Tribunal da Relação do Porto Processo nº 0817609
Relator: MELO LIMA Sessão: 21 Janeiro 2009
Número: RP200901210817609 Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: REC PENAL.
Decisão: PROVIDO.
TAXA DE ÁLCOOL NO SANGUE
Sumário
A incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda – por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal – ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria n.º 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.
Texto Integral
Processo Nº7609/08-1
[P.Sumário …/08.4GTVRL do T.J. de Mesão Frio]
Relator: Melo Lima
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
1.1 Em Processo Sumário, no Tribunal Judicial de Mesão Frio, B………., casado, carpinteiro, filho de C………. e de D………., nascido a 30.01.1954, residente em ………., Mesão frio, portador do B.I. ……., foi condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez
pº e pº pelo artigo 292º do Código Penal:
i. Na pena de 75 (setenta e cinco) ([1]) dias de multa, à razão diária de 5 (cinco) euros, ou seja, na multa global de 375 euros;
ii. Na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 4 (quatro) meses
1.2 Inconformado, interpôs para este Tribunal da Relação recurso daquela decisão, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:
i. O arguido foi submetido ao teste de alcoolemia pelos militares da GNR quando, após satisfazer necessidades fisiológicas, se encontrava apeado perto do ciclomotor sua pertença parado junto à berma da estrada.
ii. Não se pode afirmar que o mesmo estava a conduzir o veículo, ainda que se apure que, precedendo tal imobilização e após satisfação das suas
necessidades, iria reiniciar a sua condução.
iii. O elemento objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez pressupõe a condução de veículo, entendido este como um
processo de movimento no trânsito, uma vez que o veículo parado não traduz qualquer ameaça abstracta para o trânsito (segurança da circulação
rodoviária), bem jurídico salvaguardado no artigo 292º nº1 do C. Penal.
iv. A não verificação do elemento objectivo do tipo legal de crime determina a absolvição do arguido e, ao não proceder nesta indicada forma, violou a Mmª juiz a quo, por erro de interpretação e aplicação, o preceituado nos artigos 292º nº1 do C.Penal e artigo 152º nº1 alíneas a) e c) do C. Estrada.
v. Por outro lado, em face da reconhecida existência de margens de erro nos aparelhos de medição do teor de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da
respectiva margem de erro.
vi. Ao não deduzir a margem de erro máximo admissível e, consequentemente, a fixação e graduação de uma pena de multa em conformidade.
1.3 No Tribunal recorrido, o Exmo. Procurador-Adjunto, na Resposta à Motivação oferecida, pronunciou-se no sentido de que ao Recorrente não assiste qualquer razão pelo que deverá ser negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida.
1.4 Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve Vista nos autos.
1.5 Colhidos os Vistos, cumpre conhecer e decidir.
2. Questões a decidir
São duas as questões a conhecer, uma de facto outra de direito.
i. Questão de facto: saber se, em face da reconhecida existência das margens de erro nos aparelhos de medição de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da
respectiva margem de erro.
ii. Questão de direito: saber se o quadro factual provado integra ou não o elemento objectivo (conduzir) do tipo do ilícito. Dizer, também: poderá falar-se em crime de condução de veículo em estado de embriaguez se o teste de
alcoolemia é sequência de uma interrupção da condução por iniciativa do condutor e não de uma interrupção provocada pela intervenção fiscalizadora da autoridade policial?
3. Fundamentação de facto
3.1 O Tribunal deu como provada a seguinte factualidade:
i. No dia 23 de Julho de 2008, pouco antes das 17.36H, em ………., Mesão Frio, o arguido que se dirigia em direcção a sua casa sita no ………., conduzia o ciclomotor de matrícula ..-ES-..
ii. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido interrompeu o seu percurso, parou o motociclo na berma da estrada e efectuou as suas necessidades fisiológicas quando foi abordado pelos Militares da Guarda
Nacional Republicana e submetido ao teste para detecção de álcool no sangue, através do aparelho quantitativo Drager, modelo 7110 MKIII P, com o número de Série 0056, o qual se encontrava aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº 211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março, inspeccionado em 04 de Setembro de 2007, apresentando uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue.
iii. O arguido ao ser notificado, declarou não desejar ser submetido a exame de contra-prova
iv. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
v. O arguido confessou os factos nos termos referidos em a), b) e d).
vi. O arguido não tem antecedentes criminais.
vii. É carpinteiro, actualmente desempregado, recebeu o subsídio de
desemprego no valor mensal de cerca de € 300.00, deixou de receber este subsídio desde 20 de Julho de 2008.
viii. A esposa do arguido é doméstica.
ix. O arguido vive em casa própria x. Tem quatro filhos maiores
xi. Como habilitações literárias tem o 4º ano do Ensino Básico
3.2 O Tribunal considerou, de igual passo, “não provados quaisquer outros factos, com interesse para a decisão da causa”.
3.3 Sobre o iter formativo da sua convicção, esclareceu que o fundou:
i. Nas declarações do arguido e inquirição das testemunhas e, no que concerne à sua condição sócio-económica, nas declarações do próprio;
ii. O arguido confessou que conduzia o veículo, que se dirigia para casa vindo da farmácia onde tinha ido comprar um medicamento para o seu cão, quando parou para satisfazer necessidades fisiológicas, ocasião em que foi abordado pelos Guardas. Esta versão foi integralmente corroborada pelo militar da GNR, o qual, sem margem para dúvidas, disse que viu o arguido conduzir o veículo, imediatamente antes de lhe efectuar o teste. Disse, ainda, o militar que explicou devidamente a notificação para realização de contra-pova e que o arguido a assinou (o arguido, por seu turno, disse que nada foi explicado, no que não mereceu credibilidade, em face do isento depoimento da testemunha).
iii. No talão do alcoolímetro junto aos autos a fls.5
iv. No Certificado do Registo Criminal de fls. 10 e documentos de fls. 48-51 4. Fundamentação de direito
Por uma opção que se tem por mais lógica segundo a conformação do caso0 concreto, não se seguirá o debate das questões segundo a ortodoxa ordo
jusprocessual – questão de facto > questão de direito – mas, exactamente pela ordem inversa.
4.1 Reconduz-se, então, a primeira questão a saber se a factualidade provada consente que se possa ter por verificado o elemento objectivo do tipo-do-ilícito
“conduzir veículo”.
Em argumento linear e singelo diz o recorrente: visto que não me encontrava a conduzir o ciclomotor no momento em que fui abordado e fiscalizado pelos militares da GNR torna-se óbvio que se não se mostra preenchido o elemento objectivo “conduzir veículo” do tipo do ilícito.
Assim, se bem se interpreta o pensamento expresso na motivação oferecida em sede de recurso ([2]) o punctum prurens da questão fá-lo o Recorrente coincidir com a circunstância de saber se a interrupção da condução ocorre por acto da iniciativa do condutor ou se por força da intervenção fiscalizadora da autoridade policial para concluir, fim e ao cabo, que, naquele caso e ainda que, na contemporaneidade, ocorra a intervenção do agente fiscalizador, já não se poderá falar em conduzir veículo.
Não parece que a questão – que com o devido respeito pode parecer raiar a chicana processual – mereça especial lucubração exegético-normativa.
Ainda assim.
Foi o Recorrente condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Pratica-o “Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l”.” [Artigo 292º /1 C.Penal]
São dois os elementos objectivos do tipo: de uma parte, a condução, na via
pública ou equiparada, de veículo, com ou sem motor; de outra, a presença do álcool no sangue, de valor igual ou superior a 1,2g/l.
Incide sobre aquele primeiro elemento a questão sub specie.
Consabidamente, nos termos do Artigo 368º nº2 do C.P.P., ao elaborar a sentença o juiz enumerará, “discriminada e especificadamente”, “os factos alegados pela acusação e pela defesa e bem assim os que resultarem da
discussão da causa, relevantes (desde logo) para as questões de saber a) se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime; b) se o arguido
praticou o crime ou nele participou; c) se o arguido actuou com culpa”.
Este normativo inculca a ideia de que, logo na fixação dos factos, o tribunal não pode deixar de ter presente uma subsunção normativa implícita, visto, nomeadamente, a função que a mesma fixação há-de ter em possibilitar que, sobre esses mesmos factos, venha a ser feita a aplicação da norma jurídica considerada na acusação .
Por isso que se exija do relato fáctico a estruturação consistente e vertebrada, a precisão e o rigor, de modo a que, com segurança, seja possível aplicar o direito ao caso concreto, já na confirmação do ilícito acusado, já, ao invés, na sua infirmação.
Descrição que permita, mesmo ao leitor “minimamente entendido em matéria jurídica”, chegar à valoração ou qualificação jurídica que presuntivamente foi acolhida na sentença.
No caso sub specie importa realçar, desde logo, o cuidado tomado pelo Tribunal recorrido em não subtrair ao elenco dos factos – numa correcta aplicação, aliás, do princípio do processo equitativo e leal [due process of law, fair process] - a versão oferecida pelo argüido.
Resulta, então, que a história de que a sentença nos dá conta resume-se, nos seus elementos objectivos essenciais, ao seguinte quadro fáctico:
∎ No dia 23 de Julho de 2008, pouco antes das 17.36H, em ………., Mesão Frio, o arguido que se dirigia em direcção a sua casa sita no ………., conduzia o ciclomotor de matrícula ..-ES-.. .
∎ Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido interrompeu o seu percurso, parou o motociclo na berma da estrada e efectuou as suas necessidades fisiológicas quando foi abordado pelos Militares da Guarda
Nacional Republicana e submetido ao teste para detecção de álcool no sangue,
…., apresentando uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue.»
Face a este quadro fáctico, como é possível que se possa questionar sobre se o arguido conduzia ou não com uma taxa de álcool no sangue?
Era necessário saber concretamente se o apurado estado de embriaguez se verificava ou não no momento em que o arguido conduzia o veículo automóvel até ao local em que parou para, como se diz na história dos factos, satisfazer
as suas necessidades fisiológicas.
Dizer: o Recorrente não questiona que, de facto, conduzia o veículo e que, imobilizado este e respeitado o tempo para a satisfação das necessidades fisiológicas logo foi abordado pelo agente da autoridade – agente que o tinha visto a conduzir o motociclo ([3]) - no propósito de o submeter ao teste de alcoolemia no sangue.
Seria diferente se a interrupção da condução em vez de derivar da iniciativa do próprio condutor e próxima dos agentes policiais, fosse próxima destes mas no cumprimento de uma ordem de paragem para fiscalização?
Est modus in rebus!
Inexiste qualquer dúvida sobre a condução do ciclomotor por parte do arguido.
Inexiste, pari passu – visto a ausência de ocorrência e/ou facto de que
resultasse ou pudesse resultar uma alteração das condições entre o acto da interrupção da viagem e o acto da fiscalização – inexiste qualquer
interferência a inquinar e/ou a perturbar a total identidade de condições entre o acto da condução e o da sujeição a exame.
Apodíctico será sempre que o teste haja de ser feito com o veículo imobilizado e o condutor fora do veículo.
Provado – pela declaração (confessória) do arguido, como pelo depoimento do agente da autoridade - que, seguindo a caminho de casa, o arguido
interrompeu a viagem – ou dizer, interrompeu o acto da condução - para satisfação de necessidades fisiológicas e logo foi abordado pela autoridade policial no propósito da realização do teste da alcoolemia, então não pode deixar de ter-se por verificado o elemento objectivo do tipo do ilícito
“condução de veículo em via pública”.
A não se entender assim, e levada ao extremo a tese defendida na motivação do recurso de que “relevante é o momento em que a fiscalização é efectuada”, sempre ficaria descoberto o meio – o de uma estratégica necessidade
fisiológica! – para o condutor se subtrair ao resultado do teste de alcoolemia!!
Improcede, pois, a argumentação deduzida.
4.2 A segunda questão – questão de facto – cuida de saber se, em face da reconhecida existência das margens de erro nos aparelhos de medição de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da margem de erro a que se reporta a Portaria 1556/2007.
4.2.1 Alicerçada numa fundamentação jurídica de assinalável mérito a Exma.
Juíza conhecendo expressamente da questão decidiu no sentido da
inaplicabilidade.
O Recorrente, de sua vez, fundamentado na “reconhecida existência de margens de erro nos aparelhos de medição da taxa de álcool no sangue”
defende que, por força do princípio in dubio pro reo, deve ser considerada a margem do erro máximo legalmente admissível e, por via disso, deve o tribunal fixar uma taxa de alcoolemia inferior à que resulta do exame.
4.2.2 Em jeito de nota prévia, importa realçar, uma vez mais, o cuidado tomado pelo tribunal recorrido em se munir das informações possíveis com vista à formulação da decisão material e juridicamente mais correcta e conforme ao direito.
Neste propósito dê-se conta do documento junto a fls 48 e 49 [Documento que o Tribunal expressamente indicou como uma das provas em que fundou a sua convicção].
Nele, o Comando Geral da GNR, ao pedido de informação sobre “se o concreto aparelho utilizado, tal como outros já disponíveis nas forças de segurança e fiscalização de trânsito, ao proceder à medição da TAS, procede já ao desconto da margem de erro máximo admissível” respondeu “… é opinião deste
Comando que o resultado não contempla essa margem…”
Aproveitou o mesmo Comando o ensejo para informar que, conforme se verificava na ficha de inspecção do aparelho – de que juntou a cópia que constitui fls.50 dos autos - , «os erros apresentados na verificação periódica eram inferiores aos erros máximos que o aparelho poderia apresentar, pelo que o mesmo fora aprovado na referida inspecção».
4.2.3 Fundamento essencial na defesa deduzida a aplicação no caso concreto do princípio in dubio pro reo.
Sobre o alcance deste importa reter algumas ideias.
É sabido como, para acusar ou pronunciar, é bastante a indiciação suficiente, ou dizer a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.
Já, porém, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”. Dizer: a
convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’
dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.
Dispõe o artigo 32º nº2 da Constituição da República que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.
Este direito ou princípio de presunção de inocência constitui um verdadeiro princípio de prova directamente vinculante, que protege e garante à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’.
Consubstancia, do mesmo passo, um direito subjectivo público que, no plano processual probatório, significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas, que estas hão-de ser legalmente admissíveis e válidas, que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência ([4]) Neste conspecto, o princípio de presunção de inocência identifica-se com o princípio in dubio pro reo e abrange-o efectivamente, no sentido de que um non liquet na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido.
Numa outra linha de consideração, este último princípio, in dubio pro reo, há- de ser considerado o reverso jurídicoprocessual da função material de
garantia da lei penal: ao passo que o princípio da legalidade protege a pessoa contra a possibilidade de ser castigada por uma acção cuja punibilidade e pena não se encontrassem legalmente estabelecidas antes da sua prática, o princípio in dubio pro reo complementa-o com a máxima dogmática “não há pena sem a prova do facto e da culpabilidade” ([5])
De resto, se, nesta civilização ocidental, enxertada no humanismo cristão e eivada de uma ordem jurídica inspirada por um critério superior de liberdade assente no valor moral da pessoa humana, a pena criminal é, ainda, “castigo a resgatar a culpa do delinquente”, seria “de todo inaceitável a condenação sem a certeza moral da culpabilidade a redimir”.
4.2.4 Descendo aos factos.
No caso sub specie o que deu o Tribunal por provado?
Que, no dia 23 de Julho de 2008, em ………., Mesão Frio, quando conduzia o ciclomotor de matrícula ..-ES-.., dirigindo-se para casa, sita no ………., o Arguido ora Recorrente, “interrompeu o seu percurso, parou o motociclo na berma da estrada e efectuou as suas necessidades fisiológicas quando foi abordado pelos Militares da Guarda Nacional Republicana e submetido ao teste para detecção de álcool no sangue, …., apresentando uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue»
Deduziu o Tribunal daqui – como ressuma da economia da douta decisão sob recurso - que o arguido conduzia sob uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue.
Certamente quis o Tribunal ser rigoroso na descrição fáctica em que se continha a sua convicção acabando porém por sacrificar o facto que em termos explícitos e mais exactos devia constar do elenco factual.
É dizer: posto que tenha querido dizer – como se infere da sentença e como assim o entendeu o Recorrente – que o arguido conduzia com uma TAS de 2,39 g/l de álcool no sangue, na verdade, pelo menos de forma expressa, não o diz.
Antes, numa sobrelevação da prova com o correlato sacrifício da nudez do facto, ficou-se pela afirmação (apenas) de que, no teste levado a efeito pela autoridade policial, foi verificada uma TAS de 2,39 g/l de álcool no sangue.
Advirta-se, todavia, que uma tal distinção não é despicienda: o facto que
consubstancia o elemento objectivo do tipo do ilícito é a condução sob o efeito do álcool e não, propriamente, o resultado acusado no aparelho de medição do álcool no sangue. Este apenas constitui meio de produção de prova quanto à verificação daquele.
Dizer, ainda, atalhando e apontando já à vereda por onde se pretende
caminhar: o que releva na subsunção fáctico-normativa é a taxa real de álcool no sangue que não a taxa da leitura no aparelho, posto que esta possa até coincidir com aquela e/ou, de todo o modo, se possa constituir em meio de produção de prova privilegiado na confirmação/infirmação daquela.
Distinção à parte, o Tribunal teve por claramente comprovado o facto objectivo da verificação de uma taxa de alcoolemia superior à legalmente consentida.
Também o Arguido Recorrente, questionando-a embora sobre a medida apurada, não nega o resultado apurado enquanto indicador de uma taxa em nível acima do legalmente consentido.
4.2.5 De novo, a questão fulcral: é de manter a TAS (2,39 g/l) assumida no elenco dos factos dados por provados pelo Tribunal recorrido ou, na aplicação conjugada das “margens de erro” previstas na Portaria nº1556/2007 e do princípio de prova in dubio pro reo, é de reduzi-la?
Eis o punctum prurens!
Sobre ele um manancial de decisões ora no sentido da favorabilidade ora no sentido da rejeição quanto da ausência de fundamento para a aplicação do princípio in dubio pro reo. ([6])
Sem hesitar no reconhecimento da proficiente fundamentação oferecida na douta decisão recorrida - suportada, aliás, em abundante elenco de decisões favoráveis à tese da inaplicabilidade – dificilmente se poderiam apontar novos argumentos aos que tão abundantemente têm sido expendidos a favor de uma e outra teses.
Mas, aqui e agora, tem que se adoptar uma posição.
Pelas razões que sem preocupação de exaustação se passam a referir – e, sempre, sem prejuízo da consideração devida às de sinal contrário -, assume- se a posição que tem por justificado - maxime por via do referido princípio de prova in dúbio pro reo - o recurso às margens de erro consignadas na
sobredita Portaria.
i. No caso concreto, resulta seguro que a taxa de alcoolemia referida nos factos provados corresponde, sem alteração, à taxa expressa no talão do
alcoolímetro documentado a fls.5 dos Autos, dizer “TAS de 2,39 g/l”.([7]) ii. Sabe-se, de outra parte, que o aparelho utilizado no teste encontrava-se aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março e tinha sido
inspeccionado em 04 de Setembro de 2007 (Verificação Periódica) tendo aqui ficado aprovado na consideração de que “os erros” apresentados eram
“inferiores aos erros máximos admissíveis” ([8])
iii. Certo, ainda, que o arguido em nenhum momento (antes ou no decurso do julgamento) questionou (em sede de defesa) a fiabilidade do aparelho usado ([9])
iv. Interrogar-se-á, então, o julgador sobre a credibilidade que o aparelho e o resultado lhe poderão merecer.
Num primeiro momento, encontra a resposta oferecida pelo próprio legislador, que lhe diz a tais propósitos:
∎ “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo” [Artigo 1º Dec. Regul.
Nº24/98 de 30 de Outubro]
∎ “1.Só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado analisadores que obedeçam às características fixadas em portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde e que sejam aprovados por despacho do director-geral de Viação”.“2.A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” [Artigo 12º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro] ([10])
∎ Finalmente, agora pelo Regulamento do Controlo Metrológico,([11]) o
legislador diz-lhe que A) “O controlo metrológico dos alcoolímetros ([12]) é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. — IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c)
Verificação periódica; d) Verificação extraordinária”.([13]); B) Os erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são os constantes do quadro que figura no quadro anexo àquele diploma e que dele faz parte integrante. Dizer:
ANEXO
Os erros máximos admissíveis - EMA são definidos pelos seguintes valores:
v. Perante este quadro legal interrogar-se-á o julgador sobre qual deva ser o exacto alcance dos referidos erros máximos admissíveis.
Ajuda-o neste esforço de compreensão a explicação técnico-científica dada por
António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado no Estudo “A
Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, acima referido. (Nota 9)
«Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos
convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez
respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de
Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades
metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.»
«A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de
funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»
«A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto»
vi. Confortado nesta ciência – uma vez vencida, com êxito, a questão da qualidade do equipamento metrológico - pode o julgador ficar certo de que o resultado é, nos limites da ciência metrológica o mais correcto.
vii. E ficar certo, ainda, de que o aparelho – aprovado, embora - possui uma margem de erro, mas que tal margem de erro situar-se-á ainda dentro dos padrões de cientificidade tidos por correctos quanto, mesmo, acolhidos pelo legislador.
viii. Mas terá igualmente por certo que, visto aquela inelutável (ao menos por enquanto) margem de erro o valor da medição indicado se situa, com
inabalável certeza, entre um valor mínimo e um valor máximo de erro.
ix. De igual passo, não ignorará o julgador – porque o CSM, através de Circular, levou-lhe o facto ao conhecimento ([14]) – que o Director Geral de Viação ([15]) por ofício dirigido ao Comandante Geral da GNR, na
consideração de que
“As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado,
estabelecidos em Recomendações da Organização internacional de Metrologia Legal e na Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701”
solicitou, ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 7º do DL 2/98 de 3/1, “que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob efeito do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos:
“O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50g/l, parecendo
desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a
correspondente margem de erro 15% até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive.
No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção deve constar «conduzia, com uma TAS de, pelo menos, … g/L, correspondente à TAS de …. g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e o modelo do aparelho), aprovado pela DGV em…/…/…. Através do despacho/ofício nº…»
x. E interrogar-se-á, de novo: sendo, embora, certo que a ciência metrológica, consciente dos limites dos seus conhecimentos, pode conformar-se com a certeza metrológica feita entre margens de erro, poderá o juízo juspenal, na comprovação/infirmação do elemento objectivo do tipo do ilícito, conformar-se com uma qualquer margem ou réstia de dúvida, de um por cento ou de um por mil que seja?
Uma tal dúvida poderá, até, mostrar-se desprovida de “justificação
metrológica”. Seguramente, porém, não desprovida de justificação jurídica.
Metrologicamente falando, por certo que o valor apurado, se contido nos limites definidos das margens de erro, será o valor mais correcto. Porém, a dúvida que sobra ao julgador posto que respeite e se enforme nas próprias margens de erro que já os controladores metrológicos consentem existir e/ou que a própria lei previne, vai para além disso, na justa medida em que
perturba e inquina a formação da convicção que se exige plena.
Diz-se no texto acima citado: «a qualquer resultado de medição está sempre
associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos»
Então, a dúvida para o julgador não ocorre ao nível do resultado fornecido enquanto medida metrologicamente mais próxima da realidade mas enquanto consente que se deva ter necessariamente como a medida que ainda cabe entre duas margens de erro.
Ou dizer, a dúvida formada a partir do conhecimento já da incerteza da medição já do conhecimento de que o resultado apurado cabe entre duas margens de erro não é já ou apenas uma dúvida metrológica, mas uma dúvida moral, de convicção.
Diz-lhe o princípio da presunção da inocência que, aqui chegado, deve valer a regra da “TOLERÂNCIA ZERO”.
Como acima vai referido, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”, a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘
certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.
Deontologicamente vinculado a garantir à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação
através de uma actividade probatória inequívoca’, ao julgador não resta outra opção que não seja adoptar a informação que lhe consente a certeza, dizer a certeza do erro mínimo
xi. Aderindo, por inteiro, à posição assumida no voto de vencido no Acórdão da Relação de Évora de 01.07.2008 [Processo nº 2699/07-1] ([16]) transcreve-se, no reconhecimento da sua clareza quanto da sua força argumentativa:
"(...) o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação.
(...) do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada (...) não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolémia prevista no tipo penal (art.
292º C.Penal) ou contraordenacional.
Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá - pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos
admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na
Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126).
Erros máximos admissíveis que obstam a que possa aceitar-se, para além de toda a dúvida razoável - enquanto parâmetro positivo de decisão - a taxa indicada no talão do alcoolímetro quantitativo, embora não obstem a que se considere o valor resultante da dedução do EMA aplicável, por ser este o valor que pode aceitar-se como certo e preciso do ponto de vista jurídico-penal, visto que em face dos dados técnicos e normativos disponíveis e tidos como válidos, não é admissível duvidar de forma sustentada e razoável que o arguido conduzisse, pelo menos, com a taxa de álcool no sangue indicada no alcoolímetro quantitativo depois de deduzido o EMA aplicável no caso."
Em conclusão, dir-se-á que a incerteza irremovível e inultrapassável
relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda - por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal - ao desconto do valor do erro
máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.”
4.3 No caso concreto.
No conhecimento seguro de que a taxa de álcool no sangue indicada no aparelho após teste levado a efeito na pessoa do condutor, Arguido e ora Recorrente, foi de 2,39 g/L e de que este resultado se situa dentro dos
intervalos regulamentarmente definidos como erros máximos admissíveis, na impossibilidade de determinar em qual deles se situa, concluir-se-á, na
aplicação prática do princípio da presunção da inocência na vertente in dúbio pro reo, no sentido do erro mínimo e, assim, pela aplicação da taxa de
desconto de 30% (Supra 4.2.5 – iv) sobre aquele valor indicado no alcoolímetro.
4.4 Nesta conformidade altera-se o quadro factual dado por provado conferindo ao item ii. a seguinte redacção:
«ii. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido conduzia com uma taxa de, pelo menos, 1,67 g/l de álcool no sangue correspondente à TAS de 2,39 g/L registada no aparelho quantitativo Drager, modelo 7110 MKIII P, com o
número de Série 0056, aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº 211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março e inspeccionado em 04 de Setembro de 2007, quando do teste para detecção de álcool no sangue a que foi sujeito imediatamente após ter interrompido o seu percurso e efectuado as suas necessidades fisiológicas»
4.5 A Motivação da alteração da decisão de facto fica expressa no que acima vai referido sob o item 4.2
4.6 Das consequências jurídicas.
Mantêm-se válidos os pressupostos considerados na douta sentença sob recurso relativamente aos elementos determinativos da escolha e medida da pena.
Apenas com a ressalva no que concerne ao grau de ilicitude que, por via da alteração introduzida, se vê reduzido de forma relativa.
Repercutindo o facto na medida da pena de multa – como se pretende no item 7 das Conclusões do Recurso: «fixação e graduação de uma pena de multa em conformidade» - reduz-se a pena para 60 dias de multa à razão diária de € 5,00.
*
5. Decisão
São termos em que, na procedência do recurso com alteração da douta decisão recorrida, se condena o Arguido-Recorrente como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez pº e pº pelo artigo 292º do Código Penal:
iii. Na pena de sessenta (60) dias de multa, à razão diária de cinco (5) euros, ou seja, na multa global de trezentos (300) euros;
iv. Na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de quatro (4) meses
Sem custas.
*
Porto, 21.01.2009
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima Francisco Marcolino de Jesus
_____________________
[1] Setenta e cinco e não “Sessenta” como por manifesto lapso se escreveu na parte decisória da sentença recorrida.
[2] A questão terá emergido da prova produzida em audiência visto a mesma não ser, sequer, referida, no articulado da Contestação. (Fls.26 e 27)
[3] «Esta versão (do arguido) foi integralmente corroborada pelo militar da GNR, o qual, sem margem para dúvidas, disse que viu o arguido conduzir o veículo, imediatamente antes de lhe efectuar o teste» Supra 3.3 – ii.
[4] Vide: Germano Marques da Silva, Curso Processo Penal, 2º, Ed. Verbo 1993, Págs. 89-90.
[5] (Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 4ª Ed., Comares, §16,1 e 2)
[6] Sejam referência – a mero título de exemplo porque muitos outros existem - os seguintes Acórdãos dos Tribunais das Relações servindo-nos para este efeito da indicação dada no AC. de 11.11.2008 do T. da Relação de Coimbra no Processo 62/08.2GBPNH.C1:«… no sentido de não haver lugar a qualquer dedução aos valores lidos pelos aparelhos, os Acs. da R. de Coimbra de 01/10/2008, proc. nº 46/07.8PANZR.C1; de 09/04/2008, proc. nº
106/07.5GACLB.C1; de 05/03/2008, proc. nº 464/05.2GTLRA.C1 e de
30/01/2008, proc. nº 91/07.3PANZR.C1; da R. de Lisboa de 08/04/2008, proc.
nº 1491/08-5; da R. do Porto de 01/10/2008, proc. nº 0843774; de 24/09/2008, proc. nº 0814007; de 02/07/2008, proc. nº 0813031 e de 28/057 2008, proc. nº 0811729, e da R. de Guimarães de 25/07/2008, proc. nº 1604/08.2 e de
11/06/2008, proc. nº 806/08-2, e no sentido de existir lugar à dedução do EMA aos valores lidos pelos aparelhos, os Acs. da R. de Coimbra de 09/01/2008, proc. nº 426/04.0GTSTR.C1, da R. de Lisboa de 07/05/2008, proc. nº
2199/2008-3 e da R. do Porto de 14/05/ 2008, proc. nº 0811397.»
[7] Assim na atenção conjugada já aos termos descritos em II – b) da Fundamentação de Facto da sentença [Supra 3.1 – ii.], já ao documento indicado em b) na motivação da convicção.
[8] Uma vez mais, na atenção conjugada aos documentos juntos a fls. 48/49 e 50, documentos acolhidos na motivação da convicção firmada pelo tribunal.
[9] Podia tê-lo feito v.g., pela solicitação de uma perícia ao aparelho, a realizar pelo Instituto Português da Qualidade de modo a tornar seguro sobre se, no caso concreto, o aparelho tinha perdido ou conservava a sua fiabilidade
conforme, respectivamente, se contivesse ou ultrapassasse os limites mínimos e máximos de erro. “Um alcoolímetro, tal como os restantes instrumentos de medição sujeitos a controlo metrológico, pode… ser sujeito a verificação extraordinária quando um condutor ponha em causa de forma justificada o funcionamento …” - António Cruz (Director do Departamento de Metrologia do IPQ), Maria do Céu Ferreira (Responsável pelo Laboratório de Química-Física
do IPQ) e Andreia Furtado (Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ) - A ALCOOLEMIA E O CONTROLO METROLÓGICO DOS
ALCOOLÍMETROS.
Acessível em: HTTP://www.ipq.pt/backFiles/
CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf
[10] Vide, ainda: Artigo 153º/1 do Código da Estrada aprovado pelo DL 114/94 de 3/5 (revisto e republicado pelos DL 44/2005 de 23/2 e DL 113/2008 de 1/7) [11] Aprovado pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro
[12] Alcoolímetros: “os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado”
Artigo 2º da Portaria 1556/2007 de 10/12 [13] Artigo 5º da Portaria 1556/2007 de 10/12 [14] Circular 101/2006 do CSM.
[15] Director Geral de Viação a quem compete – recorde-se -, nos termos do Artigo 12º do Decreto Regulamentar nº24/98 de 30/10, aprovar, por despacho, os analisadores que podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado.
[16] Excertos igualmente transcritos no AC. de 26.11.2008 do T. R. do Porto [Recurso penal 2537/08-1ªSec. - Relatora: Exma Juíza Desembargadora Maria Leonor Esteves] cuja fundamentação, por inteiro, aqui se subscreve.
