TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2017-9

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.382/2017-9

1 GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 013.382/2017-9 Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.

Responsável: Construtora OAS S.A. (14.310.577/0001-04)

Representação legal: Paola Allak da Silva (142.389/OAB-RJ) e outros, representando Petróleo Brasileiro S.A.; Bruno Menezes Brasil (199.522/OAB-SP), Marçal Justen Filho (7.468/OAB-PR) e outros, representando Construtora OAS S.A.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IMPLANTAÇÃO DA

REFINARIA ABREU E LIMA. COMPARTILHAMENTO DE

INFORMAÇÕES PRESENTES NAS AÇÕES DE

IMPROBIDADE PROPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DAS SENTENÇAS DAS AÇÕES PENAIS DA JUSTIÇA FEDERAL DO PARANÁ. FORMAÇÃO DE CARTEL FRAUDES NAS LICITAÇÕES. PARTICIPAÇÃO DE

EXECUTIVOS DA ESTATAL. DETERMINAÇÃO DE

AUDIÊNCIA E OITIVAS DOS AGENTES PÚBLICOS E DAS EMPRESAS. ESTIMATIVA DE DÉBITO EM TOMADAS DE CONTAS ESPECIAIS. CONSTITUIÇÃO DE APARTADOS PARA CADA EMPRESA. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA

CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

FEDERAL.

RELATÓRIO

Transcrevo inicialmente a instrução inserta à peça 64, a qual contou com a anuência da Sra. Diretora da 2ª DT da Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe) (peça 65):

“INTRODUÇÃO

Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa Construtora OAS S.A, constituído a partir da representação, com fundamento no art. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RI-TCU), acerca de fraudes em licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) relacionadas a licitações para as obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima, também denominada de Refinaria do Nordeste (Rnest), em Ipojuca/PE, realizada no TC 016.119/2016-9. HISTÓRICO

2. Importa repisar a atuação do TCU nas obras da Rnest desde 2008. Naquele ano, analisou-se o contrato de terraplenagem de implantação do empreendimento. Consubstanciaram-analisou-se diversas irregularidades, tais como: projeto básico deficiente; superfaturamento decorrente de preços excessivos em relação ao mercado; ausência de assinatura de termo aditivo; ausência, no edital, de critério de aceitabilidade de preços máximos; e inadequação ou inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários e global (TC 008.472/2008- 3).

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3. Em 2009, auditaram-se os contratos e procedimentos licitatórios referentes ao início das implantações das unidades da refinaria, a exemplo da Casa de Força, Estação de Tratamento de Água, Tanques, Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidade de Destilação Atmosférica (UDA), além do acompanhamento do contrato de terraplenagem (TC 009.758/2009-3).

4. Posteriormente, em 2010, já com o início da construção das unidades de processo da refinaria, este Tribunal apontou indícios de sobrepreço em quatro contratos do empreendimento: UDA (Contrato 0800.0053456.09.2); UCR (Contrato 0800.0053457.09.2); Tubovias (Contrato 0800.0057000.10.2) e UHDT-UGH (Contrato 0800.0055148.09.2). Na oportunidade, foi apontando relevante sobrepreço de R$ 1,3 bilhão no orçamento desses quatro contratos. Tal irregularidade foi classificada, por meio do Acórdão 3.362/2010-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler), como grave com recomendação de paralisação (IG-P).

5. Em face da materialidade do sobrepreço e do estágio inicial das obras, o TCU comunicou à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional (CMO) que o indício de irregularidade detectado se enquadrava no disposto no inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei 12.017/2009 (LDO/2010), ou seja, indicou ao Congresso a clara necessidade de bloqueio dos recursos orçamentários até que fossem sanadas as falhas, de forma a minimizar a magnitude dos prejuízos.

6. Em oposição à indicação do TCU, o Governo Federal entendeu por bem não interromper as previsões de investimentos orçamentários nas obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima. Desta forma, os prejuízos ao erário então alardeados (dissecados no decorrer do devido processo legal no âmbito administrativo), foram de fato consumados no decorrer da execução das obras, implicando diretamente em partes significantes dos danos descortinados com a Operação Lava Jato quatro anos depois.

7. Destaca-se que, por ocasião do Fiscobras/2011 e do Fiscobras/2012, o TCU ratificou a indicação de IG-P aos contratos, tendo em vista a não adoção de quaisquer medidas saneadoras por parte da Petrobras, tampouco terem sido oferecidas garantias suficientes à cobertura integral dos supostos prejuízos potenciais ao erário, conforme previsto nas respectivas leis de diretrizes orçamentárias

8. Em 2013, diante do não bloqueio orçamentário por parte do Governo Federal e do avançado estágio de execução física dos contratos Rnest, o TCU reclassificou os indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação (IG-P) para irregularidades graves com recomendação de continuidade (IG-C), remetendo a análise do sobrepreço para cada processo atuado para esse fim (Acórdão 572/2013-TCU-Plenário, Min. Relator Benjamin Zymler).

9. Em contexto atual, os prejuízos então apontados redundaram na abertura de tomadas de contas especiais específicas para quantificar em amiúde os danos e identificar os responsáveis em face da lesão aos cofres da Petrobras. Destaca-se que parte desses apartados já se encontra em fase de citação.

10. Esse resumo histórico se faz importante para delinear o quadro fático de conhecimento que os funcionários da companhia e mesmo a sua alta cúpula detinham sobre os riscos de prejuízo aos cofres da estatal, precipuamente nos últimos oito anos.

11. Não bastasse os apontamentos de irregularidades em auditorias realizadas pelo TCU, a denominada “Operação Lava Jato”, desde 2014, vem desvelando de forma cada vez mais contundente o ambiente de formação de cartel e de corrupção entre as empreiteiras para proveito ilícito nos investimentos da Petrobras, bem como o direcionamento e fraude às licitações da estatal.

12. Em 2/6/2016, com os desdobramentos da “Operação Lava Jato” e de julgados do Juiz titular da 13ª Vara da Justiça Federal em Curitiba/PR, atestou-se a existência de esquema criminoso

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envolvendo cartel, fraude à licitação, pagamento de propinas a agentes públicos e lavagem de dinheiro no âmbito de obras da Petrobras, entre elas as da Rnest. Dessa forma, esta Unidade Técnica representou à esta Corte de Contas (peça 42) com vistas à apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas a licitações de cinco obras da Refinaria do Nordeste. 13. Ressalta-se que, conforme notícias veiculadas na mídia nacional, por exemplo, a matéria do Jornal do Brasil (peça 60, p.1) de dezembro/1993, apresentada na Figura 1 abaixo, esse modus operandi de cartelização e corrupção remonta a décadas. Essa matéria resgatada por esse mesmo jornal em 22/3/2017, após o TCU declarar a inidoneidade de algumas empresas envolvidas em esquema de conluio e corrupção em Angra 3, se assemelha ao ocorrido no presente caso da Petrobras. Naquela matéria são citados os nomes das empresas envolvidas nos ilícitos àquela época – OAS, Queiroz Galvão, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa e Odebrecht (peça 60, p. 2).

Figura 1: Cópia digital de capa do Jornal do Brasil, de 2/12/1993

Fonte: cópia digital de jornal publicado à época.

14. Naquela época (1993), o TCU recebeu solicitação de auxílio do então Deputado Federal Vivaldo Barbosa (TC 016.457/1993-5), membro da Comissão Parlamentar de Inquérito do Orçamento por meio de expediente no qual afirmava que “os trabalhos realizados [...] já demonstram claramente o envolvimento de oito das maiores empreiteiras do País – TRATEX, QUEIROZ GALVÃO, ANDRADE GUTIERREZ, CBPO, COWAN, C. R. ALMEIDA, SERVAZ E OAS” (peça 61, p. 3), conforme Decisão 497/1993-TCU-Plenário (Min. Relator Luciano Brandão), item 1, na qual o Plenário desta Corte de Contas solicita ao deputado Federal que “envie ao TCU, através da Presidência da CPI do Orçamento, cópia da documentação comprobatória ali reunida” para fins de declaração de inidoneidade revista no art. 46 da Lei 8.443/1992 (peça 61, p. 6-7).

15. Em 1994, considerando as providências em andamento no TC 016.457/1993-5 decorrentes da solicitação do Deputado Federal Vivaldo Barbosa, após denúncia do Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União – SINDILEGIS – (TC 018.490/1993-0 e

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TC 018.491/1993-6), o TCU determinou a adoção de providência também em relação às empresas NORBERTO ODEBRECHT, CONSTRAN, MENDES JUNIOR, EIT e CAMARGO CORREIA, conforme item 2.1 da Decisão 075/1994-TCU-Plenário (peça 62, p. 5), Min. Relator Luciano Brandão.

16. Contudo, esses processos foram arquivados, por meio da Decisão 509/1995-TCU-Plenário (peça 63, p. 6-8), Rel. Min. Iram Saraiva, em razão da instauração de 37 processos autônomos, conforme Voto do Min. Relator.

17. Por meio do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (peça 49), de Relatoria do Exmo. Min. Benjamin Zymler, o Tribunal conheceu da representação, determinando, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 (subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário), a oitiva das empresas relacionadas, alertando-as da possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por até cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, nos seguintes termos:

9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal;

9.2. em razão de irregularidades vinculadas às seguintes contratações referentes à Refinaria de Abreu e Lima – Rnest:

a) implantação de quatro conjuntos de instalações: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações e Unidade de Destilação Atmosférica (UDA);

b) execução das obras de terraplenagem;

9.2.1. realizar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, a oitiva das empresas relacionadas a seguir para que se manifestem, no prazo de até quinze dias, sobre as condutas abaixo indicadas, alertando-as que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada sua inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal:

Empresas: Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A., Construtora OAS S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Engevix Engenharia S.A., Iesa Óleo & Gás S/A., Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Toyo Setal Empreendimentos Ltda., Skanska Brasil Ltda., Techint Engenharia e Construção S.A., UTC Engenharia S.A., GDK S.A., Promon Engenharia Ltda. e Galvão Engenharia S.A.

Irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas: a) combinação de preços, b) quebra de sigilo das propostas, c) divisão de mercado, d) oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, e) combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações e f) ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel; (grifos acrescidos)

18. Ainda nesse Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, por meio do subitem 9.2.2, com fundamento nos art. 43, inciso II; 58, inciso II, ambos da Lei 8.443/1992, e art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, foi determinada também a audiência dos Srs. Paulo Roberto Costa, Renato de Souza Duque, e Pedro José Barusco Filho, incluindo o alerta acerca da possibilidade de aplicação de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, além de multa.

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19. Esclarece-se que os débitos alusivos aos contratos citados no item 9.2 do acórdão supracitado, como mencionado alhures, estão sendo apurados em processos de tomada de contas especiais (TCE) específicos, com a devida identificação dos respectivos responsáveis.

20. Já foram confirmados os superfaturamentos de R$ 1,004 bilhão no contrato da UHDT-UGH/Rnest, de R$ 429 milhões no contrato da UDA/Rnest, conforme Acórdão 2.109/2016-TCU-Plenário (TC 000.168/2016-5, Min. Relator Benjamin Zymler), e de R$ 682 milhões no contrato de Tubovias/Rnest, Acórdão 2.428/2016-TCU-Plenário (TC 004.038/2011-8, Min. Relator Benjamin Zymler), ambos os processos estão em fase de citação. Já no contrato da UCR/Rnest, foi apontado o sobrepreço de R$ 522 milhões, Acórdão 3.362/2010-TCU-Plenário (TC 027.542/2015-7, Min. Relator Benjamin Zymler), e aguarda reanálise desta Unidade técnica em face do compartilhamento de provas e documentos fiscais com o TCU pela Justiça federal. Já o sobrepreço apontado no contrato de terraplenagem somou R$ 69,5 milhões, conforme abordado no Acórdão 2.290/2013-TCU-Plenario (TC 008.472/2008-3, Min. Relator Valmir Campelo). Até aqui, o prejuízo à estatal foi estimado em um total de R$ 2,7 bilhões, a valores históricos, apenas nesses cinco contratos.

21. Os ofícios de comunicação do TCU acerca da oitiva e da prorrogação de prazo, os comprovantes de ciência, e as respectivas manifestações da empresa Construtora OAS S.A. constam das peças especificadas na Tabela 1 a seguir:

Tabela 1: Relação de peças de ofícios de comunicação e manifestação dos responsáveis

Peça Natureza Responsável Ciência Prorrogação Manifestação

69* Oitiva Construtora OAS S.A. 98*/243* 191* 55

* Fonte: os números das peças originais constam do processo TC 016.119/2016-9 (peça 295)

22. Registre-se que, após análise preliminar das respostas às oitivas promovidas, verificou-se que a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A (CCCC), diversamente das outras empresas, confirma a existência do conluio e admite sua participação em fraudes às licitações da Rnest (peça 246 do TC 016.119/2016-9), esclarecendo ter celebrado acordos de colaboração com as investigações em outras instâncias, a saber: Acordo de Leniência firmado com a Força-Tarefa do Ministério Público Federal que integra a Operação Lava Jato; Termo de Compromisso de Cessão de Prática celebrado com o CADE, com participação do MPF; e colaborações premiadas de executivos da companhia.

23. Então, em atenção aos princípios da razoabilidade e da celeridade processual, entendeu-se prudente e necessária, com fundamento no art. 43 da Resolução-TCU 259/2014, a constituição de processo apartado para exame conclusivo da manifestação da CCCC, ponderando as possíveis implicações, no âmbito deste Tribunal de Contas, da admissão da prática do ilícito e da colaboração da referida empresa com outros órgãos. Nesses termos, a proposta desta Unidade Técnica (peça 308, do TC 016.119/2016-9) foi acolhida pelo Exmo. Min. Relator Benjamin Zymler que, por meio de Despacho (peça 311, do TC 016.119/2016-9), autoriza a instauração do processo (TC 036.335/2016-8) apartado, mediante cópia das peças 1 a 57 e 246 do TC 016.119/2016-9.

24. Posteriormente, em razão de notícias de que o grupo Odebrecht teria formalizado acordo de leniência com o Ministério Público Federal no Paraná em conjunto com o grupo de trabalho da “Operação Lava Jato”, da Polícia Federal, bem como com a justiça dos Estados Unidos e Suíça, e das eventuais implicações desses acordos nas análises deste processo, esta Unidade Técnica propôs ao Ministro Relator nova oitiva das empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A. para que, caso fosse de seu interesse, reavaliasse suas razões de justificativas juntadas aos autos por meio da peça 248 do TC 016.119/2016-9.

25. O Ministro Relator, por meio de Despacho (peça 328, do TC 016.119/2016-9), considerando as razões apontadas pela Unidade Técnica e também os fatos de os termos desses

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acordos serem sigilosos, à época, decidiu por constituir processo apartado (TC 036.660/2016-7) para análise das manifestações das empresas Odebrecht, mantendo-o sobrestado até “que os ajustes em tela sejam homologados e tornados públicos”, autorizando a realização de nova oitiva ou diligências que se fizerem necessárias para o saneamento do referido processo.

26. Considerando o Despacho do Ministro Relator (peça 328, do TC 016.119/2016-9) e o fato de que o representante legal da empresa Construtora Andrade Gutierrez Engenharia S.A. teria declarado (peça 145, p. 2, item 6, do TC 016.119/2016-9) a participação da empresa na formalização do acordo de leniência com o Ministério Público Federal, homologado pelo juiz titular da 13ª Vara Federal de Curitiba (peça 145, p. 12-16, do TC 016.119/2016-9), o Secretário em exercício desta Unidade Técnica, por meio de despacho (peça 352, do TC 016.119/2016-9), determinou a constituição de processo apartado (TC 003.299/2017-1) para análise das manifestações da empresa Andrade Gutierrez.

27. Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade das várias manifestações dos responsáveis implicados, mediante Despacho (peça 59), o Exmo. Min. Relator Benjamin Zymler autorizou a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada responsável envolvido.

28. A presente instrução analisa as alegações da empresa Construtora OAS S.A. e avalia sua participação no esquema de fraude às licitações da Rnest. O exame técnico acerca da participação das demais empresas implicadas no esquema fraudulento constará, dos respectivos processos apartados instaurados para esse fim, conforme Tabela 2 a seguir:

Tabela 2: Relação de processos apartados instaurados a partir do TC 016.119/2016-9 Processo Responsável

TC 036.335/2016-9 Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

TC 036.660/2016-7 Construtora Norberto Odebrecht S.A./Odebrecht Plantas Industriais e Participações S.A. TC 003.299/2017-1 Construtora Andrade Gutierrez S.A.

TC 013.389/2017-3 Skanska Brasil Ltda.

TC 013.388/2017-7 Toyo Setal Empreendimentos Ltda. TC 013.387/2017-0 MPE Montagens e Projetos Especiais S/A TC 013.386/2017-4 Mendes Júnior Trading e Engenharia S.A. TC 013.384/2017-1 Engevix Engenharia S/A

TC 013.383/2017-5 Construtora Queiroz Galvão S.A. TC 013.382/2017-9 Construtora OAS S.A.

TC 013.397/2017-6 Pedro José Barusco Filho TC 013.396/2017-0 Renato de Souza Duque TC 013.395/2017-3 Paulo Roberto Costa TC 013.385/2017-8 Iesa Óleo & Gás S/A TC 013.394/2017-7 Galvão Engenharia S/A

TC 013.390/2017-1 Techint Engenharia e Construção S/A TC 013.391/2017-8 UTC Engenharia S/A

TC 013.392/2017-4 GDK S.A.

TC 013.393/2017-0 Promon Engenharia Ltda Não instaurado* CM Construções e Serviços Não instaurado* Construbase Engenharia Ltda.

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Processo Responsável

Não instaurado* Estagon Engenharia S.A. Não instaurado* CNEC Engenharia S.A

Não instaurado* SOG Sistemas em Óleo e Gás S.A. (antiga Setal Óleo e Gás S.A) Fonte: peça 416 do TC 016.119/2016-9

* Aguardando as manifestações das empresas para a instauração dos respectivos processos. EXAME TÉCNICO

29. O presente exame técnico avalia a participação da empresa Construtora OAS S.A. no esquema de fraude às licitações da Rnest, mormente nos contratos de: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações; Unidade de Destilação Atmosférica (UDA); e execução das obras de terraplenagem.

30. Para facilitar o entendimento, o presente exame técnico constitui-se dos seguintes tópicos: (I) Breve contextualização da irregularidade; (II) Das alegações da empresa e respectivas análises; (III) Da responsabilização e individualização das condutas; e (IV) Da dosimetria da declaração de inidoneidade.

(I) Breve contextualização da irregularidade

31. Conforme bem apresentado na instrução de representação (peça 42, p. 4-6), o conceito de cartel está sedimentado na literatura especializada, sendo caracterizado pela coligação entre empresas de mesma categoria com o objetivo de obter vantagens indevidas por meio de supressão da livre concorrência e sobre-elevação artificial de preços, assemelhando-se ao controle de mercado alcançado em uma situação de monopólio.

32. Segundo a Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, a experiência internacional demonstra que as empresas participantes de cartéis em licitações públicas utilizam-se das seguintes estratégias: propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”); supressão de propostas (“bid suppression”); propostas rotativas ou rodízio (“bid rotation”); divisão do mercado (“market allocation” ou “market division”); e subcontratação. Estratégias essas que se apresentam, em sua maioria, descritas nas atuações do grupo de empresas para, em conluio, direcionar e fraudar licitações no âmbito da Petrobras, inclusive em licitações para a implantação da Rnest.

33. As empresas, por meio de ajuste prévio, definiam em conluio qual delas seria a vencedora do certame, as demais empresas apresentavam propostas com valores acima do limite aceitável pela Petrobras com intuito de acobertar a fraude ao processo licitatório, ou se abstinham de participar do certame, conforme devidamente comprovado por meio das provas compartilhadas com o TCU oriundas da “Operação Lava Jato”, devidamente explicadas e referenciadas na instrução de representação (peça 42, p. 6-38).

34. O êxito do esquema era garantido por diretores da estatal mediante recebimento de vantagem financeira indevida (propina), confirme descrito na Instrução de Representação (peça 42, p. 17-18).

35. Maiores detalhes sobre os conceitos de cartel e conluio podem ser vistos na representação original (peça 42).

(II) Das alegações da empresa e respectivas análises

36. Por meio do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, Min. Relator Benjamin Zymler, o TCU conheceu da representação e determinou, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a oitiva das

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empresas relacionadas, entre elas a Construtora OAS S.A., por fraude comprovada à licitação em contratos especificados nas obras da Refinaria Abreu e Lima (Rnest) mediante conluio entre as empresas para a prática das seguintes condutas: combinação de preços, quebra de sigilo das propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações, e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel, alertando-as da possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por até cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, nos termos do subitem 9.2.1 desse acórdão, já transcrito no histórico acima.

(II.1) Da manifestação da empresa Construtora OAS S.A. (II.1-a) Preliminares

37. Preliminarmente, em sua manifestação, a empresa OAS, alega ser tempestiva a sua manifestação e que teria solicitado prorrogação de prazo, não apreciado até a sua manifestação, motivo pelo qual teria ressalvado seu direito de apresentar manifestação complementar “no futuro” (peça 55, p. 1-2).

38. Acrescenta que solicitação de prorrogação de prazo por mais 60 dias seria necessária em razão da complexidade da questão, e cita excerto de Voto do Min. Relator do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, Benjamin Zymler, “os próprios empregados da Petrobras (...) trabalharam por meses na apuração dos fatos” para justificar o seu pedido de novo prazo de manifestação (peça 55, p. 2-5). 39. Ainda em sede de preliminares, a empresa afirma que as apurações do presente processo deveriam se “limitar à verificação da suposta ocorrência de fraude comprovada à licitação” nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, citando trecho do Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler que fundamentou o referido Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário no qual ele faz referência à antecipação de cronograma da entrada em operação da refinaria, resultando em antecipação também de fases de planejamento (peça 55, p. 5-7).

Análise

40. Reconhece-se razão à empresa quanto à alegação de que sua manifestação foi tempestiva, razão pela qual, procede-se à sua análise. Contudo, não procede a alegação de que estaria ressalvado o direito de apresentar manifestação complementar, pois a empresa foi notificada por meio do Ofício 0119/2016-TCU-SeinfraOperações (peça 69, do TC 016.119/2016-9), cuja ciência foi em 12/7/2016 (peça 98, do TC 016.119/2016-9), para manifestação em 15 dias, nos termos do art. 250, inciso V do Regimento Interno do TCU. Posteriormente também foi notificada de que o Ministro Relator concedeu prorrogação de igual período para que ela se manifestasse, conforme Ofício 0169/2016-TCU-SeinfraOperações (peça 191, do TC 016.119/2016-9). Desse modo, entende-se que o direito de defesa da empresa foi devidamente respeitado.

41. Considerando que os fatos ora apurados se limitam à fraude ao processo licitatório, não envolvendo levantamento técnico de preços ou de projetos, entende-se que a solicitação de prazo extra de 60 dias se mostra desarrazoada perante os princípios processuais, mormente da celeridade e razoável duração do processo. A citação de parte do Voto do Min. Relator Benjamim Zymler, que fundamentou o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, quando do recebimento da presente representação, é descontextualizada, haja vista que ele estava se referindo à dificuldade de se apurar os prejuízos decorrentes da atuação criminosa dos responsáveis, vide excerto a seguir. Em razão disso, os cálculos são tratados em processos específicos de TCE, conforme apresentado no histórico, desta Instrução.

Além disso, como revelado em audiência em ação penal conexa, pela oitiva dos empregados da Petrobrás que compuseram comissão interna para avaliar

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"inconformidades" na licitação e contratos das obras da RNEST e do COMPERJ, optou-se na ocasião por não realizar a verificação se o preço de referência da Petrobras para as licitações era compatível com o mercado. Os próprios empregados da Petrobras, que trabalharam por meses na apuração dos fatos, declararam em Juízo que tal prova seria muito complexa, talvez impossível, considerando a dimensão das obras envolvidas e a dificuldade de voltar os relógios para a época da contratação.

Se a própria Petrobrás, com recursos técnicos muito superiores aos disponíveis da Polícia Federal, descartou a produção de tal prova e até hoje não logrou dimensionar os possíveis prejuízos nessas obras, o que até hoje dificulta o fechamento de seu balanço, é evidente que não há condições técnicas para realizar essa prova no âmbito do presente processo judicial. (Grifos acrescidos)

42. O excerto do Voto do Min. Relator Benjamin Zymler, de forma contextualizada, apenas confirma que a complexidade da análise dos preços contratados não permitiu a sua avaliação conjuntamente com a fraude, motivo pelo qual, conforme solicitado pela própria querelante, trata-se neste processo apenas da questão da fraude às licitações da Petrobras para as obras da Rnest. 43. Assim, entende-se que nova dilação de prazo, nos termos pretendidos pela querelante, se configuraria mera procrastinação do andamento processual, haja vista que o direito de defesa foi devidamente respeitado, igualmente para todos os responsáveis, mediante notificação de oitiva e de prorrogação de prazo, conforme lista de comunicações e respostas à peça 295, do TC 016.119/2016-9, resumida à Tabela 1 apresentada no histórico desta Instrução.

44. Quanto à limitação das apurações aos termos previstos no art. 46 da Lei 8.443/1992, também reconhece-se razão à querelante (OAS). Ratifica-se o disposto na notificação de oitiva endereçada à empresa (peça 69, do TC 016.119/2016-9), que se limita a sua responsabilização aos termos do subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário, Min. Relator Benjamin Zymler.

45. Vale destacar que o trecho do Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler referente à antecipação de fases de planejamento, citado pela empresa OAS (peça 55, p. 6), não se refere a fatos que serão apurados neste processo. Trata-se de mera contextualização do ambiente nocivo à Petrobras que foi criado por meio de formação de cartel e corrupção de agentes públicos da estatal, demonstrando que as empresas cartelizadas agiam inclusive para antecipar cronogramas de início de operação, atropelando etapas críticas do planejamento com o auxílio de gestores corrompidos. Portanto, a defesa da manifestante se equivoca no entendimento que dá a essa passagem do Voto do Ministro Relator, de forma que o argumento não procede.

(II.1-b) Da sobreposição de competências CADE/CGU/TCU e risco de bis-in-idem

46. A empresa OAS alega que os fatos inquinados estariam sendo investigados por “diversos entes públicos”, o que impediria a atuação do TCU, sob riso de incidir em bis-in-idem (peça 55, p. 8). 47. Acrescenta que a fraude às licitações indicadas no Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário (Min. Relator Benjamin Zymler) estaria relacionada à existência de cartel entre as empreiteiras, cuja competência para apuração deveria ser exclusiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), nos termos da Lei 12.527/2011 (art. 9º, incisos II e III, e art. 13, inciso V), no qual tramitaria o processo administrativo 08700.002086/2015-14 (peça 55, p. 8-9).

48. Adicionalmente, alega que a representação teria se baseado “quase que exclusivamente em petições iniciais, relatório e sentenças retiradas de diversas ações judiciais (civis e penais) ” que estariam ainda em trâmite e que poderiam culminar em sanção de inidoneidade com base em “meras presunções”, seguindo com a afirmação de que, em atenção ao princípio da economia processual, o presente processo deveria ser arquivado em face das apurações em outros entes públicos (peça 55, p. 9-10).

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49. Finaliza essa argumentação informando que a Controladoria Geral da União (atual Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – CGU) também teria instaurado o processo administrativo 00190.025824/2014-14 para tratar desse mesmo tema, ainda em estágio inicial, podendo resultar em sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração, segundo a manifestante. Ainda segundo a empresa, a tramitação desse processo administrativo no âmbito da CGU poderia resultar em dupla sanção, e cita trecho do Acórdão 1.408/2014-TCU-Plenário, do Min. Relator André Luís de Carvalho, para solicitar o arquivamento do presente processo junto ao TCU (peça 55. p. 10-12).

Análise

50. Quanto à alegação de necessidade de respeito ao princípio do non bis-in-idem, amparada na citação de trecho do Acórdão 1.408/2014/TCU-Plenário, do Min. Relator André Luís de Carvalho, entende-se que não merece acolhida. A uma, porque as competências dos órgãos sancionadores da Administração Federal decorrem de sua atividade fiscalizatória no exercício de controle interno ínsito a cada poder, enquanto as competências do TCU emanam de sua função de controle externo, conferias pelo Poder Constituinte originário. A duas, porque, naquele Acórdão 1.408/2014-TCU-Plenário, tratava-se de empresa que já havia sido declarada inidônea por prazo indeterminado e que estava sem contratar com a Administração há mais de cinco anos, até à data daquele acórdão, de sorte que já teria sido atingido o fim colimado naquele processo, restando considerada prejudicada aquela representação, conforme item 9.1 do referido acórdão.

51. Então, como detalhado a seguir, a sanção de inidoneidade aplicável pela CGU (Lei 8.666/1993, art. 87, inciso IV, ou art. 88, incisos II e III) tem natureza distinta da prevista de ser aplicada pelo TCU na Lei 8.443/1992 (LO-TCU), cujo comando deriva da Constituição Federal, e se dá em razão de fraude comprovada à licitação (art. 70 c/c 71, inciso VIII, ambos da CF/1998):

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercita pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

(...)

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; (grifos acrescidos)

52. Entre as sanções previstas em lei, conforme disciplina a Carta Magna, está a aplicação de sanção de inidoneidade por até 5 anos para contratar com a Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União – LOTCU), cujo comando é taxativo quanto à obrigação de aplicação da sanção:

Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.

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53. Esse entendimento de que a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 é distinta da pretensão punitiva constante do art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993 se encontra pacificado no âmbito do TCU, tal qual consta do Relatório que fundamenta o Voto do Min. Relator Walton Alencar Rodrigues e o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, conforme excerto a seguir, inclusive com citação de pronunciamento do Exmo. Min. Sepúlveda, do STF, nesse mesmo sentido.

Com o advento da Lei nº 8.666/93, a matéria em questão mereceu disciplinamento mais amplo do verificado nos diplomas legais já referidos, conforme se apreende da utilização pelo novo dispositivo da expressão Administração Pública, sem o qualificativo ‘federal’, o que se comprova pelo teor de seu texto reproduzido abaixo, in verbis:

‘Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será con cedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

(...)

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.’ (...)

Neste ponto, faz-se mister desde logo esclarecer que, não obstante idênticas em sua denominação, a

declaração de inidoneidade afeta ao poder sancionatório do TCU (art. 46, da Lei 8.443/92), não se confunde com a referida pela Lei 8.666/93, no seu art. 87, inciso IV, tampouco foi, por este último

dispositivo, derrogada.

Neste sentido, aliás, pronunciou-se o Supremo Tribunal de Federal, ao decidir Conflito de Atribuição entre o Ministro de Estado dos Transportes e o Tribunal de Contas da União, ao acolher o voto condutor da lavra do Exm.º Sr. Ministro Sepúlveda, que não só delimitou com clareza o âmbito de incidência de cada norma, como fixou a abrangência da sanção aplicada pela Corte de Contas vinculando -a à sua atuação

fiscalizadora. Eis o seu teor:

‘VOTO:

O fato de não figurar, no precedente mencionado pela agravante, órgão estatal no exercício de atividade judicante não significa, por si só, a superação da jurisprudência citada na decisão agravada. Naquela ocasião, observou o Relator que a hipótese - sem previsão constitucional, sob a perspectiva da natureza eminentemente administrativa dos conflitantes - envolvia órgãos de membros diversos da federação (Ministério Público da União versus Ministério Público estadual), atraindo a competência originária do Supremo devido à alínea f do inciso I do artigo 102 da Constituição.

Ora, o precedente citado não afasta a orientação fixada nos julgamentos referidos na decisão agravada (CA 16 e CA 24), pois considerado fato suficiente para a instauração da competência deste Tribunal, inexistente neste e naqueles casos: o envolvimento de órgãos de membros diversos da federação. II De qualquer forma, o exame da questão dependeria da existência do próprio conflito, que penso não ocorrer na espécie. É que, conforme ressaltei na decisão agravada, são diversas e inconfundíveis as áreas de atuação dos requeridos. Vale recordar a lição do saudoso Victor Nunes Leal sobre o papel do Tribunal de Contas da União e a sua relação com a Administração Pública: ‘...Cumpre notar, porém, que a doutrina mais segura, baseando-se na natureza de sua principal atribuição, não o considera integrante do aparelhamento administrativo em sentido estrito: coloca-o acima da administração propriamente dita, pela ação fiscalizadora que sobre ela exerce. (...)

Nas palavras de Francisco Campos, ‘...as funções de controle exercidas pelo Tribunal de Contas, ele, as exerce em nome, por autoridade e com a sanção do Parlamento. São, conseguintemente, pela sua natureza e seus efeitos, funções congressionais ou parlamentares. Não é o seu controle um controle administrativo,

mas constitucional’. ‘O que torna ainda mais manifesta - escreve Guimarães Menegale - a natureza

parlamentar ou congressional das funções do Tribunal de Contas é o fato de que a lei o coloca em rela ção direta com o Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos entre o Tribunal e o Executivo’. O Tribunal de Contas - diz Castro Nunes - ‘não é uma jurisdição administrativa, senão em certo sentido, sem confusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas que funcionam como órgãos subordinados do Poder Executivo (...)’’.

Vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre - amparado em pronunciamentos de juristas de escol - que a

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operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (art. 70 da Constituição Federal).

Daí porque o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se confunde com o dispositivo presente na Lei das Licitações (art. 87), que - sendo dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo

dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente, conforme esclarece a doutrina: ‘...Mesmo na hipótese de se acreditar que o artigo 46 da Lei nº

8.443/92 não tenha sido derrogado pela Lei nº 8.666/93, deve-se entendê-lo como de aplicação restrita ao TCU, em sua atuação fiscalizadora, e nunca como paradigma hermenêutico da declaração de inidoneidade nos moldes hoje postos no inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93.

A uma, porque trata apenas de fraudes praticadas nos processos licitatórios, sem se preocupar com os

ilícitos que possam ocorrer durante a execução do contrato, ou mesmo da contratação com dispensa e inexigibilidade.

A duas, porque estabelece o prazo da sanção, no caso por até 5 anos, enquanto a Lei nº 8.666/93 determina

que a sanção durará até que seja promovida a reabilitação junto a Administração.

Como se percebe, a norma é outra e o espírito da lei é outro.’ Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. Certo, ainda, que a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, prescinde da existência de conflito de atribuição com outra autoridade administrativa, sendo, portanto, indiferente para a solução do caso e passível de questionamento por o utros meios processuais. III

De tudo, nego provimento ao agravo: é o meu voto.’ (PET 3528, Pleno, M. Aurélio, DJ 3.3.06)

Denota-se, portanto, do teor do voto transcrito acima, que a declaração de inidoneidade para licitar

emanada de decisão do TCU tem seu campo de incidência delimitado pela competência fiscalizadora que lhe confere a Constituição Federal. Esta é, aliás, a posição mais consentânea com a dicção da Lei, eis que a

prerrogativa de declarar a inidoneidade de licitante para contratar com a Admin istração Pública Federal, prevista no art. 46, da Lei 8.443/92, encontra-se inserto no Capítulo II que trata da ‘Fiscalização a Cargo do Tribunal’, e na Sessão IV ‘Fiscalização de Atos e Contratos’. (Grifos originais alterados e acrescidos) 54. Quanto à alegação de que o ilícito ora combatido se trataria da mesma conduta definida como cartel em licitação na Lei 12.529/2011 – a defesa cita a Lei 12.527/2011 (peça 55, p. 8), que trata de acesso à informação, quando pretendia referir-se à atuação do CADE, razão pela qual considerou-se a Lei 12.529/2011 para a análise –, observa-se que o próprio texto dos artigos citados pela defendente (art. 9º, incisos II e III, e art. 13, inciso IV) é claro quanto à atuação do CADE exclusivamente no âmbito de infrações contra a ordem econômica, não devendo ser acolhida:

Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...)

II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem

econômica instaurados pela Superintendência-Geral;

(...)

Art. 13º Compete à Superintendência-Geral: (...)

V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à

ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para

análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem

econômica;

55. Como se observa, a ação do Cade se deve à concentração econômica das construtoras em ação cartelizada, enquanto a competência do TCU é de controle constitucional para verificar a escorreita aplicação dos recursos públicos. De outro modo, se a atuação dessas empresas cartelizadas tivesse sido no âmbito exclusivo do mercado privado de construção civil, a competência seria realmente do CADE, contudo, esse grupo de empresas atuou, em conluio, mediante fraude à

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licitação pública, para obter contratação ilegal junto à Petrobras. Portanto, conforme art. 70 c/c 71, incisos II e VIII, da Constituição Federal/1988, é competência do TCU reprimir fraude à licitação promovida por ente da Administração Indireta, de forma concorrente à competência do CADE para reprimir a ocorrência de concentração econômica mediante cartel.

56. Quanto à alegação de que a CGU teria instaurado processo administrativo e que o presente processo de responsabilização do TCU deveria ser arquivado, cabe destacar que as competências desses órgãos são díspares e não se confundem. Tanto que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União”, conforme art. 74, inciso IV, e §1º, da CF/1988, ao qual compete julgar essas irregularidades.

57. Como resta demonstrado, a sanção de inidoneidade aplicável pela CGU (Lei 8.666/1993, art. 87, inciso IV, ou art. 88, incisos II e III), que se refere ao poder de autotutela da Administração na fiscalização de seus atos, e pelo Cade (Lei 12.529/2011, art. 9º, incisos II e III, e art. 13, inciso IV), que se refere à concentração econômica, têm natureza distinta da prevista de ser aplicada pelo TCU na Lei 8.443/1992 (LO-TCU), cujo comando deriva da Constituição Federal. Por essa natureza distinta, não há desrespeito ao princípio do non bis-in-idem.

58. Também não merece acolhida a alegação de que a representação teria se baseado “quase que exclusivamente em petições iniciais, relatório e sentenças retiradas de diversas ações judiciais (civis e penais) ”, haja vista que a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude. Pode-se citar como exemplo, dentre outras, as seguintes evidências probatórias: peças 3 a 8 – proposição de ação por ato de improbidade administrativa; peças 9 a 14 – sentenças condenatórias; peça 16 e 17 – Relatório de apuração da Petrobras sobre licitações na Rnest; peças 18 a 20, e 23 a 25 – depoimento e termos de colaboração; peças 26 a 29, e 47 – Laudo de Perícia Criminal da Polícia Federal; peça 31 – Histórico de Conduta do CADE.

59. Destaca-se, dentre as inúmeras evidências apresentadas, a planilha de distribuição das maiores obras da Petrobras, inclusive as da Rnest (peça 28, p. 2), apreendida na sede da empresa Engevix. Essa planilha de distribuição das obras data de 11/6/2008, enquanto os processos licitatórios para as obras da UDA, HDT, UCR e Tubovias foram encaminhados para exame da Diretoria executiva da Petrobras em 9/7/2008 (peça 28, p. 3), e aprovados por essa diretoria em 17/7/2008, conforme demonstra o Laudo 2400/2015-SETEC/SR/DPF/PR, da Polícia Federal (peças 26 a 29).

60. Adicionalmente, a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., em sua manifestação acerca da fraude às licitações da Petrobras, confirma todas as declarações e provas produzidas por ela no âmbito dos acordos firmados com o CADE (peça 246, p. 47-232, do TC 016.119/2016-9) e com o MPF (peça 246, p. 34-46, do TC 016.119/2016-9), e “(...) admite ter participado de conluio (...)” (peça 246, p. 6-7, do TC 016.119/2016-9), conforme excerto a seguir:

A CCCC [Camargo Corrêa] reconhece sua participação no que foi originalmente constituído como “clube das 9” e depois ampliado para “Clube das 16”, fazendo parte de um subgrupo de seis empresas com maior força de decisão em condutas no âmbito das obras ora investigadas (“G6”). (Grifos acrescidos)

61. Dessa forma, a CCCC ratifica os atos descritos pela empresa Setal/SOG constantes do Histórico de Conduta do CADE (peça 31), não restando dúvidas quanto à robustez das provas carreadas aos presentes autos por meio da instrução de representação (peça 42) desta Unidade Técnica, conforme excerto da manifestação da empresa Camargo Corrêa (peça 246, p. 66, do TC 016.119/2016-9):

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A empresa [CCCC] (‘Compromissária’) e alguns de seus funcionários e ex-funcionários, Compromissários do Termo de Compromisso de Cessação em sede do Requerimento 08700.007402/2015-44 (autos de acesso restrito 08700.007649/2015-61) (conjuntamente referidos como ‘Compromissários’) reconheceram perante a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (‘SG/CADE’) a participação nas condutas anticompetitivas no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás ‘onshore’ no Brasil, em licitações da Petróleo S.A. (...)

As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações públicas de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás ‘onshore’ da Petrobras no Brasil. (Grifos acrescidos e alterados)

62. Ao contrário do que pretendia a manifestante, o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para caracterização da fraude, conforme apresentado no Relatório do Ministro Relator Benjamin Zymler (peça 52, p. 7-32), que fundamentou o Acórdão 1.583/2016-TCU-Plenário.

63. Portanto, verifica-se que não há óbices à atuação do TCU neste processo, pois as competências do CADE e da CGU não se confundem com a competência constitucional de controle externo conferida a esta Corte de Contas. Também não há ofensa ao princípio do non bis-in-idem, conforme análise acima, e as provas são suficientes para a caracterização de fraude comprovada à licitação, nos termos do art. 46, da Lei 8.443/1992.

(II.1-c) Da violação ao princípio do devido processo legal, prova emprestada e ampla defesa

64. Os representantes da empresa OAS também suscitam “violação ao princípio constitucional do devido processo legal” sob a alegação de que não haveria provas nos autos, pois teriam sido utilizados “documentos unilateralmente produzidos em âmbito de outros processos de instâncias distintas” – provas emprestadas –, sem o devido contraditório (peça 55, p. 12-13).

65. Sustenta que o TCU teria “presumido”, com base em provas emprestadas, “que a Signatária cometeu supostas irregularidades passíveis de punição, desrespeitando também o princípio constitucional da presunção de inocência”, apresentando diversas doutrinas que justificariam a necessidade do respeito ao devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (peça 55, p. 13-14).

Análise

66. Quanto à alegação de violação do princípio do devido processo legal em razão de não haver provas nos autos, tal argumento já foi refutado no tópico anterior da presente instrução. Adicionalmente, cumpre-se destacar que a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude, conforme apresentado no Relatório do Ministro Relator Benjamin Zymler (peça 52, p. 7-32), não havendo essa suposta violação. A robustez desse conjunto probatório é ratificada pela manifestação da empresa Camargo Corrêa (peça 246 do TC 016.119/2016-9), já mencionado no tópico anterior.

67. Também não procede a suposta violação do contraditório em razão da utilização de “documentos unilateralmente produzidos em âmbito de outros processos de instâncias distintas”, haja vista que foi oportunizado aos responsáveis o contraditório e a ampla defesa, conforme demonstra o resumo das comunicações do TCU à Tabela 1, do histórico desta Instrução.

68. A utilização de provas produzidas em outras instâncias e o contraditório ofertado neste processo ampara-se no Novo Código de Processo Civil (NCPC), que tornou típica a prova emprestada, conforme o seu art. 372: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. No caso

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do TCU, o responsável pela condução do processo até o julgamento é o Ministro Relator, que já admitiu a utilização das provas carreadas, convalidado em plenário deste Tribunal.

69. Ainda, não se trata meramente de prova emprestada, mas de mero traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório, à semelhança do pronunciamento proferido pelo Exmo. Min. do STF Marco Aurélio no julgamento do Resp 1.554.986-SP, de 8/3/2016.

(...) no que tange ao argumento de que não seria possível a utilização de prova emprestada por aquele que não compôs a relação processual em que produzida a prova, esclareço, primeiramente, que não se trata aqui, propriamente de empréstimo de prova. Aqui, contudo, o que se pretende é o traslado de documentos encartados em procedimento administrativo, deles extraindo-se cópias. Esses documentos serão incorporados à ação cível, não como prova tecnicamente, mas como elementos sujeitos ao amplo contraditório sob a condução do juízo competente. Aliás, essa é a condição imprescindível até mesmo para o empréstimo de provas, conforme jurisprudência assentada na Corte Especial do STJ (EREsp 617.428-SP, DJe 17/6/2014). Isso porque, como bem assinalado pela Corte Especial naquela oportunidade, a admissão da prova emprestada cumpre o objetivo precípuo de otimização da prestação jurisdicional, incrementando a celeridade e economia processuais, sendo recomendável sua utilização quando possível a observância do necessário contraditório. Assim, reconhecida pelo Tribunal de origem a relevância e utilidade do traslado de documentos do procedimento administrativo para instrução da demanda reparatória, não há óbice que inviabilize a juntada destes, tampouco sigilo que impeça a parte de ter acesso aos referidos documentos, mormente quando a ação tramita na origem sob o igual manto do sigilo processual. (Grifos acrescidos)

70. O próprio CADE utilizou em seus processos documentos obtidos através de outros órgãos públicos, inclusive do TCU, a exemplo do Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, que trata de Cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados (Operação Vampiro).

71. Em outros processos do CADE também tem-se indeferido este tipo de alegação, conforme pode-se comprovar através do voto do Conselheiro do CADE Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.007818/2004-68:

3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada

68. O Representado Sr. Raymond Reber alegou que as provas da Ação Cautelar 2004.61.00.015522-1 não poderiam ter sido utilizadas, uma vez que os polos passivos do processo judicial e do processo administrativo são diferentes (fls. 5148/5149).

69. O Representado Sr. Eric Mignonat aduziu que a prova emprestada só poderia ser utilizada quando as partes do segundo processo tiverem participado do processo em que a prova foi produzida (fls. 5230/5234, 5365/5369, 5668/5673).

70. No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF, os quais incorporo à motivação do presente voto:

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CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA.

3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada.

(...)

9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.

10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.

11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos.

Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A.

(EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014).

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‘EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

(...)

Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal.