Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
A AÇÃO POLÍTICA DO DIREITO DOS CONTRATOS
Autor: Leandro Oliveira Gobbo
Orientador: Professor Julio Cesar de Aguiar, PhD.
LEANDRO OLIVEIRA GOBBO
A AÇÃO POLÍTICA DO DIREITO DOS CONTRATOS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Julio Cesar de Aguiar, PhD.
À minha linda esposa, razão da minha vida inteira.
À minha mãe, um exemplo e inspiração para dedicação à academia.
AGRADECIMENTO
Agradeço ao meu orientador, Professor Julio, pelas excelentes e fundamentais contribuições e pelas longas conversas nas viagens de carro até a Universidade.
The purpose of institutions and mechanisms of economic governance is to induce individuals to take cooperative or honest actions that achieve and sustain mutually beneficial outcomes in their economic interactions, countering the temptation of each individual to take opportunistic or cheating actions that promote his interest at the expense of the aggregate good.
(DIXIT, 2004, p. 59)
Addressing individualized inequities may have little connection with correcting problems on a larger scale and can actually make the class of people a court attempts to protect worse off.
RESUMO
Referência: GOBBO, Leandro Oliveira. A Ação Política do Direito dos Contratos. 2014. 86 p. Dissertação (Mestrado) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2014.
Trata-se de um estudo dos objetivos do direito dos contratos no Brasil. Preliminarmente, são apresentados a função do contrato e os três objetivos do direito dos contratos conforme a doutrina da análise econômica do direito: cooperação, correção de falhas de mercado e exequibilidade. Em seguida, é proposto um novo objetivo possível do direito dos contratos, ao qual se deu o nome de ação política do direito dos contratos. Subsequentemente, passa-se à análise do direito brasileiro tendo em vista os objetivos do direito dos contratos propostos. Demonstra-se que a legislação brasileira soluciona expressamente os três primeiros objetivos do direito dos contratos, mas trata apenas implicitamente da ação política do direito dos contratos, na forma da função social do contrato. Análise de todas as decisões do Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, comprovou que as cortes brasileiras efetivamente aplicam a ação política do direito dos contratos. Por fim, o estudo explora as possíveis consequências da adoção da ação política do direito dos contratos como um dos objetivos da legislação e jurisprudência brasileiras, sob a perspectiva do behaviorismo radical e da doutrina associada ao direito e desenvolvimento.
ABSTRACT
Reference: GOBBO, Leandro Oliveira. Economic Analysis of the Political Activity of the Contract Law. 2014. 86 p. Dissertation (Masters) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2014.
This is a study of the objectives of contract law in Brazil. Preliminarily, we present the role of the contract and the three objectives of contract law as per the doctrine of economic analysis of law: cooperation, market failures correction and feasibility. Then, we propose a new possible objective of contract law, to which we gave the name of political action of the contract law. We then pass to the analysis of Brazilian law considering the proposed objectives of the contract law. It is shown that Brazilian law expressly addresses the first three goals of contract law, but only implicitly adopts the political action of contract law, in the form of the social function of the contract. Analysis of all decisions of the High Court of Justice, on the other hand, shows that Brazilian courts effectively apply the political action of contract law. Finally, the study explores the possible consequences of the adoption of the political action of contract law as one of the objectives of the legislation in Brazil, from the perspective of radical behaviorism and the doctrine associated with law and development.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Gráfico 1 – A função social do contato afetou ou fundamentou de qualquer maneira a decisão? – Página 51
Gráfico 2 – A função social do contrato limitou a capacidade de contratar? – Página 51
Gráfico 3 – Houve outro princípio ou conceito jurídico utilizado em conjunto com a função social do contrato, no mesmo contexto e com significado semelhante? – Página 56
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – Falhas de mercado e soluções legais – Página 33
Tabela 2 – Lista de decisões judiciais analisadas – Página 73
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 12
2. TEORIA ECONÔMICA DOS CONTRATOS ... 15
2.1. CONCEITO DE CONTRATO ... 15
2.2. CUMPRIMENTO DE PROMESSAS... 19
2.2.1. Incentivos legais e extralegais ... 23
2.3. AS FUNÇÕES DO DIREITO DOS CONTRATOS ... 25
2.3.1. A ação política do direito dos contratos ... 27
3. COOPERAÇÃO E CONTRATOS NO BRASIL ... 30
3.1. EXEQUIBILIDADE DE PROMESSAS NO DIREITO BRASILEIRO ... 30
3.2. PREVENÇÃO E CORREÇÃO DE FALHAS DE MERCADO NO DIREITO BRASILEIRO ... 31
3.2.1. Ausência de preferenciais estáveis e ordenadas ... 32
3.2.2. Escolha limitada por motivos fora do controle do contratante ... 33
3.2.3. Externalidades ... 35
3.2.4. Assimetria de informação ... 38
3.2.5. Monopólio... 40
3.3. AÇÃO POLÍTICA DO DIREITO DOS CONTRATOS NO BRASIL ... 42
3.3.1. Função social do contrato – art. 421 do CC ... 42
3.3.2. Boa-fé objetiva, onerosidade excessiva e proporcionalidade ... 55
4. POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA AÇÃO POLÍTICA DOS CONTRATOS NO BRASIL ... 57
4.1. CONSEQUÊNCIAS COMPORTAMENTAIS ... 57
4.2. CONSEQUÊNCIAS MACROECONÔMICAS ... 59
5. CONCLUSÃO ... 65
6. BIBLIOGRAFIA ... 67
1. INTRODUÇÃO
O início do declínio da liberdade contratual – entendida como a liberdade para determinar o conteúdo e a exequibilidade dos termos de um contrato (SCHÄFER; OTT, 2004, p. 273) – pode ser geralmente identificado em meados do Século XX, com o surgimento e prestígio nacional e internacional de princípios como os direitos fundamentais de segunda e terceira geração, especialmente os direitos difusos (DANELON, 2009, p. 108), a funcionalização dos institutos de direito civil (PERLINGIERI, 2008, p. 671), o constitucionalismo social (RODOVALHO; MOCHI, 2013, p. 496) e o dirigismo contratual1, notadamente incluídos como pilares do Estado Social de Direito (BRANCO, 2009) ou Pós-Social (LÔBO, 2011).
Tais valores implicaram um ataque ao mercado autossuficiente e, consequente, ao instituto do contrato, por ser instrumento necessário para a circulação de bens econômicos desse mercado imperfeito, e especialmente à liberdade contratual (KONDER, 2010).
Desde então, a intervenção estatal na economia e a limitação da liberdade contratual tornaram-se, em teoria, necessárias para beneficiar o bem coletivo2 e
garantir a proteção social3.
A limitação da liberdade contratual e a modulação dos efeitos dos contratos aos contratantes ou a terceiros podem ter diferentes objetivos, que por vezes coincidem com os possíveis objetivos do direito dos contratos, conforme se demonstrará a seguir. Ocorre, entretanto, que a partir desse momento a doutrina e a jurisprudência adotaram a posição de tentar justificar a limitação da liberdade contratual com base na função social do contrato em fundamentos de cooperação, correção de falhas de mercado e até determinação de exequibilidade de promessas,
1 “De fato, a liberdade de contratar pressupõe a igualdade na negociação, o que nem sempre existe. Por esta razão, restou reconhecida a necessidade de intervenção no estado, multiplicando-se no ordenamento as normas protetivas das partes consideradas mais frágeis, isto é, para assegurar não apenas uma igualdade formal das partes perante a lei, mas uma igualdade real (ou isonomia substancial), fenômeno que se chama de “dirigismo contratual”. (PERES, 2009, p. 295)
2 “Para se ter em mente um contrato desprendido da realidade social e ainda benéfico ao bem coletivo em todos os casos, teria que se ter como pressupostos vários outros ideais liberais que há muito já ruíram por terra, como um mercado autossuficiente, sem a mão do Estado para intervir quando necessário.” (DANELON, 2009, p. 106)
quando estavam efetivamente executando ações políticas. Tal posicionamento é inconsistente na medida em que esses objetivos do direito dos contratos já se encontram solucionados pela legislação geral e contratual.
Tendo em vista que as justificativas tradicionais para a limitação da capacidade de contratar com base na função social do contrato não se sustentam, por se tratarem de objetivos já solucionados pela legislação em outros pontos, qual seria então o verdadeiro fundamento para essa função?
Para melhor compreender por que o que se propõe é um engano doutrinário e jurisprudencial, bem como a proposta de reestruturação dos objetivos do direito dos contratos, necessário primeiramente explicar o que é um contrato e qual é a sua função, conforme doutrina internacional tradicional de direito (WILLISTON, 1936; POLLOCK, 1936) e análise econômica do direito (POSNER, 2010; COOTER e ULEN, 2008), bem como utilizando o behaviorismo radical (SKINNER, 1976; HERRNSTEIN, 1961). Em seguida, e como decorrência dessa função, são delineados os três objetivos do direito dos contratos, em linha com doutrina da análise econômica do direito: a determinação de exequibilidade a promessas, a prevenção de correção de falhas de mercado, a promoção da cooperação.
Subsequentemente, o estudo inova ao sugerir um quarto possível objetivo do direito dos contratos – sua ação política – apresentando definição e função específicas. Tal proposição já havia sido aventada pela doutrina do direito e da análise econômica do direito, mas nunca de maneira estruturada ou conceituada independentemente dos demais objetivos do direito dos contratos tradicionalmente identificados.
Partindo da construção doutrinária sugerida, a dissertação volta-se para a análise do direito brasileiro, com o objetivo de identificar se a lei e as cortes sustentam a delimitação sugerida, bem como se efetivamente dá ao direito dos contratos as funções propostas. Para tanto, primeiramente analisa a legislação brasileira e demonstra, individualmente por meio dos artigos de lei, que os três objetivos tradicionais do direito se encontram previstos e solucionados pela legislação brasileira.
dos contratos no Brasil, utilizando-se especialmente de princípios e conceitos jurídicos abertos.
2. TEORIA ECONÔMICA DOS CONTRATOS
2.1. CONCEITO DE CONTRATO
Usualmente, a doutrina brasileira iniciaria a definição de contrato com a análise dos atos jurídicos, fatos jurídicos e negócios jurídicos.
Esses conceitos seriam espécie, gênero e família, verdadeira escala genealógica lógico-formal de conceitos sob a ótica do direito, sendo que o conceito primeiro de fato jurídico incorpora o ato jurídico, que por sua vez inclui dentro de si o negócio jurídico, do qual o contrato seria um exemplo (GOMES, 2008, p. 4).
Assim, fato jurídico seria todo evento natural, ou toda ação ou omissão do homem que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas (FIUZA, 2010, p. 5).
Ato jurídico poderia ser ainda considerado em sentido amplo (lato sensu), admitindo três espécies, quais sejam: atos jurídicos em sentido estrito (stricto sensu), negócios jurídicos e atos ilícitos. Admitindo tal separação, o ato jurídico em sentido estrito seria toda ação lícita, não voltada a fim específico, cujos efeitos jurídicos são produto não da vontade do agente, mas da lei (FIUZA, 2010, p. 5).
Continuando descendo (ou subindo) a cadeia, o negócio jurídico seria toda ação humana que se volta para a obtenção de efeitos desejados pelo agente, quais sejam criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas. A condição da vontade própria combinada com a ideia de livre-arbítrio são, em grande parte dos casos, pilares dessa definição (FIUZA, 2010, p. 7).
Vale mencionar que outros autores possuem conceituação diversa e consideram o próprio ato jurídico a manifestação de vontade tendente à criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica (AZEVEDO, 2004, p. 23).
De toda forma, partindo de tais conceitos, tem-se que o contrato poderia ser definido como o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, respeitadas todas as leis aplicáveis, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2003, p. 8).
não inclui a necessária conformidade legal para que essa relação possa ser classificada como um contrato (AZEVEDO, 2004, p. 23).
Esse conceito tradicional parte eminentemente de um ponto de vista jurídico para definir o que é contrato – bastaria dizer que é contrato o que a lei diz que é contrato. É muito interessante a tendência de tentar levar a legalização do conceito ao extremo, pela inclusão de todo tipo de lei e princípio que se entenda aplicável como parte inseparável do ato4.
O contrato como conceito jurídico é uma construção da ciência jurídica perpetrada com o objetivo de dar à linguagem jurídica uma frase capaz de resumir, com designação resumida e simplificada, um enorme conjunto de princípios e regras de direito que compõe uma disciplina jurídica complexa. Ora, como ocorre com outros conceitos jurídicos, também o conceito de contrato não pode ser entendido de forma lógica e completa se limitado à sua essência jurídica, como se essa constituísse uma realidade autônoma, dotada de existência por si só nas leis e nos livros de direito (ROPPO, 1988, p. 7-8).
Muito ao contrário, o conceito jurídico de contrato é reflexo de uma realidade exterior a ele próprio, composta por interesses, comportamentos e incentivos – o próprio contrato, em sua forma moderna, é nada mais que tecnologia jurídica composta de comportamentos e incentivos com o objetivo de permitir a cooperação.
Por esse motivo, para conhecer a lógica do conceito de contrato é necessário analisa-lo empiricamente, apresentando o motivo de sua existência e sua própria utilidade social. Essa análise, por sua vez e diretamente, leva logo ao primeiro entendimento da utilidade do direito contratual e, consequentemente, à sua função social.
Com sua tradição de existência como disciplina voltada à hermenêutica, o direito é, pois, insuficiente para compreender as relações subjacentes à existência da tecnologia chamada contrato. Outras disciplinas, como a economia, a psicologia e a sociologia, são, portanto, não apenas úteis, mas necessárias para um entendimento lógico do contrato.
4 A título de exemplo, cite-se a seguinte proposta de definição:
No Brasil e no exterior, parte da doutrina de análise econômica do direito tende a voltar-se ao contrato com o olhar econômico mais tradicional e considerá-lo mera transação de mercado entre duas ou mais partes, meio de troca entre pessoas (TIMM, 2012, p. 160). Essa definição é, assim como a definição jurídica, insuficiente, e específica demais para o presente propósito.
Em 1936, considerava-se como mais popular e exata a definição de contrato que se adota neste estudo: contrato é uma promessa exigível. Por exigível, entenda-se exequível por lei, criando por conentenda-sequência um direito subjetivo a uma conduta de outra pessoa no futuro (POLLOCK, 1936, p. 1). Em outras palavras, pode-se afirmar que o contrato é o acordo de vontades que gera obrigações legais (FERNÁNDEZ, 1995, p. 319).
O contrato é, portanto, uma promessa, ou conjunto de promessas, que em caso de quebra são remediadas por lei, ou que podem ser executadas e reconhecidas como um dever (de uma parte) e direito (da outra), também por lei. Mais ainda, a definição deixa claro que a obrigação de um contratante é baseada na promessa feita pelo próprio contratante (WILLISTON, 1936, p. 1-2) e carece de um órgão julgador imparcial.
Essa definição pode não ser considerada inteiramente satisfatória, já que necessita de uma definição subsequente para tornar-se completa: sob quais circunstâncias a lei aplica, de fato, exequibilidade a uma promessa? Entretanto, incluir esses fatos na definição de contratos implicaria resumir todo o direito de formação e execução dos contratos em uma única frase, o que é impossível (WILLISTON, 1936, p. 1).
Como referência histórica, mencione-se que a exclusão das promessas não exequíveis do conceito de contrato remonta à distinção entre contractus e pactum realizadas pelo direito romano e introduzidas posteriormente tanto no direito positivo como no common law (POLLOCK, 1936, p. 8).
Por que, entretanto, a sociedade sentiu a necessidade de que parte de suas promessas fossem exigíveis por lei?
A resposta é eminentemente econômica, e as situações, relações e interesses que constituem o contrato podem ser resumidos na ideia de operação econômica (ROPPO, 1988, p. 8).
dadas as circunstâncias ideais, irão ser transferidos de quem os valorizam menos para quem os valorizem mais (COOTER; ULEN, 2008, p. 3).
Entretanto, é importante entender que se discute nesse artigo “economia” não no sentido coloquial, que exclusivamente significaria a riqueza com valor monetário, mas sim no estudo do comportamento das pessoas em relação ao que elas valorizam, seja uma barra de ouro, seja a saúde de seu pai, seja um beijo de sua esposa.
Muito simplesmente, pode dizer-se que existe operação econômica – e, portanto, possível contrato – onde haja circulação, potencial ou real de riqueza (novamente, riqueza considerada qualquer coisa ou promessa que possua valor para alguém, muito embora possa não possuir para outra pessoa.) (ROPPO, 1988, p. 13).
Inobstante essa expectativa da existência de negócios pareada com a circulação de riqueza, é certo que se a circulação de riquezas fosse exclusivamente simultânea, a necessidade de proteção legal de direitos contratuais seria menos premente (POSNER, 2010, p. 116).
De fato, em uma troca simultânea, há pouca ou nenhuma razão para prometer qualquer coisa (COOTER; ULEN, 2008, p. 203). Tome-se como exemplo a compra de uma maçã – em geral, a transação é completada com a troca de uma nota de dinheiro e o produto, não havendo qualquer necessidade da elaboração ou execução de contrato. As duas promessas – “eu vou te dar uma maçã” e “eu vou pagar pela maçã” – são executadas simultaneamente e não criam problemas de confiança entre as partes.
Um sistema de trocas voluntárias em que não há um direito dos contratos ou exequibilidade de contratos não entraria em colapso absoluto, mas seria ineficiente, como se explica a seguir.
Promessas tipicamente tratam de trocas deferidas no tempo, transações que necessitam da passagem do tempo para sua conclusão. Como já colocado, a passagem do tempo entre a troca de promessas e a sua execução gera incerteza e riscos; a incerteza e os riscos tornam-se obstáculos para a troca e a cooperação. Por sua vez, a exequibilidade das promessas serve de incentivo para a troca e a cooperação (COOTER; ULEN, 2008, p. 203).
As razões mais diretas para a utilização de contratos são (i) a coordenação cooperativa de ações que possuem resultados diferentes, (ii) a geração de confiança para a realização de trocas que dependem de eventos futuros e (iii) a promoção da produção em antecipação ao pagamento (POLINSKY; SHAVELL, 2007, p. 8-10).
Dê-se um exemplo para melhor compreensão: a contratação de um marceneiro para a produção de armários personalizados para uma cozinha. Se não há uma relação de confiança prévia, o cliente certamente não realizará o pagamento antecipado sem algum tipo de garantia que o marceneiro executará o serviço. Ao mesmo tempo, o marceneiro não despenderá tempo e dinheiro para a construção de armários personalizados sem a garantia de que receberá o pagamento – trata-se de um dilema de ausência de confiança mútua.
A tecnologia jurídica chamada de contrato permite que esse dilema seja superado, gerando cooperação entre as partes. É possível observar-se, pois, que a ausência de direitos exequíveis por lei iria fazer com que os investimentos tendessem às atividades econômicas que pudessem ser completadas no mais curto tempo possível, o que implica redução na eficiência; em outras palavras, estar-se-ia perdendo a oportunidade de gerar mais valor para a sociedade, com a execução das diversas trocas diferidas no tempo (COOTER; ULEN, 2008, p. 203).
Resta, assim, a seguinte pergunta: de que maneira os contratos alteram o comportamento das pessoas, gerando incentivos para a cooperação?
2.2. CUMPRIMENTO DE PROMESSAS
O estudo aqui proposto poderia ter sido realizado tanto com base na teoria do reforço como na teoria da maximização da utilidade, eis que ambas servem para descrição do comportamento (RACHLIN et al., 1981; RACHLIN, 1995).
necessariamente monetários) para o não cumprimento das promessas5 (NEUMANN;
MORGENSTERN, 1944). Assim, um contratante prefere cumprir o contrato simplesmente porque é mais custoso não cumpri-lo, custo esse criado exatamente pela promessa exequível.
Entretanto, muito embora a economia seja extremamente útil como ferramenta de suporte para o direito, a inclusão de outras teorias e outros campos da ciência pode servir também para demonstrar que os resultados esperados são consistentes sob uma ampla gama de estudos. Por este motivo, e considerando-se que o presente estudo prescinde da demonstração de que o contrato é ferramenta de alteração de comportamento dos indivíduos, tal prova terá como fundamento conceitos da linha teórica denominada behaviorismo radical (SKINNER, 1976), que posteriormente serão úteis também para indicar as possíveis consequências da ação política do direito dos contratos.
Conforme proposta teórica do behaviorismo radical, o comportamento intencional (ou ‘operante’) é aquele cuja frequência ou probabilidade de ocorrência depende das consequências reforçadoras ou punitivas que, no passado, sucederam temporalmente ao comportamento em tela em um dado contexto (SKINNER, 1976).
Padrões comportamentais reforçados tenderão a se tornar mais prováveis e frequentes, considerando a existência de motivação e o contexto relevantes. Paralelamente, comportamentos punidos ou simplesmente não reforçados tenderão a ter sua probabilidade e frequência reduzidas.
Essa teoria é, pois, baseada na causalidade pelas consequências – os diversos comportamentos humanos são explicados exclusivamente em função das consequências reforçadoras ou punitivas experimentadas no passado. Não há livre arbítrio como tradicionalmente definido: as ações no futuro dependerão sempre das consequências do passado (BAUM, 2005).
Explique-se melhor com um exemplo. Suponha um comportamento simples: ligar para a namorada. Se no passado esse comportamento foi seguido de consequências reforçadoras – a namorada atendendo com carinho –, então o comportamento passa a ter maior chance de ocorrer no futuro. Contrariamente, se as consequências são punitivas – a namorada atendendo furiosa –, o comportamento se torna mais raro (AGUIAR, 2013).
Nesse sentido, os comportamentos individuais são observados com base em sua frequência ou probabilidade: o comportamento é distribuído entre alternativas de resposta disponíveis concomitantemente na mesma proporção em que o reforço é distribuído entre essas alternativas, conforme comprovado por testes realizados tanto em seres humanos como animais (HERRNSTEIN, 1970; HERRNSTEIN, 1961).
Em outras palavras, a proporção de tempo gasto em duas diferentes atividades é igual à proporção dos valores das atividades. O valor de uma atividade6, por sua vez, é o produto de vários parâmetros, especialmente a taxa e a quantidade de reforço relacionada à atividade em questão (BAUM; RACHLIN, 1969).
A unidade básica de análise do comportamento, para o behaviorismo, envolve uma relação de três termos (contingência tríplice): situação (antecedentes), comportamento e consequência (TODOROV, 1987).
No âmbito da vida moderna, inúmeros comportamentos competem entre si, sendo mais ou menos prováveis a ocorrer de acordo com os antecedentes: motivação e contexto.
A motivação é o acontecimento que aumenta o valor de uma consequência e, portanto, a probabilidade e frequência de um comportamento capaz de gerar tal consequência. Por outro lado, o contexto é formado pelos elementos ambientais que normalmente acompanham determinada consequência de um comportamento específico, tornando este comportamento mais provável e frequente, quando presente a respectiva motivação.
Outro termo relevante é a contingência, sendo essa a relação condicional entre um tipo de comportamento e as consequências que advêm da ocorrência desse comportamento (TODOROV, 1987). Poder-se-ia dizer que ela funciona como a expectativa de que certo comportamento resultará em determinada consequência.
A contingência é, pois, a unidade de análise que descreve as relações funcionais entre o comportamento e o ambiente no qual a pessoa interage. (TODOROV, 1987)
O comportamento humano seria o produto conjunto de três espécies de contingências: contingências de sobrevivência, responsáveis pela seleção natural das espécies, contingências de reforço, responsáveis pelos repertórios
comportamentais dos indivíduos, e contingências especiais mantidas por um ambiente cultural evoluído – práticas culturais (SKINNER, 1981).
Ainda relevante para o entendimento da análise comportamental do direito sob a perspectiva do behaviorismo é o conceito de metacontingência – contingências socialmente determinadas (TODOROV, 1987).
Em determinadas situações de interação social, a ação de uma pessoa serve como antecedente para o comportamento de outra, havendo o entrelaçamento de contingências individuais. Esse entrelaçamento, por sua vez, produz uma consequência diversa, produto de diversos comportamentos individuais (GLENN, 1986).
A metacontingência, portanto, descreve as relações de função entre uma classe de comportamentos, cada um deles relacionado a uma contingência específica, e uma consequência de longo prazo comum a todos os comportamentos de metacontingência (TODOROV, 1987) – exatamente o que se observe, por exemplo, em um sistema organizado como o jurídico.
Uma lei é uma declaração de uma contingência de reforço mantida por uma agência governamental. É uma regra de conduta, no sentido de que ela especifica as consequências de certas ações que, por sua vez, governam o comportamento (SKINNER, 1965).
A contingência pode ter sido, no passado, uma prática cultural transformada em lei ou pode representar uma nova prática que entra em vigor com a aprovação da lei. Assim, as leis, ao mesmo tempo, podem ser descrições das práticas culturais adotadas no passado e garantia de que esses comportamentos serão mantidos no futuro (SKINNER, 1965).
O direito funciona como meio de controle social do comportamento das pessoas. Organizações estatais especializadas selecionam normas (legislativo) que são depois utilizadas como base para imposição de punições (pelo judiciário). Com base nessa explicação, para que tenha utilidade, uma lei deve prescrever uma consequência (normalmente punitiva) para um tipo de comportamento, visando controlar o comportamento punido.
ele é indesejado, então a lei sobrepõe uma contingência punitiva para tentar reduzir sua frequência e probabilidade.
Leis são constituídas de contingências tríplices entrelaçadas em metacontingências (TODOROV, 1987; GLENN, 1986). Em verdade, o próprio sistema jurídico pode ser analisado partindo-se da mesma premissa de análise do comportamento individual, com base em uma contingência tríplice: observar o direito (antecedente), demandar o direito (comportamento) e aplicar o direito (consequência).
O antecedente é constituído pela própria punição, pela observação de outros indivíduos sendo punidos ou pela generalização a partir de uma punição recebida ou observada. A mera observação do direito permite a identificação das consequências esperadas em caso de certas ações específicas.
Em caso de descumprimento das promessas contratuais, o indivíduo que quebra a promessa é punido por meio da execução forçada do contrato e de suas punições adicionais, como multas e penalidades. Como consequência desta punição, o contrato age reduzindo o comportamento “quebra das promessas exequíveis”. O modelo comportamental é idêntico, pois, à punição em caso da violação de uma regra legal.
É nesse sentido que o contrato funciona para incentivar um comportamento de cooperação e o cumprimento de promessas – por meio do desestímulo ao comportamento de quebra de promessas exequíveis, dada a esperada aplicação de sanções. Na mesma linha, a exequibilidade jurídica é fundamental para que haja relevância prática do contrato firmado.
2.2.1. Incentivos legais e extralegais
É interessante apontar, entretanto, que nem sempre as sanções mencionadas são monetárias, como no caso de uma execução judicial de perdas e danos. Contratos familiares, por exemplo, podem ter sanções sociais muito mais graves para o contratante (COOTER; SCHAFER, 2012, p. 83).
execução implicará sanções sociais (talvez a ira ou desapontamento dos demais membros da família) que são suficientes para incentivar o cumprimento voluntário.
Os princípios por trás dos incentivos comportamentais do contrato por meio de sanções sociais ou monetárias são os mesmos – trata-se de incentivos positivos ou negativos que tornam o custo do não cumprimento da promessa maior do que o custo do cumprimento.
Outra definição razoável de contrato, mais voltada ao aspecto comportamental da sua existência, é uma promessa com sanções em caso de seu não cumprimento, especialmente sanções legais (COOTER; SCHAFER, 2012, p. 83).
É por conta dessa lógica que os contratos, na maioria das vezes, não são executados judicialmente (ou por arbitragem). Não é para a execução que servem os contratos, mas sim para alterar o comportamento das partes, alterando os incentivos que afetam os contratantes.
Assim, do ponto de vista jurídico, os contratos se tornam relações de direito sem que sejam submetidos a controle ex ante de validade jurídica. Muito embora a norma estabeleça certas regras constitutivas do contrato, o poder público não assegura sua observação: o controle é feito apenas ex post, e apenas no caso de existir uma demanda neste sentido. A ordem contratual, nesse sentido, é uma ordem privada (LOUREIRO, 2002, p. 23).
A doutrina costuma se arvorar na ideia de que o livre arbítrio e a vontade humana são base da relação contratual (DINIZ, 2003, p. 7), quando, em verdade, apenas o são na medida em que há liberdade para determinar os seus termos. Sob outra perspectiva, os contratos são apenas ferramentas de controle social de uns em relação a outros, afastando-se da ideia tradicional de free will.
Por fim, vale mencionar que a boa-fé, tão discutida pela jurisprudência brasileira7, somente faz sentido se entendida no contexto colocado acima, ou seja, como o dever de agir de acordo com as promessas realizadas ex ante. Esse cumprimento das promessas não ocorre porque as pessoas são ‘boas’ ou
‘caridosas’, mas porque os incentivos de determinado contrato apontam para determinado resultado comportamental como mais útil.
2.3. AS FUNÇÕES DO DIREITO DOS CONTRATOS
Os primeiros objetivos do direito dos contratos estão ligados à interpretação lógico-empírica e tratam-se dos requisitos para que os contratos possam funcionar como contratos da maneira mais eficiente possível, considerando seu objetivo precípuo.
Não se trata aqui da garantia de qualquer tipo de justiça, mas simplesmente de ‘fazer os contratos serem contratos’, de servirem como incentivo para a alteração dos comportamentos dos contratantes, objetivos notadamente estudados pela disciplina econômica.
Tomando como base a definição de contrato apresentada, pode-se deduzir que o objetivo básico do direito dos contratos8 é promover a coordenação e a cooperação por meio da imposição de custos, para que as pessoas ajam cooperativamente em relação à outra parte contratante e seja reduzida a necessidade da tomada de medidas de proteção custosas (POSNER, 2010, p. 117).
Em outras palavras, o direito dos contratos é o esforço do poder público, mais ou menos imperfeito por natureza, de estabelecer sanções positivas para as expectativas de boa fé decorrentes das transações realizadas por pessoas capazes (POLLOCK, 1936, p. 1).
Mais especificamente, os autores alinhados à análise econômica do direito reconhecem três principais objetivos do direito dos contratos: a determinação de exequibilidade a promessas, a prevenção de correção de falhas de mercado, a promoção da cooperação.
A determinação de exequibilidade a promessas é a função mais básica do direito dos contratos e consiste em tornar exigíveis os termos contratuais verificáveis por um terceiro adjudicador (ARAÚJO, 2007, p. 108), preferencialmente sempre que ambos os contratantes queriam tal exigibilidade quando da contratação (ex ante)
(COOTER; ULEN, 2008, p. 202), da maneira mais eficiente para incentivar o cumprimento das promessas feitas, convertendo situações não cooperativas em situações com uma solução cooperativa (COOTER; ULEN, 2008, p. 205; 208).
A prevenção e a correção de falhas de mercado relacionam-se à intervenção estatal necessária por consequência da existência de custos de transação no mercado.
Pressupondo-se custos baixos para realização das operações e contratantes racionais, os contratos firmados aproximar-se-ão muito do exato conjunto de incentivos para alteração de comportamento de interesse dos contratantes. Esse tipo de contrato reflete o que os contratantes buscam, sem falhas, lacunas ou ineficiências que devam ser corrigidas pela regulação estatal (COOTER; ULEN, 2008, p. 231).
O aumento dos custos de transação, por outro lado, implicará existência de lacunas, que justificam atuação jurisdicional para correção eficiente. Mais interessante, os custos de transação podem gerar falhas como externalidades, informações ausentes ou incorretas e monopólios situacionais. Falhas sérias requerem a intervenção estatal para sua correção, resultando inclusive em limitação na capacidade de contratar.
A promoção da cooperação, por sua vez, pode ser desenvolvida de várias maneiras. Por exemplo, proporcionando às partes termos eficientes para preenchimento de lacunas contratuais e atribuição de riscos e danos ex post (POSNER, 2010, p. 123), por meio de normas supletivas eficientes (ARAÚJO, 2007, p. 108-109), eventualmente mesmo quando essa solução seja o descumprimento, por exemplo, quando os custos de oportunidade do cumprimento se tenham tornado demasiado elevados.
A análise econômica oferece uma regra simples para o preenchimento de lacunas com termos padrão – basta considerar qual seria o resultado provável caso as partes tivessem negociado ex ante em relação ao e com conhecimento do risco em questão (COOTER; ULEN, 2008, p. 202); ou, ainda, àquela que pudesse realizar o seguro ao menor preço. Interessante observar que a alocação dos riscos deve obedecer a critérios que nada se relacionam com justiça social, com a parte mais fraca ou com a parte que obteve o maior excedente no processo de barganha.
o fornecimento de tipificação legal (contratos típicos por espécie) (ARAÚJO, 2007, p. 108) e termos e vocabulário padrão, implicando em redução dos custos de transação (COOTER; ULEN, 2008, p. 220-221) e da solução de controvérsias (POSNER, 2010, p. 123). Sobre esse ponto, veja-se que o próprio código de defesa do consumidor posicionou-se de maneira clara com o objetivo de punir a assimetria de informação, sem a necessidade de voltar-se a critérios valorativos.
Mencione-se como último exemplo de promoção da cooperação o incentivo para que as partes alcancem o nível excelente de confiança, sendo essa entendida como suficiente para alterar o comportamento de um dos contratantes induzido pela promessa, aumentando a cooperação e o valor potencial das promessas (COOTER; ULEN, 2008, p. 232).
Na medida em que servem como efetivação do direito da propriedade e de um conjunto de direitos subjetivos bem definidos, incentivando a cooperação, o surgimento de instituições econômicas inclusivas e o crescimento econômico nacional, esses objetivos constituem verdadeira função social do direito dos contratos, no aspecto macroeconômico.
2.3.1. A ação política do direito dos contratos
A ação política do direito dos contratos relaciona-se com a ideia de que o direito dos contratos é muitas vezes usado para alcançar objetivos distributivos, o que já foi analisado e reconhecido doutrinariamente (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 205). De fato, em 1988, ROPPO já propunha que a orientação política da economia poderia ser um dos objetivos do direito dos contratos:
Deve ficar claro, de facto, que a disciplina legal dos contratos - longe de limitar-se a codificar regras impostas pela <natureza> ou ditadas pela <razão> (como afirmavam os seguidores do direito natural - constitui, antes, uma intervenção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas que exprimem o poder legislativo), destinada a satisfazer determinados interesses e a sacrificar outros, em conflito com estes, tentando dar às operações económicas concretamente realizadas um arranjo e um processamento, conforme os interesses que, de quando em quando, se querem tutelar.
Resulta claro, desta forma, que o direito dos contratos não se limita a revestir passivamente a operação económica de um véu legal de per si não significativo, a representar a sua mera tradução jurídico-formal, mas, amiúde, tende a incidir sobre as operações económicas (ou até sobre a sua dinâmica complexiva), de modo a determiná-las e orientá-las segundo objectivos que bem se podem apelidar de políticos lato sensu. (ROPPO, 1988, p. 22-23)
Doutrinariamente, há a ideia de que fazer política pública é inerentemente distribuir – dar a algumas pessoas ou grupos mais riqueza, poder ou status do que eles tinham antes, bem como tirar ou dar menos a outras pessoas – utilizando a lei como uma ferramenta de distribuição(HATCHARD; PERRY-KESARIS, 2003, p. 18).
Tomando como fundamento as posições doutrinárias acima, propõe-se, então, que há outro objetivo possível do direito dos contratos, que propomos seja denominado “ação política do direito dos contratos”. Este conceito será definido como a limitação da capacidade de contratar feita pelo direito dos contratos com objetivos político-distributivos, considerando-se assim toda a distribuição de riquezas que não tenha como objetivo a determinação de exequibilidade a promessas, a prevenção de correção de falhas de mercado ou a promoção da cooperação.
Acrescentem-se ainda as seguintes características da ação política do direito dos contratos e diferenças em relação aos demais objetivos: os três objetivos principais do direito dos contratos têm relação direta com a eficiência e a eficácia dos contratos para funcionarem como promessas exequíveis alterando comportamentos individuais sem a geração de prejuízos sociais, e, portanto, tendem a ser incluídos pela maioria das nações como objetivos da legislação contratual. Por outro lado, a ação política do direito dos contratos não tem qualquer relação com a eficiência ou a eficácia dos contratos, impactando exclusivamente na transferência de riquezas de uma parte para outra parte, com possíveis impactos sociais positivos e negativos, funcionando como uma espécie de política pública. A distinção, na prática, nem sempre é simples, como será demonstrado no estudo.
Dado o conceito, antes de tudo, deve-se entender e reconhecer que a inclusão de objetivos políticos na execução da lei dos contratos não é necessariamente boa ou ruim, mas é, sim, uma escolha logicamente política.
3. COOPERAÇÃO E CONTRATOS NO BRASIL
Tendo apresentado a posição doutrinária acerca dos objetivos dos direitos dos contratos, o estudo volta-se agora à aplicação desses conceitos ao direito brasileiro para entender de que maneira esses objetivos são determinados e executados.
3.1. EXEQUIBILIDADE DE PROMESSAS NO DIREITO BRASILEIRO
O primeiro dos objetivos, qual seja, a exequibilidade de promessas, envolve principalmente três premissas, como já apontado: (i) a existência de um judiciário independente e imparcial; (ii) a criação de regras procedimentais e formais para determinação de promessas exequíveis; e, (iii) a criação de regras de direito substancial relacionadas aos possíveis conteúdos que podem ser contratados.
Não há necessidade de explorar muito a primeira premissa – um judiciário imparcial – eis que ela hoje é certamente uma realidade no Brasil, independentemente de quaisquer críticas que possam ser feitas. Interessante apontar apenas que a Constituição Federal determina expressamente que o Poder Judiciário é um dos poderes independentes da União: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
Ademais, a legislação também prevê regras específicas para a formação dos contratos, que preveem a forma e conteúdo necessários para que determinadas promessas possam ser exequíveis.
Sob a perspectiva formal, mencione-se apenas o artigo 107 do Código Civil, que afirma que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Em outras palavras, qualquer tipo de forma, mesmo a verbal, são suficientes para formar contratos válidos e exequíveis, a não ser quando há exigência legal específica de forma.
determinável e forma prescrita ou não defesa em lei como os requisitos para validade do negócio jurídico.
Como era de se esperar, a legislação brasileira contratual expressamente cumpre o objetivo de dar exequibilidade a promessas específicas.
3.2. PREVENÇÃO E CORREÇÃO DE FALHAS DE MERCADO NO DIREITO BRASILEIRO
Uma das mais comuns fundamentações para a execução da ação política do direito dos contratos com base na função social do contrato ou argumentos de equidade e boa-fé objetiva é a prevenção e correção de falhas de mercado, assim consideradas as principais falhas de mercado reconhecidas pela doutrina de direito e economia.
Em suma, podem-se combinar falhas de mercado nas seguintes categorias principais: (i) ausência de preferências estáveis e ordenadas; (ii) escolha limitada por motivos fora do controle do contratante; (iii) externalidades; (iv) assimetria de informação; e, (v) monopólio
COOTER e ULEN propuseram um quadro sinótico das possíveis falhas e suas respectivas soluções doutrinárias, aplicáveis ao direito norte-americano (COOTER; ULEN, 2008). Esse quadro pode ser traduzido e trazido ao direito brasileiro, utilizando as ferramentas legais existentes em nosso sistema legal para correção das falhas, o que se propõe9 a seguir (ver Tabela 1).
Tabela 1 – Falhas de mercado e soluções legais
Falha de mercado Solução legal
Ausência de preferências estáveis e ordenadas
Caso de incapacidade civil, remediado pelo art. 3º do Código Civil Brasileiro, combinado com o art. 104.
Escolha limitada por motivos fora do controle do contratante
Casos de coerção, estado de necessidade, estado de perigo, e desproporcionalidade, solucionados pelos arts. 151, 156, 157 do Código Civil brasileiro.
Externalidades Ordem pública, combatido pelo art. 122 do Código Civil, bem como diversas outras previsões legais.
Assimetria de informação Casos de erro, erro mútuo, assimetria de informação e interpretação conforme a boa-fé e os usos do local, com previsão legal nos arts. 113, 138, 143 e 441 do Código Civil Brasileiro, bem como no código de defesa do consumidor. Monopólio Defesa da concorrência, Lei nº 12.529/11, bem como estado
de necessidade, estado de perigo e coação em casos de monopólio situacional.
Excluindo-se a atuação do estado e da legislação no sentido de impedir as falhas de mercado e promover a cooperação e coordenação, todas objetivas e lógicas, quaisquer outros objetivos inseridos na lei dos contratos são subjetivos e servem para cumprir a ação política do direito dos contratos.
Para tal demonstração, analisar-se-ão uma a uma as falhas de mercado e as soluções legislativas e jurisprudenciais dadas atualmente, todas sem qualquer relação com a ação política do direito dos contratos.
3.2.1. Ausência de preferenciais estáveis e ordenadas
A existência de preferências estáveis e ordenadas, muito embora encontre algum ataque atual da economia comportamental10, é um dos pilares fundamentais
da economia clássica e da existência do homem econômico racional.
Transportando o conceito econômico para a legislação brasileira, tem-se que a ausência de preferências estáveis e ordenadas ocorre quando o indivíduo não tem
capacidade para distinguir racionalmente o que prefere, tratando-se, pois, dos casos de incapacidade civil, previstos no art. 3º do Código Civil:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
A capacidade civil afeta os indivíduos brasileiros de diversas maneiras, mas, sob a perspectiva do presente estudo, relevante dizer que o contrato firmado por indivíduo incapaz é inválido, conforme previsão do art. 104 do Código Civil:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Observa-se que mesmo hipóteses situacionais e não permanentes em que há incapacidade para distinção racional leva à incapacidade, conforme inciso III do art. 3º, e, portanto, a legislação brasileira já prevê que negócios realizados envolvendo uma parte incapaz são inexequíveis, não constituindo contrato conforme o conceito adotado.
O Código Civil soluciona, pois, expressamente, o problema da ausência de preferências estáveis e ordenadas.
3.2.2. Escolha limitada por motivos fora do controle do contratante
O problema da escolha limitada por motivos fora do controle do contratante é um problema tradicional do direito, encontrado não só na relação contratual, mas em qualquer situação em que há necessidade de realização de um ato voluntário em situações excepcionais, inclusive no direito penal.
de perigo e a desproporcionalidade, previstos nos artigos transcritos abaixo do Código Civil brasileiro:
Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
[...]
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
A primeira previsão legal – coação – é bastante clara e de simples aplicação. O estado de perigo, também bastante objetivo, é invocado muito frequentemente nas cortes em contratos firmados para prestação de serviços médico-hospitalares, sendo algo nebuloso o entendimento jurisprudencial em relação ao que consistiria “obrigação excessivamente onerosa”. Normalmente, são adotados preços médios praticados no mercado e desconsideradas as situações individuais dos contratantes, sendo que o simples fato de uma contratação ter sido realizada em estado de perigo, sem a existência de onerosidade excessiva, não configura causa para afastamento da exequibilidade contratual11.
Por fim, a legislação prevê ainda expressamente a lesão: correção de negócios manifestamente desproporcionais realizados sob necessidade, caso de escolha limitada por motivos fora do controle do contratante, ou por inexperiência, que pode sua vez relaciona-se ao problema de assimetria da informação, discutido em capítulo específico. Interessante observar que o artigo 157, em seu § 1º, traz
inclusive qual é a regra a ser usada para determinação da existência ou não da desproporção.
Um ponto muitíssimo relevante a ser indicado é o de que a desproporcionalidade somente pode ser causa de anulação do negócio e defeito do negócio jurídico se ocorrida em decorrência de situação excepcional em que há falha de mercado, como a premente necessidade (escolha limitada por motivos fora do controle do contratante) ou a inexperiência (assimetria da informação), sendo este também o entendimento jurisprudencial sobre o assunto12. Tratam-se dos requisitos da lesão denominados como subjetivo (premente necessidade ou inexperiência) e objetivo (desproporção manifesta) pela doutrina (COELHO, 2003, p. 331).
Este detalhe permite que a desproporcionalidade seja corrigida em situações em que há falhas de mercado pela legislação, sem a necessidade de usar a mesma lei para adentrar na ação política do direito dos contratos.
Em conclusão, o defeito da escolha limitada por motivos fora do controle do contratante está devida e expressamente atendido pela legislação civil brasileira.
3.2.3. Externalidades
As externalidades são os efeitos causados a terceiros por uma decisão (no caso, um contrato) da qual estes terceiros não participaram.
Da mesma maneira que o direito dos contratos tem o objetivo de reduzir os custos de transação para as operações que são Pareto superiores, ou seja, que aumenta a utilidade de ao menos uma das partes sem reduzir a utilidade das demais, o direito dos contratos também tem a função de impedir a formação de
12 APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS. TAXA NÃO ABUSIVA. LEGALIDADE. TEORIA DA LESÃO ENORME. NÃO APLICÁVEL. [...] 2. Não se aplica a teoria da lesão enorme quando inexistentes provas de que a instituição financeira tenha se aproveitado da inexperiência ou da premente necessidade do consumidor par impor-lhe contratação a sub judice, e que esta tenha proporcionado lucro exorbitante à instituição financeira. 3.Negou-se provimento ao apelo do embargante. (Acórdão n.790016, 20120110958709APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, Revisor: FÁTIMA RAFAEL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/05/2014, Publicado no DJE: 21/05/2014. Pág.: 105)
contratos que tem o potencial de reduzir a utilidade social, considerando não apenas as partes diretamente envolvidas.
Como consequência, contratos que afetam terceiros de forma negativa são comumente proibidos pelas legislações de todos os países, geralmente de duas formas: (i) proibição de contratação direta pela legislação criminal; e, (ii) regras gerais de inexequibilidade de contratos que são contrários à uma ordem pública (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 174).
Especificamente no Brasil, ambas as regras podem ser encontradas em um único dispositivo legal, qual seja, o artigo 122 do Código Civil brasileiro:
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
O supramencionado artigo ataca diretamente ambas as maneiras legislativas mais comuns de correção dos problemas das externalidades negativas – quando proíbe a contratação de condições contrárias à lei, proíbe contratos com objeto ilegal, enquanto a ordem pública abarca as demais hipóteses de externalidades negativas.
Outro artigo do Código Civil – o art. 104 – já transcrito acima, também inclui proibição expressa à realização de negócios jurídicos envolvendo objetos ilícitos.
Interessante observar que isso não implica que negócios ilegais não serão feitos e até formalizados por escrito, mas significa tão somente que, em caso de quebra das promessas realizadas, as cortes não auxiliarão na solução do conflito. Em outras palavras, não há exequibilidade, e, consequentemente, não há contrato, conforme nosso conceito.
Um exemplo: um negócio feito por escrito entre criminosos que pretendem dividir igualmente os lucros obtidos a partir de um roubo a banco. Na vida real, o negócio é feito, mas em caso de descumprimento da promessa, um dos criminosos não pode ajuizar uma ação com o objetivo de que a divisão do roubo seja revisada pelo judiciário e a decisão executada pela força do estado.
concordaram, e um contrato com efeitos negativos a terceiros jamais pode ser Pareto superior (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 175).
Por outro lado, resta a questão muito mais complexa de determinar a diferença entre contratos que violam a ordem pública dos contratos que não violam a ordem pública em casos não relacionados a ilícitos previstos na legislação criminal.
Pode-se imaginar que um contrato que envolva uma parte hipossuficiente ou em desvantagem em relação à outra parte viola a ordem pública, mas esse não é o caso – esta hipótese já foi prevista no capítulo anterior e no art. 157, que discute lesão. A análise da justiça ou equidade de um negócio, portanto, não deve ser feita com fundamento na ordem pública (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 175). Em verdade, o conceito de ordem pública é utilizado nas hipóteses em que terceiros serão negativamente afetados por um contrato.
Tais hipóteses não são facilmente identificadas e, mesmo quando identificadas, nem sempre tem simples solução jurídica. Comparem-se dois exemplos para ilustrar uma diferença relevante da aplicação do conceito de ordem pública.
No primeiro exemplo, que envolve o contrato X, um proprietário de um terreno vende este imóvel para uma empresa que está acumulando uma área maior para construção de uma fábrica. Quando a fábrica for construída, a poluição sonora e o trânsito aumentarão, reduzindo o valor dos terrenos próximos. O segundo exemplo envolve um contrato Y, por meio do qual os sócios de um supermercado dissolvem sua sociedade e assinam um contrato por meio do qual concordam em não abrir outro supermercado na mesma pequena cidade para que não haja competição entre eles. Neste exemplo, os terceiros são afetados negativamente com a redução artificial da competição no mercado de supermercados.
A limitação da capacidade de contratar com fundamento na ordem pública faz mais sentido quando terceiros são afetados negativamente e o ganho das partes resulta dessa externalidade negativa (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 176).
De toda forma, há muitos exemplos em que acordos entre as partes afetam terceiros negativamente no curto prazo, mas também geram benefícios para os mesmos terceiros no futuro. Por esse motivo, uma das funções do direito dos contratos é diferenciar os contratos com base no seu valor para a sociedade, sendo que em alguns casos o direito deve balancear os interesses da sociedade no curto prazo vis-à-vis os interesses da sociedade no longo prazo – tratam-se, aqui, exatamente, da tutela de interesses coletivos (KONDER, 2010), que será discutida em detalhe no capítulo que trata da função social do contrato.
Certo é que a legislação brasileira prevê soluções expressas para a solução de questões relacionadas a externalidades e tutela de interesses coletivos.
3.2.4. Assimetria de informação
Do ponto de vista econômico, a assimetria de informação ocorre quando, em uma transação econômica entre agentes, um dos agentes possui informações qualitativamente ou quantitativamente superiores aos outros agentes.
A assimetria de informação é uma falha de mercado que pode ser empiricamente observada com bastante facilidade. Como consequência, há extensa legislação cobrindo soluções para esses problemas.
Mais óbvias são as previsões denominadas erro ou ignorância constituindo parte dos defeitos do negócio jurídico, mas também outros artigos do Código Civil tratam de questões relacionadas à assimetria da informação, indicados a seguir:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
[...]
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. [...]
Além dos artigos acima, também o artigo 157, já discutido, quando trata da inexperiência das partes, tentam prevenir que os indivíduos sofram prejuízos por decorrência da assimetria de informação.
Para além do Código Civil, o código de defesa do consumidor brasileiro está arvorado quase que inteiramente na ideia de garantir que assimetrias de informação não afetem negativamente os consumidores contratantes, sendo que o princípio norteador pode ser encontrado no art. 6º, inciso III e outros artigos relevantes são os artigos 30, 36 e 38:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
[...]
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
[...]
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
[...]
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Considerando que relações contratuais que envolvem contratos de adesão ou consumidores no geral encontram diversas vezes falhas de assimetria de informação, faz bastante sentido que o código de defesa do consumidor combata essa falha de forma veemente. Aliás, o defeito da informação pode ser até considerado infração penal pelo mesmo código de defesa do consumidor, o que pode ser visto no seu art. 66:
segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
A jurisprudência brasileira aplica livremente as leis em vigor, reconhecendo problemas de assimetria de informação especialmente em casos que envolvem o direito do consumidor13.
Não resta dúvida que a legislação brasileira reconhece o problema da assimetria de informação como um defeito do negócio e oferece uma miríade de soluções legais para correção dessa falha de mercado.
3.2.5. Monopólio
Ignorando as discussões econômicas relacionadas à utilidade da intervenção frente ao custo social para impedir o monopólio em diferentes situações14, analisar-se-á apenas se a legislação brasileira possui ferramentas para impedir ou combater falhas de mercado dessa natureza, legislativamente incluídas em contexto de defesa da concorrência.
Há poucos anos atrás o Brasil, inspirado em legislações internacionais, revitalizou sua legislação de defesa da concorrência com a promulgação da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
Atualmente, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é o conjunto de órgãos responsável pela promoção da competição do mercado no
13 Ação de indenização por dano moral. Cheque clonado e sustado. Banco que recebe os títulos em operação de desconto e, mesmo ciente de que as cártulas estavam sustadas, leva os títulos a protesto. Procedência. Indenização fixada em R$ 10.000,00. Apelação do banco. Alegação de exercício regular de direito. Falha na prestação de serviços. Banco que recebeu os títulos por desconto e mesmo sabendo que estes foram sustados levou-os a protesto. Serviço defeituoso prestado pelo banco quando o cheque é indevidamente protestado, a despeito da sustação do título e da falsa assinatura nele aposta. Serviço que não apresenta o grau de segurança legitimamente esperado pelo consumidor. Inteligência do Art. 14 do CDC. Regulamentação do mercado financeiro. Assimetria de informação. Hipossuficiência do consumidor. É dever do banco orientar seus correntistas acerca das normas que regulamentam os serviços bancários, permitindo o resguardo dos interesses do consumidor. Existência de dano moral. Negativação indevida. Dano 'in re ipsa'. Dano moral configurado. 'Quantum' arbitrado com razoabilidade. Valor mantido. Precedentes. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00672769020068260114 SP 0067276-90.2006.8.26.0114, Relator: Virgilio de Oliveira Junior, Data de Julgamento: 04/03/2013, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/03/2013)
Brasil, atuando por meio da prevenção e repressão de ações que afetam negativamente a livre concorrência.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda, compõem o SBDC e atuam pela defesa da concorrência e combate às falhas de mercado relacionadas ao monopólio.
A extensa Lei nº 12.529/11 traz todas as definições e previsões legais acerca de monopólio e livre concorrência, cabendo aqui a demonstração genérica da mens legis pela reprodução do seu artigo 1º e parágrafo único:
Art. 1º. Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
Além dos monopólios tradicionais, podem-se considerar ainda os monopólios situacionais como defeitos que merecem atenção do legislador. O monopólio situacional ocorre quando uma parte tem o poder de cobrar e receber preço superior ao que normalmente cobraria como consequência de uma situação particular e transitória (TREBILCOCK, 1993, p. 95).
Este tipo de monopólio pode ser enfrentado pelos mesmos meios utilizados para solucionar os problemas de escolha limitada por motivos fora do controle do contratante, especialmente o art. 157 do Código Civil (ZANITELLI, 2011), considerando que se trata de uma vantagem e situação excepcional que permitem que seja auferido de lucro acima do normal.
Demonstrou-se, assim, que todas as falhas de mercado encontram previsão e solução expressa na legislação brasileira, não havendo qualquer necessidade de lançar mão de conceitos jurídicos abertos ou indeterminados.
3.3. AÇÃO POLÍTICA DO DIREITO DOS CONTRATOS NO BRASIL
No caso brasileiro, a doutrina acerca dos objetivos da lei contratual reconhece efeitos políticos externos, internos e até promoção de justiça social e de fundamentos e princípios constitucionais (BERALDO, 2011, p. 265).
Igualmente, a jurisprudência comumente interpreta o princípio da função social e outros princípios como a boa-fé objetiva como fundamentos para a ação política do direito dos contratos, como será analisado em detalhe no capítulo abaixo que trata da jurisprudência brasileira.
A legislação brasileira, contudo, é curiosamente relapsa neste aspecto, e permite a ação política dos contratos apenas por meio da utilização de princípios abertos – notadamente, a função social do contrato – sem jamais reconhecer abertamente a ação política como um dos objetivos fundamentais do direito dos contratos.
Este posicionamento dos legisladores é responsável pela criação de alguns problemas, sendo que o maior deles decorre do fato de que tanto a doutrina como a jurisprudência brasileira falham no reconhecimento de que a ação política do direitos dos contratos não se confunde com os três objetivos fundamentais do direito dos contratos: a determinação de exequibilidade a promessas, a prevenção de correção de falhas de mercado, a promoção da cooperação.
A limitação da capacidade de contratar é reiteradamente realizada como uma ação política, mas disfarçada sob argumentos e fundamentos de exequibilidade e prevenção e correção de falhas de mercado.
3.3.1. Função social do contrato – art. 421 do CC
