpa do serviço, gerando responsabilidade da pessoa jurídica. Tratando do tema, disciplina Mônica Nicida Garcia:
Estabeleceu-se, como se vê, um sistema de responsabilização excludente, no qual ou se reconhecia a culpa pessoal do agente, e somente este poderia ser responsabilizado perante o Judiciário, ou se reconhecia a culpa do serviço, e o Estado deveria ser responsabilizado perante os Tribunais administrativos.10
Posteriormente também foi admitida a possibilidade do terceiro lesionado escolher entre acionar o Estado ou o agente público causador do dano nos casos em que ambos tivessem concorrido com culpa. Porém, o que se verificou na prática foram proposituras de ações perante o Estado, uma vez que esse possuía garantias financeiras de poder arcar com os prejuízos causados. Ademais, a identificação do agente perpetrador dos prejuízos se mostrava muitas vezes difícil. Vale destacar que, uma vez condenado, não possuía o Estado qualquer direito de regresso contra o agente, como aduz Mônica Nicida, comentando a obra dos doutrinadores franceses Rivero e Waline:
9
Idem, p. 1002.
10 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum,
17
O Estado, por sua vez, uma vez condenado, não tinha qualquer possibilidade de ser ressarcido pelo agente público causador do dano, mesmo nos casos em que a culpa deste tivesse ficado evidenciada. Condenado o Estado, o agente público escapava a qualquer sanção, ficando-lhe garantida uma imunidade total, contrária não somente aos interesses financeiros do Estado, mas também à equidade e à boa administração.11
Em meados do século XX passou a ser previsto um sistema de ações de regresso, com a finalidade de após a indenização do terceiro lesado, ser estabelecida a proporção de culpa do agente causador do dano e o quinhão cabível ao próprio serviço, para que cada um pudesse ser responsabilizado na medida de sua concorrência culposa. Porém, tanto na França, como posteriormente na realidade brasileira, a ação de regresso não foi muito utilizada na prática. Nos dias de hoje, a jurisprudência francesa já admite a responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, aquela que prescinde de culpa. É a chamada responsabilidade pelo risco administrativo.
1.2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Na realidade brasileira, durante o período colonial vigorou a teoria da irresponsabilidade estatal. Entretanto, desde o início do século XIX, a responsabilidade civil do Estado foi consolidada, evoluindo e sendo ampliada até os dias atuais.
No que tange a responsabilização do agente público, a mesma já era prevista na seara criminal desde o tempo do regime monárquico. Segundo Amaro Cavalcanti ao abordar a responsabilidade criminal do agente, a legislação brasileira também aduzia a responsabilidade civil, uma vez que a lei criminal propunha a reparação mais ampla e
completa pelos danos causados.12
11 Idem, p. 112.
12
18 Ademais, a Constituição Imperial de 1824, no art. 179, XXIX, propunha que “Os Empregados Públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus
subalternos”.13
A Constituição Republicana de 1891 também abordava o tema, ao prever no art. 82 "Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos ou omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência , ou negligência em
não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos".14
Como se depreende dos dispositivos constitucionais, a responsabilidade prevista expressamente era a dos agentes públicos, e não a estatal. Apesar disso, muitas leis esparsas propunham o dever do Estado de ressarcir os prejuízos causados por seus prepostos, indicando uma possibilidade de responsabilização da própria pessoa jurídica. A consagração expressa da responsabilidade do Estado se daria no Código Civil de 1916, em seu art. 15, que estabeleceu:
As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes, que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.15
O supracitado artigo demonstra que a teoria adotada pelo direito pátrio no diploma civilista de 1916 era a da responsabilidade estatal subjetiva, ou seja, aquela que demandava uma atuação culposa do agente público. O que existia no ordenamento brasileiro nesse período, portanto, era uma responsabilidade solidária entre o Estado e o preposto, sendo ambos passíveis de acionamento direto pelo lesado. Caso o ressarcimento não fosse pleiteado diretamente em face do agente público, mas contra o Estado, poderia o mesmo requerer indenização perante o causador do dano através da ação de regresso.
O art. 171, da Constituição Brasileira de 1934, reafirmando a responsabilidade solidária entre agente público e Estado, assim como a responsabilidade subjetiva, dispunha:
13
BRASIL. Constituição (1824) Constituição Política do Império do Brazil. Rio de Janeiro, 1824.
14 BRASIL. Constituição (1891) Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1891. 15
19
Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado.16
Desta feita, a Constituição de 1934 propunha o litisconsórcio necessário entre Estado e os “funcionários públicos”, substituindo a ação regressiva. Sendo assim, na mesma ação proposta em face do Estado seria averiguada a responsabilidade do agente, que poderia vir a ser executado.
A Constituição de 1937 não aduz o litisconsórcio necessário, mas continua determinando a responsabilidade solidária e subjetiva, ao dispor no art. 158 “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus
cargos”.17
A responsabilidade objetiva do Estado, representada pela responsabilização do mesmo independente da ocorrência de culpa por parte de seus agentes, será reconhecida na Constituição de 1946, que dispõe em seu art. 194:
As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.18
Sendo assim, segundo o dispositivo constitucional, estaria consagrada a
16
BRASIL. Constituição (1934) Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1934.
17 BRASIL. Constituição (1937) Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1937. 18
20 responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano. A verificação da culpa do preposto só seria averiguada em ação regressiva movida posteriormente.
O doutrinador Pontes de Miranda, analisando o supracitado artigo, mencionou:
A Constituição de 1946, em vez de adotar o princípio da solidariedade, que vinha de 1934, adotou o princípio da responsabilidade em ação regressiva. Os interesses do Estado passaram à segunda plana, — não há litisconsórcio necessário, nem solidariedade, nem extensão subjetiva da eficácia executiva da sentença contra a Fazenda nacional, estadual ou municipal, ou contra outra pessoa jurídica de direito público interno. Há, apenas, o direito de regresso.19
As Constituições posteriores adotaram a mesma linha da responsabilidade civil proposta pela Constituição de 1946. A Constituição da República de 1988 dispõe em seu art. 37, §6º, que:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.20
A disposição constitucional aborda a hipótese em que terceiros21 sofrem prejuízos,
todavia a responsabilidade civil do agente também deve ser cabível nas hipóteses de danos
causados apenas ao Estado.22 Vale destacar que o dispositivo constitucional supracitado
19 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946. Vol IV. Rio de Janeiro: Livraria Boffoni, 1947.
p. 169.
20
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.
21
O Supremo Tribunal Federal anteriormente concebia o termo “terceiros”, disposto no art. 37, §6º da Constituição Federal, como referente aos usuários do serviço. Sendo assim, só estaria o Estado sujeito a responsabilização objetiva quando prejudicasse usuários. Em outra medida, a responsabilização por danos causados a não-usuários se calcaria na responsabilidade subjetiva. Todavia, em respeito ao princípio da isonomia, houve mudança de entendimento a partir de 2007, e a atual configuração utiliza a responsabilidade objetiva para danos causados a usuários e não-usuários.
22
A responsabilidade do agente por danos provocados diretamente ao Estado pode ser verificada através de processo administrativo, ou através de ação judicial, o que normalmente se realiza com a propositura da Ação de Improbidade Administrativa, disposta na Lei nº 8429 de 1992.
21 também alude à responsabilização das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, excluindo da incidência as pessoas de direito privado exploradoras de atividade econômica.
Ademais, é válido ressaltar que o Estado responde subsidiariamente pelos danos causados pelas pessoas jurídicas de direito público e pelas pessoas jurídicas de direito privado (concessionárias, delegatárias, bem como pessoas jurídicas de direito privado componentes da Administração Indireta).
O art. 43, do Código Civil de 2002, também disciplina a temática da responsabilidade objetiva, dispondo que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. Vale destacar que a responsabilidade civil possui nítido caráter patrimonial, não
representando uma sanção, mas a reparação do dano.23
Desta feita, seguindo os comandos da Constituição, do Código Civil, e da doutrina pátria, configura-se consagrada a responsabilidade civil objetiva do Estado, que só poderá ser afastada se comprovada culpa exclusiva da vítima, de terceiros, caso fortuito ou força
maior.24
Como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado, encontra-se a teoria do risco administrativo, que propõe que a responsabilização do poder público ou de quem lhe faça às vezes é derivada de danos decorrentes de sua própria atividade administrativa, havendo relação de causalidade no que concerne a atuação do agente público e o prejuízo causado ao administrado. Por fim, é válido destacar que a teoria do risco administrativo objetiva harmonizar e dividir os ônus entre os administrados, representando uma forma de concretização do postulado da igualdade. Como bem resume Cavalieri:
23
BRASIL. Código Civil Brasileiro. Brasília, 2002.
24 Para incidência da responsabilidade objetiva é necessária a preservação do nexo de causalidade entre a
ação do agente e o dano causado à vítima. Existem situações em que essa ligação é rompida, não gerando para o Estado o dever de ressarcimento. Dentro dessas exceções está a hipótese de culpa exclusiva da vítima. Ademais, é possível circunstância de culpa concorrente, ou seja, culpa do agente público e do terceiro lesado, o que gera redução do valor indenizatório.
22
Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Essa teoria surge como expressão concreta dos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. É a forma democrática de reparar os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública.25
1.3. O AGENTE PÚBLICO E OS CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA
Como consectário da Responsabilidade Civil do Estado, encontra-se a Responsabilidade Civil do Agente Público, que conforme o supracitado artigo constitucional se realiza através do direito de regresso. Ambas as responsabilidades estão constantemente imbricadas, pois conforme suscita Mônica Nicida Garcia “Não havia como se dissociar a análise do tema relativo à responsabilidade civil do agente público daquele relativo à
responsabilidade civil do próprio Estado, não obstante constituírem-se em temas distintos”.26
A autora também aborda que a evolução dessas responsabilidades ocorreu de forma atrelada,
havendo entre as mesmas “relações de subsidiariedade, alternatividade ou solidariedade”.27
Ademais, existe uma relação entre o Estado e seus agentes, não podendo ser ambos dissociados, mas vistos como uma unidade. Os agentes exteriorizam a vontade e a ação da pessoa jurídica. Como bem analisa Celso Antônio Bandeira de Mello “A relação entre a vontade e a ação do Estado e de seus agentes é uma relação de imputação direta dos atos dos
agentes ao Estado”.28
Todavia, essa construção, concebida como Teoria da Imputação ou Teoria do Órgão, nem sempre foi utilizada para explicar a relação entre o Estado e seus agentes. Ao longo dos séculos XIX e XX, a doutrina administrativista formulou três principais teorias para buscar justificar as particularidades do vínculo existente.
25
CAVALIERI, Sérgio. A Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva do Estado. Revista da Emerj: Rio de Janeiro, v. 14, n. 55, 2011, p. 11.
26 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum,
2007.p. 185.
27
Idem, p. 185
28 . BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros
23 A primeira delas foi a Teoria do Mandato, segundo a qual haveria uma suposta relação contratual entre o Estado e seu agente, similar a que ocorre entre advogado e o seu cliente. Sendo assim, o agente público seria mandatário da pessoa jurídica. Tal teoria foi superada, visto que não explicava como o Estado, que não possui vontade própria, poderia outorgar um mandato para os seus prepostos.
Em um momento posterior surge a Teoria da Representação, definindo que os agentes públicos eram representantes do Estado. Todavia, tal explicação também não logrou êxito, pois a representação foi associada a institutos como a tutela e a curatela, que indicam incapacidade, o que não se coaduna com a figura do Estado, pessoa jurídica responsável e capaz.
A partir da superação das teorias predecessoras, surge a Teoria do Órgão, tendo como inspiração os estudos do jurista alemão Otto Friedrich Von Gierke. De acordo com essa abordagem, os agentes públicos, pessoas físicas, atuariam nos órgãos manifestando sua vontade, que seria imputada ao Estado, ente abstrato. Assim sendo, menciona Hely Lopes Meireles que “os órgãos são, centros de competências instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem.”.29
A construção da Teoria do Órgão, também conhecida como Teoria da Imputação, se mostra como importante fundamento para os que defendem a responsabilização do ente estatal pelos danos causados por seus agentes em exercício. Tal concepção também permite consagrar o princípio da impessoalidade, disposto no caput do art. 37, da Carta Magna, e segundo o qual é proibido ao administrador atribuir ações governamentais ao seu nome. Desta feita, o agente é apenas o manifestante formal da vontade do Estado.
A doutrina brasileira foi construindo o conceito de “Agente Público” no decorrer dos anos, havendo uma tentativa constante de ampliar o significado do termo, possibilitando assim uma maior responsabilização do Estado, e posteriormente daqueles que de alguma forma causem prejuízos aos cofres públicos.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao se referir aos agentes públicos os conceitua
29
24 como pessoas públicas, definindo que “São todas aquelas que - em qualquer nível de escalão - tomam decisões ou realizam atividades da alçada do Estado, prepostas que estão ao desempenho de um mister público (jurídico ou material), isto é, havido pelo Estado como
pertinente a si próprio”.30
Conforme leciona Gasparini “Agentes públicos são todas as pessoas, físicas ou jurídicas, que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à
Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade”.31
Ainda nessa esteira, segundo José Cretella Júnior, agentes públicos poderiam servir como designação “a todas as pessoas físicas que participam de maneira permanente, temporária ou acidental, da atividade do Estado, seja por atos jurídicos, seja por atos de
ordem técnica e material”.32
Com base no entendimento de Mônica Nicida Garcia “Agente público é pessoa física que exerce função pública (legislativa, administrativa ou judiciária), com ou sem vínculo
empregatício, em caráter definitivo ou transitório”.33
Como abordado pelos diferentes doutrinadores supracitados, o conceito de agente público se mostra muito vasto, havendo diversas subdivisões e classificações doutrinárias acerca dos mesmos.
O conceito abrangente de “agente público” amplifica a possibilidade de responsabilização ulterior através do direito de regresso, uma vez que engloba dentro do termo diversos personagens atrelados à Administração Pública, como agentes políticos,
militares, servidores públicos e particulares em colaboração.34
A responsabilidade do agente público, de um modo geral, é cabível em diferentes
30 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2010. p. 1008.
31
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 41-42.
32 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 413. 33
GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 24.
34 Vale destacar que doutrina e jurisprudência admitem até mesmo a responsabilização do “agente de
25
searas, sendo as mesmas independentes35 entre si, podendo o mesmo agente ser
responsabilizado de forma cumulativa.36A responsabilidade pode atingir os âmbitos civil,
penal, administrativo, político, e também pode se verificar na ação de improbidade administrativa. O presente estudo busca analisar a responsabilidade do agente público na esfera civil, com destaque para a ação regressiva, que se mostra como um resultado da responsabilização estatal.
Vale destacar que para ser atribuída a conduta danosa ao agente público é necessário que ocorra uma análise dos acontecimentos de forma concreta, caso a caso. Isso porque o agente possui deveres funcionais, e ao desempenhar tais funções pode acabar exposto ao risco de produzir danos a terceiros. Exemplificativamente, temos a hipótese do policial que é chamado urgentemente para resolver uma ocorrência e que tem apenas uma viatura disponível para tal. Ocorre que essa viatura não está em condições adequadas (falta de manutenção). Nessa feita, o policial tem duas opções: cumprir o seu dever funcional e correr o risco de causar danos a terceiros (outros veículos, pessoas e etc); deixar de ir e colocar em perigo as pessoas envolvidas na ocorrência, que não vão ter prestação de socorro.
Como abordado, nem sempre a Administração Pública possui condições ideais apropriadas para o exercício de suas atribuições. Caso as mesmas só sejam desenvolvidas quando existentes as condições adequadas, haverá congelamento das atividades do poder público, o que vai gerar danos para toda a coletividade.
Diante disso, fica evidente a problemática de admitir o ajuizamento da ação regressiva diretamente em face do agente público, visto que muitas vezes não existem condições apropriadas para o desempenho de suas funções por falhas de terceiros (a própria Administração que não ofereceu as condições apropriadas).
35
A regra de independência entre as esferas comporta exceção em algumas circunstâncias. Exemplificativamente, nos casos em que agentes forem absolvidos na seara criminal, sob os argumentos de inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria, essa decisão irá reverberar civilmente e administrativamente, conforme disposto nos artigos 935 do Código Civil de 2002 e no art. 126 da Lei 8112 de 1990. Ainda nessa linha, o Código de Processo Penal, em seu art. 65, dispõe que a sentença penal faz coisa julgada na esfera cível nas hipóteses de reconhecimento de alguma excludente de ilicitude, como legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, estado de necessidade, etc.
36
A Lei nº 8.112 de 1990, dispõe em seu art. 121 que “o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições”, podendo essas responsabilidades serem cumuladas, com fulcro no art. 125 do mesmo diploma normativo.
26 Considerando que a propositura da ação de regresso tem como um dos requisitos o efetivo pagamento da condenação em ação indenizatória, verifica-se que o agente, caso condenado, somente poderia propor o pleito regressivo após ressarcir o possível prejudicado. Ademais, possui a Fazenda Pública prerrogativas, como o reexame necessário das ações condenatórias e o pagamento através do regime do precatório. Desta feita, o agente condenado demoraria anos até conseguir o ressarcimento através da ação de regresso. Essa responsabilização pessoal representaria, em suma, um retrocesso ao passado, época em que os agentes eram responsabilizados particularmente pelos atos praticados no exercício de suas funções.
27
2. O DIREITO DE REGRESSO
O Direito de Regresso encontra seu fundamento normativo no supracitado art. 37, §6º, da Constituição Federal. Vale destacar a necessária análise do artigo a partir da ótica de uma "duplicidade de relações jurídicas", visto que primeiramente aborda a relação jurídica existente entre Estado e terceiro lesado, que se estabelece a partir dos parâmetros da responsabilidade objetiva. Em outra medida, na segunda parte do dispositivo verifica-se a relação entre o Estado e seu agente, que está calcada na responsabilidade subjetiva. É nessa segunda parte do artigo que vislumbramos o direito regressivo.
Apesar da consagração constitucional da ação de regresso como meio adequado para que o Estado pleiteie em face dos seus agentes públicos o ressarcimento pelos prejuízos advindos da prévia indenização realizada em favor do administrado lesado, doutrina e jurisprudência possuem divergências na configuração dessas relações.
Uma primeira corrente entende pela prévia ação de indenização do terceiro lesado em face do agente estatal, o que poderia gerar posteriormente uma ação de regresso do Estado em face do agente causador do dano, desde que o mesmo tenha agido com culpa ou dolo. Outra vertente defende que a ação de indenização poderia ser pleiteada pelo administrado diretamente em face do agente causador do dano. Ainda há os que sustentam a possibilidade de responsabilidade solidária entre Estado e agente na ação de indenização, o que se daria através do litisconsórcio. .
Esse debate se mostra contemporâneo, questionando-se a legitimidade do agente público para figurar no pólo passivo da ação de ressarcimento movida pelo terceiro lesado, visto que o dispositivo constitucional preconiza a relação entre o Estado e seu agente a partir da ótica da regressividade e não da solidariedade.
28
2.1.
AÇÃO INDENIZATÓRIA: DA LEGITIMIDADE PASSIVAA violação de direito juridicamente protegido pelo Estado atribui ao administrado a faculdade de buscar o ressarcimento dos prejuízos provocados, o que pode ocorrer através das esferas administrativa e judicial. A escolha pela via administrativa e sua possível improcedência não menoscaba o direito do prejudicado de buscar posteriormente solução pela via judicial. É válido salientar que o processo administrativo, no âmbito da União, é regulado pela Lei Federal nº 9.784/99.
Caso não seja possível o acordo pela via administrativa, poderá o ofendido impetrar ação de indenização na via judicial, que tramitará segundo o procedimento comum, no rito ordinário ou sumário, de acordo com o caso, sendo o foro da ação dependente da natureza da pessoa jurídica.
A indenização do administrado deve ser a mais ampla possível, com a integral compensação pelos gravames decorrentes do ato lesivo. Segundo Carvalho Filho “Deve equivaler ao que o prejudicado perdeu, incluindo-se aí as despesas que foi obrigado a fazer, e
ao que deixou de ganhar”.37
No pólo passivo da ação de indenização por responsabilidade civil, encontra-se, segundo o aludido art. 37 da Carta Magna, a pessoa jurídica de direito público ou a pessoa de direito privado que presta serviços públicos. Todavia, existe divergência doutrinária quanto à hipótese de ajuizamento direto de ação em face do agente estatal causador do dano sem a constância da pessoa jurídica na demanda. Questiona-se também a possibilidade de ajuizamento de ação solidária perante ambos, ou seja, através de litisconsórcio. Esse questionamento é suscitado por Celso Antônio Bandeira de Mello, que leciona:
Ocorre perguntar se o terceiro lesado por comportamento do Poder Público poderia mover a ação de indenização diretamente contra o agente, prescindindo de
37 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2012.
29
responsabilizar o Estado ou quem lhe faça as vezes, se poderia buscar responsabilização solidária de ambos, ou se o agente responde apenas perante o Estado, em ação de regresso, descabendo ao lesado acionar o indivíduo que o agravou, seja conjunta ou separadamente com o Estado.38
A Lei 8.112/90, no art. 122, §2º, dispõe que na responsabilidade civil, tratando-se de prejuízos causados a terceiros, responderá o agente público perante o próprio Estado através de ação regressiva. A mencionada lei não menciona as hipóteses de ajuizamento da ação diretamente em face do agente público, nem tampouco menciona as possibilidades de litisconsórcio.
O doutrinador Hely Lopes Meirelles considera que a ação de indenização da vítima deve ser ajuizada em face do poder público responsável, não devendo ser possível a inclusão
do agente público na demanda.39 Esse também é o entendimento de Mônica Nicida Garcia,
que menciona:
A responsabilização do Estado, de fato, é muito mais certa e eficaz - e assim deve mesmo ser, a fim de se resguardar o princípio republicano e o princípio da igualdade - não havendo razão para se voltar contra o funcionário, às vezes desprovido de patrimônio suficiente à reparação do dano, quando não é desconhecido.40
Nessa esteira, conclui-se que um dos principais fundamentos para a responsabilidade objetiva do Estado é a possibilidade que tem o terceiro lesionado de acionar diretamente o poder público, devendo apenas demonstrar o nexo de causalidade entre o dano suportado e a ação ou omissão do agente público, não sendo necessária a comprovação de culpa ou dolo. Desta forma, o direito de regresso se realizaria em um momento posterior, não cabendo falar em ajuizamento de ação indenizatória diretamente em face do agente.
Ademais, ao ajuizar a ação perante a pessoa jurídica possui o particular lesado
38
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010. p. 1033-1034.
39
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed., atual. por Eurico Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 558.
40 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum,
30 garantias mais consistentes de ressarcimento, pois o Estado possui mais recursos para arcar com a possível indenização, o que se mostra um argumento em favor da propositura da ação contra o mesmo. A impetração da ação indenizatória diretamente em face do agente se mostra um risco, devido à possibilidade de insolvência da pessoa física.
Outro relevante fundamento nessa defesa é o de que muitas vezes se mostra impossível identificar especificamente o agente público causador do dano, o que torna impraticável sua ocupação no pólo passivo da lide. A dificuldade de individualização faz com que os gravames sejam provocados pelo serviço em si, que falhou por se realizar abaixo das expectativas esperadas ou não se realizou, devendo por consequência ser acionada a pessoa jurídica.
Ainda nessa linha de raciocínio, como já abordado, a previsão constitucional do art. 37, §6º, atribui ao terceiro lesado a possibilidade de acionar diretamente o próprio Estado, sem necessidade de comprovação de culpa ou dolo, segundo os preceitos da responsabilidade objetiva. Vale destacar que existem circunstâncias em que são provocados danos a bens juridicamente protegidos, mas que o Estado agiu de forma lícita e coerente, não cabendo falar no elemento subjetivo culpa. Sendo assim, não haveria plausibilidade no ajuizamento da ação diretamente em face do agente público. É o que sintetiza Mônica Nicida Garcia no seguinte trecho:
É que, além de não vislumbrarmos qualquer razão para que o terceiro, particular prejudicado, intente uma ação fundada na culpa, quando tem à sua disposição uma ação fundada em responsabilidade objetiva, a ser promovida em face de um réu necessariamente solvente, constatamos não haver autorização constitucional para a responsabilização pessoal do agente público, pelo particular, em sede indenizatória. Essa responsabilização, nos termos da Constituição, só pode ser buscada do próprio Estado, não sendo juridicamente possível o pedido de indenização direta contra o agente público.41
No que tange a jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, a partir do Recurso Extraordinário nº 327904, passou a defender o entendimento da impossibilidade do ajuizamento da ação indenizatória diretamente perante o agente público. Segundo essa
41
31 decisão, a Carta Magna estabeleceria uma "dupla garantia" nas ações de responsabilidade civil do Estado. Primeiramente haveria a garantia do terceiro lesado, visto que o particular se encontraria ancorado pela solvência do Estado ao propor a ação indenizatória em face do mesmo. A segunda garantia seria em favor do preposto estatal, que somente seria responsabilizado civilmente e administrativamente perante a pessoa jurídica a que está vinculado. Essa visão consagra no Supremo a ilegitimidade passiva do agente estatal nas ações de indenização propostas por administrados.
Endossando essa posição, leciona José Afonso da Silva que:
A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertence o agente. O prejudicado há que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público, não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também.42
De forma contrária ao posicionamento do Pretório Excelso, encontra-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Através do Recurso Especial número 1.325.862/PR, que teve como Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 05/09/2013, o STJ entendeu que o terceiro lesado pode ajuizar ação reparatória diretamente em face do agente público. Sendo assim, estaria o administrado possibilitado de propor ação diretamente contra o preposto estatal, contra o Estado, ou contra ambos, de forma solidária.
Em consonância com esse entendimento, Celso Antônio Bandeira de Mello admite a propositura da ação indenizatória diretamente contra o agente público, ao dispor que “Estamos em que o vitimado é quem deve decidir se aciona apenas o Estado, se aciona
conjuntamente a ambos, ou se aciona unicamente o agente”.43 Na ótica do autor não haveria
qualquer óbice ao acionamento direto do agente público, uma vez que o texto constitucional não traz essa vedação.
Endossando essa posição, para José dos Santos Carvalho Filho “O fato de ser
42
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2008. p. 674.
43 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros
32 atribuída responsabilidade objetiva à pessoa jurídica não significa exclusão do direito de agir
diretamente contra aquele que causou o dano”.44
O autor ainda alude que a jurisprudência nacional se mostra vacilante acerca da temática, havendo decisões admitindo as ações diretas contra os agentes, e outras proibindo tal possibilidade. Ainda nessa linha, Carvalho Filho aponta também as possibilidades de litisconsórcio facultativo, o que geraria responsabilidade solidária entre o Estado e o agente causador do dano.
Celso Antônio Bandeira de Mello conclui que “agentes públicos respondem com o próprio patrimônio, perante o agravado, se houverem causado prejuízo mediante conduta
contrária ao direito”.45
Apesar do doutrinador defender a possibilidade da propositura de ação indenizatória em face da pessoa física, o mesmo adverte que muitas vezes os danos, provocados pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, correspondem a um alto montante monetário, impossíveis de serem arcados pelo agente. Assim, o autor sintetiza que “O vulto dos prejuízos que a atuação estatal pode causar, em vários casos, excederá as possibilidades
de suprimento comportadas pelo patrimônio do funcionário”.46
Entre os argumentos utilizados pelos adeptos da possibilidade de acionamento direto do agente causador do dano está o de que admitir a impossibilidade do lesado mover tal ação diretamente acarretaria uma restrição ao direito de ação, que possui proteção constitucional. Ademais, nos casos de responsabilização patrimonial do agente, haveria a vantagem do pagamento, que não sofreria com a burocracia e os prazos dos pagamentos judiciais da
Fazenda Pública, que ocorrem através do regime do precatório.47
O pagamento de indenização a que for condenada a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal deve ser feito através de precatório, como previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
44
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2012. p. 575.
45 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2010. p. 1035.
46
Idem, p. 1036.
47 O regime do precatório está previsto no art. 100, da Constituição Federal, que dispõe: “À exceção dos
créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentença judiciária, farse-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais para este fim”.
33 Ademais, segundo essa linha de entendimento, o acionamento direto do agente causador dos danos não representaria afronta ao que dispõe o comando constitucional previsto no art. 37, §6º, que aborda a responsabilidade objetiva do Estado e o direito de regresso, uma vez que o que a norma maior se propõe é a ampliação dos direitos e a defesa do administrado violado. Desta feita, o que se pretende é a atribuição de maiores garantias, e não a retirada da possibilidade de propositura direta de ações em face do preposto. Como bem sintetiza Bandeira de Mello:
Outorga-se aí, ao particular lesado, um direito contra o Estado, o que evidentemente não significa que, por tal razão, se lhe esteja retirando o de acionar o funcionário. A atribuição de um benefício jurídico não significava subtração de outro direito, salvo quando com ele incompatível.48
Como verificado, a legitimidade ou não do agente público para figurar no pólo passivo da ação de indenização movida pelo terceiro lesado, se mostra um grande questionamento e debate entre os administrativistas, gerando divergências até mesmo entre os tribunais superiores.
Com o devido respeito ao posicionamento adotado por grandes nomes do direito administrativo, como Celso Antônio Bandeira de Mello, que contempla posição também comungada pelo Superior Tribunal de Justiça, se mostra acertada a posição contrária, ou seja, a defendida pelo Supremo Tribunal Federal e por Hely Lopes Meirelles, propugnando a ilegitimidade passiva do preposto estatal para as ações de indenização movidas pela vítima.
O comando constitucional esculpido no art. 37 define os contornos da duplicidade de relações, ou seja, a relação existente entre Estado e o administrado, e a relação verificada entre o Estado e o agente público. O objetivo constitucional é que a ação de indenização se verifique entre os sujeitos da primeira relação, sendo o Estado o legitimado passivo da demanda de ressarcimento. A ocupação do pólo passivo pelo preposto estatal ocorre apenas através da ação de regresso, em um momento posterior.
48
34 2.2. DENUNCIAÇÃO À LIDE
No que tange a possibilidade ou não de denunciação da lide nas ações indenizatórias, surgem três posições principais. A primeira se baseia no art. 70, III, do Código de Processo Civil, que dispõe que a denunciação é obrigatória para “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. Seguindo essa disposição, doutrinadores consideravam que a pessoa jurídica responsável, quando ré em ação de indenização decorrente de responsabilidade civil, deveria denunciar à lide o agente causador do dano. Todavia, tal posição não encontra mais adesão na doutrina pátria. Anteriormente, quando ainda possuía aceitação, havia até mesmo entendimentos de que, caso o Estado não denunciasse o agente, haveria a preclusão do direito de regresso.
A segunda posição entende que a denunciação à lide é um direito de ação, não se configurando como uma obrigatoriedade, mas como um direito subjetivo, que pode ou não ser exercido. Essa corrente considera a possibilidade desse instituto, ou seja, o mesmo seria possível, mas não obrigatório. Vale destacar que esse também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que entende pela facultatividade da denunciação da lide.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro sintetiza duas situações possíveis, seguindo preceitos
de Yussef Said Cahali49. A primeira hipótese propõe que quando se tratar de ação com
fundamento na culpa anônima do serviço ou somente na responsabilidade objetiva decorrente do risco administrativo, a denunciação não seria possível, uma vez que o denunciante estaria adicionando na ação fundamento não ventilado pelo autor, ou seja, a culpa ou o dolo do agente público.
Em outra medida, nos casos em que as ações se fundamentem na responsabilidade objetiva do Estado, mas for aludida a culpa do agente público, a denunciação da lide se mostra cabível, sendo também possível o litisconsórcio facultativo, ou a propositura da ação diretamente contra o agente público. Segundo esse entendimento o litisconsórcio seria
49
35 facultativo, e não obrigatório, como estaria no comando legal do art. 70, do Código de Processo Civil.
Entre os argumentos ventilados pelos defensores da denunciação estava o de que a intervenção do agente público na demanda se mostraria oportuna para garantir o justo valor da indenização, bem como para evitar as despesas de dois processos, o movido em face da Administração e a ação de regresso. Ademais, além da economia processual, a denunciação evitaria as decisões conflitantes.
Marçal Justen Filho defende o cabimento da responsabilização civil concomitante entre o Estado e o agente público, apesar de não entender que seria hipótese de litisconsórcio necessário, mas, em outra medida, de litisconsórcio passivo-unitário. Nas palavras do doutrinador:
Não há obstáculo a que o particular lesado promova a responsabilização civil do Estado concomitantemente com a do agente estatal. Não é possível reconhecer a existência de litisconsórcio necessário, mas a situação tende a um litisconsórcio passivo-unitário - na acepção de que a decisão condenatória ou absolutória poderá apresentar conteúdo homogêneo em relação a ambos.50
No entanto, a posição que vem se consolidando como majoritária na doutrina é a que sustenta a impossibilidade de denunciação da lide pelo Estado no âmbito das ações de ressarcimento propostas pelos administrados. Segundo essa visão, o acerto de contas entre agente público e ente estatal só poderia ocorrer posteriormente, através da ação de regresso. Essa vertente considera que não haveria razão em discutir em uma mesma ação dois tipos de responsabilidade, a objetiva do Estado e a subjetiva do agente. Nessa linha, segundo Mônica Nicida Garcia:
Repita-se, portanto, que o agente público responde civilmente perante o Estado, em ação regressiva, quando o Estado for condenado a indenizar particular lesado por ação ou omissão do agente público. Não está o agente sujeito a responder pessoalmente a ação de indenização promovida pelo particular e nem, tampouco, a
50 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
36
denunciação da lide formulada pelo Estado.51
A doutrinadora Weida Zancaner sustenta o não cabimento da denunciação, alegando que haveria uma mistura entre a responsabilidade objetiva estatal e a responsabilidade subjetiva do agente público. Essa situação poderia ainda gerar prejuízos para o terceiro lesado, pois segundo a administrativista:
Procrastinar o reconhecimento de um legítimo direito da vítima, fazendo com que este dependa da solução de um outro conflito intersubjetivo de interesses (entre o Estado e o funcionário), constitui um retardamento injustificado do direito do lesado, considerando-se que este conflito é estranho ao direito da vítima, não necessário para a efetivação do ressarcimento a que tem direito.52
A procrastinação aludida pela autora violaria os princípios da efetividade e da celeridade da prestação jurisdicional, uma vez que haveria um nítido retardo na apreciação da lide. Vale salientar que a denunciação da lide constitui uma nova ação dentro do mesmo processo, devendo ser o denunciado citado, com fulcro no art. 71, do Código de Processo Civil.
É válido destacar a existência de vertente doutrinária que desconsidera o litisconsórcio necessário, mas admite a intervenção do preposto no processo como assistente. Esse é o entendimento de Hely Lopes Meirelles, aduzindo que “O causador do dano não pode ser obrigado a integrar a ação que a vítima intenta contra a Administração, mas pode,
voluntariamente, intervir como assistente da Administração”.53
Apesar de entender que a ação de indenização movida pelo administrado deve ter como sujeito passivo o poder público (ou quem lhe faça às vezes), é possível visualizar a existência de interesse do agente público em colaborar com o Estado na defesa das alegações imputadas pelo prejudicado contra si, visto que, posteriormente, através da ação de regresso,
51
GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 211.
52
ZANCANER, Weida. Da Responsabilidade Extracontratual da Administração Pública. São Paulo: Editora RT, 1981. p. 64-65.
53 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed., atual. por Eurico Andrade Azevedo,
37 poderá acabar sofrendo as consequências dessa condenação. Tal "interesse jurídico" do agente na demanda entre Estado e terceiro encontra respaldo no art. 50, do Código de Processo Civil, tendo essa intervenção voluntária no processo o condão de proteger os interesses do preposto estatal, o que se realiza através da assistência simples.
Como já aludido, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se filiando a segunda corrente, tem se orientado na direção da não obrigatoriedade do Estado realizar a denunciação da lide ao agente público, não perdendo com isso o direito de regresso, conforme demonstrado no Recurso Especial nº 612526/AL, assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO CERTO. SENTENÇA ILÍQUIDA. FALTA DE INTERESSE DO RÉU. SÚMULA 318/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. DENUNCIAÇAO À LIDE. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA . AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇAO. 1. O Tribunal de origem rechaçou a nulidade da sentença por entender também que, "formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida" (Súmula 318/STJ).
2. Tal fundamento, a despeito de suficiente para manter o aresto recorrido, não foi atacado no recurso especial, o que atrai o óbice da Súmula 283/STJ, de seguinte teor: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 3. Não é obrigatória a denunciação à lide do agente, nas ações de indenização baseadas na responsabilidade civil objetiva do Estado. Precedentes.
4. Conformando-se a prestação jurisdicional do Estado ao pedido deduzido na petição inicial do processo, não há que se cogitar de julgamento ultra petita, incólume o art. 460 do CPC.
5. Recurso especial conhecido em parte e improvido.54
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também se orienta pela desnecessidade da denunciação à lide dos agentes públicos nas hipóteses de ação movidas em face do Estado, como demonstra o seguinte acórdão ementado:
54 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 612.526 – AL- (2003/0211779-8). Proferido pela Segunda
