Universidade do Minho
Escola de Direito
Inês Catarina Azevedo da Costa Santos
A Retribuição e as Prestações Complementares
Análise das repercussões na retribuição de férias,
subsídios de férias e de Natal
Inês Catarina Azevedo da Costa Santos
A R
e
tribuição e as Pres
tações Complement
ares
Universidade do Minho
Escola de Direito
Inês Catarina Azevedo da Costa Santos
A Retribuição e as Prestações Complementares
Análise das repercussões na retribuição de férias,
subsídios de férias e de Natal
Tese de Mestrado
Mestrado em Direito dos Contratos e de Empresa
Direito do Trabalho
Trabalho realizado sob a orientação da
DECLARAÇÃO Nome: Inês Catarina Azevedo da Costa Santos
Endereço electrónico: inesccostasantos@gmail.com Telefone: 918026248 Número do Bilhete de Identidade: 13361273
Título tese de Mestrado: “A Retribuição e as Prestações Complementares - Análise das
repercussões na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal”.
Orientadora:Exma. Senhora Professora Doutora Teresa Alexandra Coelho Moreira
Ano de conclusão: 2014
Designação do Mestrado: Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa
É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA TESE/TRABALHO APENAS PARA
EFEITOSDEINVESTIGAÇÃO, MEDIANTEDECLARAÇÃO ESCRITADOINTERESSADO,
QUEATALSECOMPROMETE.
Universidade do Minho, ___/___/______
"He is well paid that is well satisfied”
Agradecimentos
Ao longo do tempo de elaboração deste estudo fui acompanhada por algumas pessoas, cuja imprescindível presença muito contribuiu para o meu crescimento pessoal e profissional, e para a elaboração desta dissertação, às quais não podia deixar de agradecer:
À minha Ilustre Orientadora, a Professora Doutora Teresa Alexandra Coelho Moreira, pela sua disponibilidade e por todas as considerações tecidas acerca do presente estudo ao longo deste percurso, que muito contribuiu para que esta dissertação chegasse a bom porto, constituindo esta colaboração, um prazer e uma honra.
À minha família, de valor incomensurável a qual amo muito, por todo o amor, paciência, em especial à minha mãe por sempre me ter incentivado a querer ser melhor, ao meu pai pelo esforço constante em prol da família e por todos os princípios e ensinamentos transmitidos e ao meu irmão, pelas contendas, brincadeiras, discussões, e partilhas.
Ao Tiago, fonte de inspiração e confiança pelo apoio constante, pela ternura, compreensão e todo o carinho despendido.
Aos meus amigos que, direta ou indiretamente, estiveram presentes, sempre dispostos a ajudar com companheirismo a amizade, sobretudo ao Edgar.
À Dr.ª. Patrícia Vilar Resende, Ilustre Advogada e Colega, a quem agradeço todo o tempo dispensado com debates sobre várias questões relacionadas com este tema, cujos sábios contributos e amizade foram fundamentais e tornaram possível o término da Dissertação. À Dr.ª Susana Pardilhó, Ilustre Advogada e Patrona, pela amizade e por todos os ensinamentos e conhecimentos que me tem transmitido, de forma incansável e sempre disponível.
Resumo
A Retribuição e as Prestações Complementares
Análise das repercussões na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal
O presente estudo tem como principal objetivo, compreender a influência que o conceito de retribuição pode exercer na vida de um trabalhador, mormente no que concerne à sua consideração para efeitos de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, explorando os aspetos subjacentes ao desenvolvimento do conceito, procurando aprofundar o papel que as prestações patrimoniais complementares, atribuídas pelo empregador ao trabalhador, têm na vida deste último.Para prosseguir com este objetivo procuramos, em primeiro lugar, explanar o regime jurídico-laboral em vigor, explorando os elementos essenciais do contrato de trabalho, enquanto principal mecanismo de regulação das relações juslaborais, e por fim indagar sobre o conceito de retribuição que, em suma, é o que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
Percebe-se, através de pesquisa doutrinária e sobretudo jurisprudencial que, na prática, as decisões no âmbito destas matérias não têm sido unânimes no que concerne à avaliação dos critérios de regularidade e periodicidade para efeitos de integração de certos complementos salariais no conceito de retribuição, a serem tidos em conta no quantum a pagar pelo empregador, a título de retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal, tendo havido nos últimos tempos decisões divergentes que vêm mudando as tendências decisórias dos tribunais portugueses.
Por outro lado, no que diz respeito ao regime da prescrição dos créditos laborais e respetivos prazos, o entendimento é também díspar no seio da doutrina, no que concerne à aplicação das normas respeitantes a prescrição previstas no Código Civil. Por último, discute-se a natureza civil ou laboral dos juros de mora gerados pela mora derivada do incumprimento no pagamento da retribuição, ou parte desta.
Abstract
The Wage and Complementary Benefits
Analyses of the repercussions of holiday pay, holiday allowance and Christmas
allowance
The present study aims to understand the influence that the concept of wage can have in the life of an employee, mostly regarding to its account for the purpose of holiday pay, holiday allowance and Christmas allowance, exploring the underlying concept development aspects, seeking to further the role that complementary patrimonial benefits, provided by the employer to the employee, have in his life.
To pursue this goal we seek, firstly, to explain the labour law scheme, exploring the essential elements of the employment contract, as the principal mechanism of regulation of jus-labour relations, and finally we inquire about the concept of wage that, in short, is what in the terms of the contract, the rules that govern the contract or customs, an employee is entitled in return for his work.
It is clear that, through primarily doctrinal and jurisprudential research, in practice, decisions within these matters have not been unanimous in regard to the evaluation criteria for periodicity and regularity for integration purposes of certain wage supplements in the concept of wage, to be taken into account in the quantum to be paid, by the employer, in respect of holiday pay, holiday allowance and the Christmas allowance, have been divergent decisions in recent times, which have changed the decision trends of the Portuguese courts.
On the other hand, regarding the system of prescription the labour credits and respective deadlines, the understanding is also uneven within the doctrine, concerning the application of the rules relating to the prescription provided by the Civil Code. Finally, we discuss the civil or labour nature of arrears, generated by default derived of the failure to pay the wage, or part thereof.
Nota Prévia
As referências bibliográficas são citadas pelo autor, título, editora, local de publicação, data e página.
A bibliografia final representa as obras consultadas, relacionadas com o tema.
O diploma legal a que recorremos ao longo deste é a Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, alterada pelas Leis n.os 105/2009, de 14 de setembro,
53/2011, de 14 de outubro, 3/2012, de 10 de janeiro e 23/2012, de 25 de junho, doravante Código do Trabalho.
Sempre que a disposição legal é referida sem indicação da fonte, deve entender-se que se reporta ao Código do Trabalho.
Se for imperioso citar diplomas precedentes, por necessidade elucidativa a nível de evolução legislativa, fá-lo-emos identificando o diploma em causa.
A jurisprudência cuja fonte não esteja indicada pode ser encontrada em www.dgsi.pt (Cf. índice de jurisprudência em anexo).
A escrita respeita o novo acordo ortográfico, sendo que as citações da doutrina e jurisprudência respeitam o acordo ortográfico utilizado pelos autores originários.
Índice
Agradecimentos……….……….. iii Resumo……….……….. v Abstract……….……….…….…….……….. vii Nota Prévia……….………..………. ix Índice……….………….………..……….. xiAbreviaturas e Siglas Utilizadas……….……… xiii Introdução……….……….……….……….. Pág. 17 1. O Conceito de Retribuição……….………. Pág. 19 2. Evolução Histórica - Enquadramento Legislativo……….. Pág. 21 2.1. Formação das Relações Laborais……….. Pág. 22 2.2. Fontes internas do Direito do Trabalho……… Pág. 24 2.3. Proteção Constitucional………. Pág. 25 2.4. Fontes Externas do Direito do Trabalho……….………. Pág. 26 3. O Contrato de trabalho……….……….. Pág. 27 4. A Tutela da Retribuição……….…….. Pág. 33 4.1. Não Discriminação e Igualdade……….…………. Pág. 33 4.2. Irredutibilidade Salarial……….. Pág. 34 4.3.Proibição da Renúncia, Insusceptibilidade de Cessão e Impenhorabilidade… Pág. 37 4.4. Proibição de Compensação e Descontos……… Pág. 38 5. Garantias dos Créditos Laborais……….. Pág. 41 5.1. Termos Gerais………..………. Pág. 41 5.2. Privilégios Creditórios……….……… Pág. 42 5.3. Responsabilidade Solidária das Sociedades em Relação de Domínio ou de
Grupo……… Pág. 43 5.4 Responsabilidade de Sócio, Gerente, Administrador ou Diretor………. Pág. 44 5.5. Pagamento pelo Fundo de Garantia Salarial………. Pág. 45
6. Retribuição-Noção, Elementos e Modalidades de Retribuição ……….…….. Pág. 47 6.1. Cálculo do Montante Retributivo ……….……….. Pág. 49 6.2. Retribuição em Concreto e Retribuição Modular………. Pág. 50 6.3. A Retribuição como Elemento Essencial………. Pág. 53 6.4. Componentes da Retribuição……….………. Pág. 55 6.5. O Caráter Regular e Periódico das Prestações Retributivas……… Pág. 58 6.6. A Presunção Estabelecida………. Pág. 62 7. Prestações Complementares – Exclusões Legais………. Pág. 69 8. Retribuição de Férias e o Subsídio de Férias……….. Pág. 79 9. Subsídio de Natal……….……. Pág. 99 10. O Ónus da Prova – Presunção de Laboralidade………. Pág. 105 11. Prescrição – Implicações no Pagamento da Retribuição……….……….. Pág. 109 11.1 A Prescrição no Código Civil Vigente - Resenha………. Pág. 109 11.2. A Prescrição no Código do Trabalho – Evolução Legislativa Nacional………. Pág. 112 11.3. A Prescrição dos Créditos Laborais……… Pág. 115 11.4. A Prescrição dos Juros……… Pág. 120 12. Do Exercício Abusivo do Direito por Suppressio……….………... Pág. 125 Conclusões………. Pág. 133 Bibliografia………. Pág. 137 Índice de jurisprudência……… Pág. 141 Anexo……… Pág. 143
Abreviaturas e Siglas Utilizadas
Ac. (Acs.) – Acórdão (s) al. – Alínea
art. (arts.) – Artigo(s)
BMJ – Boletim do Ministério da Justiça BTE – Boletim do Trabalho e Emprego CCivil – Código Civil
Cf. – Conferir Cit. – Citada
CJ – Colectânea de Jurisprudência
Coord. – Coordenador/coordenação/coordenado CPC – Código de Processo Civil
CPT – Código de Processo do Trabalho, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 489/99, de 09/11, revisto pelo Dec-Lei n.º 295/2009, de 13/10.
CSC – Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 02 de Setembro
CT/2003 – Código de Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto CT – Código de Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro CRP – Constituição da República Portuguesa
E. – Editora Ed. – Edição
IDT – Instituto de Direito do Trabalho
LCCT – Lei da Cessação do Contrato de trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 64A/89, de 27/02
LCT – Lei do Contrato de trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24/11/1969 n.º(n.os) – Número(s)
ob. – Obra
org. – Organizado/organização pág. (págs.) – Página(s) Prof. – Professor
RDES – Revista de Direito e de Estudos Sociais
RJCIT – Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto- Lei n.º 49 408, de 24/11/1969
RJCT – Regime Jurídico do Contrato de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24/11/1969
RLJ – Revista de Legislação e de Jurisprudência RCT – Regulamentação do Código do Trabalho TRC – Tribunal da Relação de Coimbra
TRE – Tribunal da Relação de Évora TRG – Tribunal da Relação de Guimarães TRL – Tribunal da Relação de Lisboa TRP – Tribunal da Relação do Porto segs.– Seguintes
STA – Supremo Tribunal Administrativo STJ – Supremo Tribunal de Justiça
TFUE – Tratado de Funcionamento da União Europeia UE – União Europeia
Vol. – Volume vd. – Ver
Introdução
O motivo que nos levou a escolher “A Retribuição e as Prestações Complementares - Análise das repercussões na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal” como tema de dissertação de Mestrado advém das diversas e conflituantes interpretações doutrinárias e jurisprudenciais levantadas ao longo dos anos sobre tais conceitos, bem como a relevância prática que o esclarecimento destas questões possa proporcionar na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal dos trabalhadores, no âmbito quotidiano da relação laboral.
Com o presente estudo propomo-nos tecer algumas considerações acerca de um dos elementos que caracterizam o contrato de trabalho, ou seja, a retribuição. Nestes termos, vamos começar por fazer uma pequena resenha histórica do surgimento da legislação laboral, sobretudo no que concerne ao contrato de trabalho e à sua retribuição como elemento essencial e caracterizador.
Seguidamente, procederemos à análise e enquadramento jurídico das prestações complementares, sua eventual integração no conceito de retribuição e suas repercussões, nomeadamente no que diz respeito à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, dando nota, ao longo de todo o estudo, do entendimento jurisprudencial na interpretação destas matérias.
Teceremos ainda algumas considerações no que concerne à aplicação do instituto da prescrição dos créditos laborais, que comporta indagações de proeminente relevância na demanda judicial das relações juslaborais. Ainda no âmbito do instituto da prescrição, vamos expor algumas considerações acerca de uma figura criada pela jurisprudência alemã, a chamada Verwirkung ou Suppressio.
Propusemo-nos analisar este tema porque, para além de ser uma matéria fulcral na disciplina laboral, que interfere profundamente no quotidiano das empresas e trabalhadores, alcança consequências bastante gravosas para os sujeitos da relação laboral e por isso fervilha abundantemente no seio dos tribunais portugueses, originando decisões judiciais bastante contraditórias em todas as instâncias decisoras, que até aos dias de hoje não encontraram uma solução consensual e sistemática para estas questões.
Sendo certo que a retribuição é um conceito jurídico, ele procura regular um modelo social que tem vindo a conhecer alterações no paradigma de relação entre trabalho e retribuição, não apenas fruto das transformações económicas e sociais, como no aparecimento de novos modelos de trabalho, os quais acompanham o progresso.
Reconhecendo que a aplicação do princípio mutatis mutantis poderia conduzir a uma desregulação da relação de retribuição, do valor do trabalho, por tender a acabar com modelos sociais baseados em classes ou profissões, a dúvida existente tanto nos tribunais e nas suas decisões, como na difícil gestão da coisa pública tem levado a um conflito – eventualmente geracional - onde as necessidades do mercado, a realidade política e social e ainda o entendimento político traduzido por força de lei, confrontam-se com as necessidades de retribuição e os seus respetivos direitos adquiridos.
Trata-se assim de estabelecer garantias de direitos sobre o valor do trabalho, a par da mudança progressiva que o mercado tem vindo a trazer para a realidade laboral e, ainda, a capacidade do Estado em continuar a corresponder a princípios constitucionais, estabelecidos há mais de 40 anos, numa realidade presente que coloca em causa direitos estabelecidos.
Deste conflito resulta ainda uma instabilidade entre poderes públicos do Estado, dos quais deriva uma consequência política que põe em causa sustentabilidade das finanças do Estado, da relação de confiança que se estabelece com os contribuintes, e ainda das legítimas expectativas dos trabalhadores.
O conceito de retribuição, no seu princípio jurídico, tem assim sido desafiado e posto em causa do ponto de vista político, sendo razão das maiores perturbações sociais dos últimos anos.
Torna-se por tudo isto imperativo atentar nos conceitos jurídicos sobre o tema e de que forma poderão acompanhar os novos tempos, ou, se for caso disso, garantir justiça e equidade social e de retribuição em virtude dos normativos legislativos em vigor.
Não será, por certo, ambicioso considerar que a necessária clarificação desta relação e do conceito de retribuição constitui um importante contributo não apenas jurídico mas social e político para todos aqueles que, nos tempos de hoje, se confrontam com a decisão pública e a obrigação de proceder à implementação destes princípios.
1. O Conceito de Retribuição
Nos termos do n.º 1 do art. 258.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro1, considera-se retribuição “a prestação que, nos termos do contrato, das
normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho”. O n.º 2 do mesmo artigo vem ainda esclarecer que a retribuição “compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie”.
Dir-se-á em primeira mão que o conceito de retribuição é um dos principais temas do direito do trabalho, desde logo porque é uma das matérias que, no âmbito do contencioso laboral, mais ocupa os tribunais portugueses decorrentes de reivindicações inerentes à integração de certas prestações como sendo retributivas e porque constitui um elemento essencial da relação laboral, cuja génese é a sua onerosidade e, por outro lado, porque a obrigação de retribuição é a principal obrigação do empregador. Se assim não fosse, não viria previsto no próprio conceito de contrato de trabalho nos termos do art. 11.º do CT: “ contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob autoridade destas” (sublinhado nosso). Ademais, é através da retribuição que se afere a qualidade de vida dos cidadãos, se avalia o grau de desigualdade social e económica dos mesmos em relação a outros regimes políticos, económicos e sociais.
A questão que se levanta é a de saber se a retribuição é pura e simplesmente a contrapartida do trabalho efetuado pelo trabalhador e da sua disponibilidade para o fazer, ou se a retribuição engloba também a atribuição ao trabalhador de prestações em face de outras situaçõesque não constituem diretamente contrapartida do seu trabalho. Quanto a este aspeto o n.º 2 do preceito supra referido esclarece que a retribuição inclui “outras prestações regulares e periódicas”. E é neste ponto que nos detemos: se devem as prestações complementares ser consideradas retribuição, para efeitos de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal e, em caso afirmativo, quais devem ser consideradas retribuição e que requisitos devem cumprir para integrar tal conceito.
Este estudo tem uma pandórica relevância prática uma vez que influi com matérias essenciais do regime jurídico-laboral, designadamente porque a qualificação de certa prestação como retribuição determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos no CT nos termos do art. 258.º, n.º 4 – a proibição de compensação e descontos nos termos do art. 279.º, a garantia de proibição de diminuição da retribuição ao trabalhador nos termos do art. 129.º, al. d), (salvo nos casos previstos no CT e nos IRCT) e a garantia dos salários intercalares em caso de despedimento ilícito nos termos do art. 390.º.
Comecemos por averiguar a evolução histórica do Direito do Trabalho e o contrato de trabalho enquanto o principal negócio jurídico do direito laboral, e o corolário da retribuição como elemento essencial do contrato de trabalho, bem como as variações que o conceito de retribuição sofreu na ordem jurídica interna.
2. Evolução Histórica - Enquadramento Legislativo
O contrato de trabalho enquanto negócio jurídico de direito privado está previsto no Código Civil, no Livro II, intitulado “Direito das Obrigações – Dos Contratos em Especial”. Lê-se aí, no art. 1152.º do CCivil, que o contrato de trabalho “é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direção desta” e, o artigo 1153.º do mesmo diploma acrescenta que “o contrato de trabalho está sujeito a legislação especial”, remetendo assim o CCivil esta disciplina para legislação especial – concretamente, nos dias de hoje, o Código do Trabalho2. Dada a
especificidade das características do contrato de trabalho e da dinâmica e complexidade das relações laborais, justifica-se que esta disciplina seja autonomizada do direito obrigacional puro, por opção jurídico-política, uma vez que lhe corresponde uma realidade sociológica igualmente autónoma3. Grande parte da doutrina indica que este tipo negocial tem como característica
principal o facto de a força do trabalho ser um elemento indissociável do trabalhador – pessoa singular – e, citando LEAL AMADO4, “ao alienar a disponibilidade da sua força de trabalho, o
trabalhador aliena-se, de algum modo, a si próprio”. No entanto, entendemos que esta característica não pode por si só ser fundamento para a autonomia deste ramo do direito, uma vez que existem outras prestações pessoais, ou infungíveis, consagradas no CCivil.
Esta imprescindibilidade de regular a relação jurídica entre o trabalhador e o empregador surge pela manifesta assimetria da relação de trabalho, uma vez que na maior parte dos casos, o trabalhador carece da retribuição, que aufere mediante a prestação de uma atividade, para fazer face às suas necessidades essenciais, estando numa posição de dependência económica. Por outro lado, na execução da relação de trabalho tem de se submeter à autoridade e direção do empregador, havendo assim uma subordinação jurídica do primeiro em relação a este último.
O contrato de trabalho e a obrigação de remuneração da respetiva atividade prestada, tem as suas raízes no Direito Romano e sofreu algumas alterações decorrentes da evolução histórica das circunstâncias políticas e sociais daquela sociedade. Inicialmente, numa economia predominantemente agrícola, estas atividades eram prestadas no âmbito da família, isto é, os elementos familiares sobreviviam dos proveitos da sua própria agricultara, considerada uma
2Cf. art. 11.º do Código do Trabalho.
3Não obstante a aplicação subsidiária do regime jurídico do CCivil
atividade digna para qualquer cidadão romano. Com a expansão do Império Romano e o aumento do número de pessoas em regime de trabalho servil, houve também um acréscimo no que diz respeito à concorrência do trabalho manual, que começou a perder dignidade sendo associado a trabalho prestado por escravos, passando assim a ter um sentido pejorativo. No entanto, além da “elite” de cidadãos romanos que dispunha de escravos para efetuar aqueles trabalhos manuais pouco dignos, existiam também duas classes de cidadãos romanos: uma classe de homens livres que, não dispondo de escravos nem de outro meio económico, locavam os seus serviços (operae) em contrapartida de um salário (merces), que se considera uma recompensa (pretium). No fundo, eram homens livres sem dignidade social por realizarem atividades desprezíveis à luz daquela sociedade (mercennarius). Por outro lado, surge a classe de cidadão que se dedicava ao trabalho intelectual, com elevada estima da sociedade romana (operae liberales). Eram consideradas atividades insuscetíveis de preço, que o homem intelectual livre prestava por amizade ou por cumprimento de um officium que não concebe uma remuneração. Não obstante, surgiu o sentimento de injustiça pois, muito embora não devessem ser pagas, o tempo e despesas feitas em prol do exercício do trabalho intelectual, de algum modo deviam ser compensadas, pelo que surgiu a figura do honorarium, que visa compensar as operae liberales5,6.
2.1. Formação das Relações Laborais
Sem prejuízo das fontes do Direito Romano, como refere MONTEIRO FERNANDES7, “o ponto
de partida do processo de formação do Direito do Trabalho (como ramo autónomo de Direito) esteve no primado do contrato de trabalho como instrumento de regulação das situações do empregador e do trabalhador, na linhas das concepções liberal-individualistas que serviram de suporte à Revolução Industrial”.
Com o regime capitalista derivado da Revolução Industrial, baseado nos princípios da liberdade de empresa e de concorrência, sendo a propriedade privada altamente tutelada e
5Justo, António Santos in “O Contrato de trabalho no direito romano (locatio-conduction operarum)”, separata Ars Iudicandi, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, Vol. III, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, n.º 92, Universidade de
Coimbra, Coimbra E., pág. 775-800.
6A este propósito: Ramalho, Maria do Rosário Palma in “Direito do Trabalho Parte I – Dógmática Geral”, 2.ª ed., outubro de 2009, Almedina,
pág. 43 e segs.
deixando a classe operária sem qualquer proteção face à superioridade dos patronatos, irrompeu, assim, o primeiro movimento sindical dos trabalhadores – é a chamada Questão Social –, que careciam de representantes junto das entidades empregadoras, de forma a exigirem melhores condições de trabalho e qualidade de vida minimamente aceitável para a classe trabalhadora, autonomizando assim, pela primeira vez, o Direito do Trabalho, surgindo este ramo do direito como resultado de uma tensão negocial, antes de ser propriamente uma opção política.
Até então, os trabalhadores não dispunham de qualquer proteção estadual e modelo organizativo, o que provocava um ambiente de competição entre si na disposição da sua força de trabalho, ao contrário dos patronatos que dispunham de uma vasta oferta de pessoas que se disponibilizavam para trabalhar. Tendo em vista a promoção de melhores condições de trabalho, houve a aceitação generalizada da direta intervenção estadual, nomeadamente através da criação de normas laborais e da proteção do legislador constitucional8, nascendo assim este
ramo do Direito com o escopo que se mantem até aos dias de hoje: tutela da relação laboral, promovendo a proteção da parte mais débil da relação jurídica9.
O Direito do Trabalho português acompanhou o desenrolar dos desenvolvimentos políticos e sociais europeus, sendo certo que em Portugal a evolução jurídica europeia só décadas mais tarde é que foi seguida, os problemas sociais não foram sentidos com tanto vigor, e quem desencadeou as reformas no âmbito da legislação laboral foi o próprio estado, na sequência do que havia ocorrido em países vizinhos10.
Embora o contrato de trabalho encontre a suas raízes no Direito Romano o processo de formação desta área do Direito no nosso ordenamento jurídico, é relativamente recente11. Apenas
no século XIX surgiu um conjunto de diplomas no ramo laboral com temas tão relevantes como a idade mínima de admissão ao trabalho12, o estatuto das associações de classe13, a proteção do
8O texto do atual do art. 59.º da CRP foi introduzido em 1982 (anterior art. 60.º).
9 A este propósito, vd., LEAL AMADO, “Contrato...”; António Monteiro Fernandes, op. cit.; Bernardo da Gama Lobo Xavier, “Manual de Direito do
Trabalho”, abril de 2011, Verbo; José João Abrantes, “Do Direito Civil ao Direito do Trabalho. Do liberalismo aos nossos dias”, 1978, Coimbra E.
10Martinez, Pedro Romano in “Direito do Trabalho”, 6.ª ed., maio de 2013, Almedina, pág. 76.
11Aliás, é igualmente recente a constituição da Organização Internacional do Trabalho, datada de 1919, e na qual participam os representantes
dos Governos, dos trabalhadores e dos empregadores de grande parte dos países do mundo.
12Decreto de 14/4/1891.
trabalho das crianças e das mulheres, o tempo de trabalho, o descanso semanal14, etc. Mas a
sua formação decorreu sobretudo ao longo do século XX, nomeadamente com a consagração do direito à greve e do lock-out (então lícito) através do Decreto, com força de Lei, de 6 de dezembro de 191015.
2.2. Fontes internas do Direito do Trabalho
A nível do ordenamento jurídico interno, a questão social suscitada pela industrialização teve um impacto social tardio, sendo que só em finais do século XIX é que começou a surgir a legislação de proteção ao trabalho16, provavelmente devido ao clima de instabilidade política e de
guerras civis ocorridas durante os meados desse século.
Até ao CT de 200317, no que respeita ao regime jurídico da retribuição, tinha aplicação
legal a Lei n.º 1952, de 10 de março de 1937, que consagrava no seu art. 1.º a noção de contrato de trabalho, onde já se previa uma remuneração. Mais tarde entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 47 032, de 27 de maio de 1966, que de seguida sofreu alterações com a entrada em vigor do Regime Jurídico do Contrato de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de novembro de 196918.
Em 2009, a Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, aprovou a revisão do CT de 2003, e mais tarde a Lei n.º 53/2011, de 14 de outubro, procedeu à alteração do referido diploma.
Finalmente, em 2012, procedeu-se à terceira alteração do CT de 2003, com a aprovação e publicação da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, vigente nos dias de hoje.
É também relevante para perceber o enquadramento jurídico-laboral atender à regulamentação destes diplomas, designadamente, a Regulamentação do Contrato de Trabalho, aprovado pela Lei n.º 35/2004 de 29 de Julho, que regulamenta a Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho.
14 Decreto de 3/08/1907.
15 Marcos, Rui Manuel de Figueiredo in “A emergência do contrato de trabalho no direito português”, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, 2011, pág. 217 e segs.
16Xavier, Bernardo da Gama Lobo, in “Manual...”, pág. 44 e segs.
17Lei n.º 29/2003, de 27 de agosto – que aprovou o Código do Trabalho.
2.3. Proteção Constitucional
A tutela da relação laboral encontra-se também salvaguardada constitucionalmente19.
Desde logo os princípios basilares que norteiam a relação laboral estão previstos no capítulo dos Direitos Liberdades e Garantias – segurança no emprego e proibição de despedimento sem justa causa, criação e atuação de comissão de trabalhadores, liberdade sindical, direito de contratação coletiva, direito à greve - e no capítulo dos Direitos e Deveres Económicos – direito ao trabalho e à retribuição, direito à organização do trabalho em condições dignas, direito a condições de higiene, segurança e saúde no trabalho, direito de repouso, direito a um limite máximo de jornada de trabalho, direito ao descanso semanal, férias periódicas e pagas, direito a assistência nos casos de desemprego, direito a assistência e justa reparação em casos de acidente de trabalho ou doença profissional, etc.
A Constituição da República Portuguesa configura assim uma importante fonte do direito do trabalho, aliás fonte das fontes, sendo que se impõe fazer uma chamada de atenção para a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de direitos, liberdades e garantias, pelo que estas matérias para serem reguladas pelo Governo (decreto-lei governamental) carecem de prévia autorização (lei de autorização – lei de valor reforçado20) da
Assembleia da República, devendo esta definir o objeto, sentido, extensão e duração da autorização, nos termos do art. 165.º, n.º 2 da CRP.
Fora do âmbito dos direitos, liberdades e garantias, embora o Governo possa legislar sem autorização prévia do Parlamento, os trabalhadores sempre podem participar na elaboração legislativa, através das comissões de trabalhadores e das associações sindicais21 e a sua
participação é de tal forma importante que a violação deste direito configura uma inconstitucionalidade22, na medida em que a participação é requisito procedimental essencial.
19Cf. art. 53.º e seg. da Constituição da República Portuguesa.
20 Cf. art. 112 º, n.º 2 da CRP.
21Cf. art. 54.º, n.º 5 al. d) e 56.º, n.º 2 al. a), ambos da CRP.
22Sendo que uma Lei ou Decreto-Lei que não respeite o direito constitucionalmente reconhecido às associações sindicais o de participarem na
2.4. Fontes Externas do Direito do Trabalho
No que concerne a fontes externas do Direito do Trabalho é de referir, em primeiro lugar, as Convenções Internacionais, entre elas a Declaração Universal dos Direito do Homem23, o
Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, a Carta Social Europeia e as Convenções e Recomendações da OIT.
Em segundo lugar, e não menos importante, o Direito da União Europeia através do Tratado sobre o Funcionamento da UE, Diretivas e Regulamentos, Carta dos Direitos Fundamentais da UE, e a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (1989)24.
Assim, o Direito do Trabalho, além de estar sob a alçada das fontes externas que referimos, a nível do ordenamento jurídico interno, está regulado não só pela Constituição da República Portuguesa, mas também pela legislação ordinária (leis e decretos-leis), nos termos do art. 1.º do CT.
Por outro lado, o contrato de trabalho, como mecanismo de regulação das relações juslaborais, está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho25 , 26 que, nos termos do art. 476.º do CT, só podem ser afastados pelo contrato de
trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis ao trabalhador, e aos usos laborais27
que não contrariem a boa fé28.
23Cf. art. 16.º, n.º 2 da CRP – “Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados em
harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”.
24 No âmbito do direito da União Europeia, o Tribunal de Justiça, questionado prejudicialmente pelos tribunais britânicos e alemães a propósito
da aplicação do Princípio da Igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso ao emprego à formação e promoção de profissionais, veio finalmente interpretar o significado de remuneração – Cf. Ac. “Defrenne”: acórdão de 25 de maio de 1971, 80/70.
25 Cf. arts. 2.º e 3.º do Código do Trabalho – os IRCT podem ser negociais e não negociais. Os negociais dizem respeito às convenções coletivas
de trabalho nos termos do art. 485.º e segs.
26 Os IRCT negociais dizem respeito às convenções coletivas de trabalho nos termos do art. 485.º e seg. (contrato coletivo, acordo coletivo ou
acordo de empresa), acordo de adesão nos termos do art. 504.º ou decisão de arbitragem voluntária nos termos do art. 506.º todos do Código do Trabalho. Os IRCT não negociais podem consistir em portarias de extensão nos termos do art. 514, portaria de condições de trabalho nos termos do art. 517.º, decisão de arbitragem obrigatória ou necessária nos termos dos arts. 508.º e 510.º, respetivamente, todos do Código do Trabalho.
27 Usos laborais são uma autovinculação do empregador resultante de exigências de coerência e de racionalidade, de acordo com as expetativas
geradas, pela sua prática regular e uniforme, dado a sua posição de autoridade.Podem ser distinguidos entre usos externos/profissionais e usos
internos/da empresa. Estes últimos têm carácter reiterado, espontâneo e são generalizados, devendo ainda ser favoráveis aos trabalhadores.
28O princípio geral da boa-fé vem consagrado no n.º 2 do art. 762.º do CCivil: “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do
3. O Contrato de trabalho
Do art. 11.º do CT podemos retirar os elementos essenciais caracterizadores da existência de um contrato de trabalho.
É consagrada no art. 11.º do CT uma presunção ilidível (iuris tantum) da existência de um contrato de trabalho, isto é, admite prova em contrário e ocasiona a inversão do ónus da prova, fazendo recair sobre a outra parte a prova do contrário do facto que serve de base à presunção. O legislador incluiu no n.º 1 desta norma uma lista de indícios que correspondem, em grande parte à lista de índices de subordinação utilizada pela jurisprudência e doutrina, há vários anos, como método de apuração de subordinação jurídica na relação em vigor entre as partes.
Em primeiro lugar, o contrato de trabalho é um negócio jurídico bilateral, envolvendo dois polos, com posições jurídicas opostas, na maioria dos casos tendo uma pessoa em cada pólo, e cujas declarações de vontade são opostas mas harmonizáveis entre si29.
É um contrato nominado e típico, uma vez que este está previsto e é regulado por lei, cujo conteúdo consagra prestações patrimoniais (atividade prestada pelo trabalhador e a prestação remuneratória devida pelo trabalhador).
É um contrato oneroso e sinalagmático30, isto é, existe uma relação de reciprocidade e
interdependência de obrigações dele emergentes como explica MARIA DO ROSÁRIO PALMA
RAMALHO31, “a remuneração faz equivaler a posição das partes no contrato do ponto de vista das
vantagens que dele retiram (as utilidades decorrentes da actividade laboral para o empregador e o enriquecimento patrimonial do trabalhador que decorre da retribuição), ao mesmo tempo que evidencia a reciprocidade das suas obrigações negociais, uma vez que o dever de pagar a remuneração se configura tecnicamente como a contraprestação de dever do trabalho.
Todavia o sinalagma do contrato de trabalho é um sinalagma imperfeito32, porque, em
alguns casos, subsiste o dever principal de uma das partes perante a ausência de prestação da
29 Varela, João de Matos Antunes in “Das Obrigações em Geral”, Volume I, 10.ª edição, 2002, Almedina, Pág. 216.
30Varela, João de Matos Antunes, op. cit., Pág. 405 e seg.
31Ramalho, Maria do Rosário Palma in “Tratado de Direito do Trabalho Parte II – Situações Laborais Individuais”, 4.ª ed., dezembro de 2012,
Almedina, pág. 85.
32 Paula Quintas e Hélder Quintas referem a “sinalagmaticidade atípica do contrato de trabalho”, in “Manual de Direito do Trabalho e de
outra”, nomeadamente, no que diz respeito à remuneração em período de férias. É um contrato duradouro e de execução continuada, cujas prestações não se esgotam, mas podendo ser determinada, consoante o contrato seja por tempo indeterminado ou com termo resolutivo e tem um caráter eminentemente pessoal33.
O contrato de trabalho obedece ao princípio da liberdade de forma, ou seja, é um contrato consensual, nos termos do art. 110.º do CT34, podendo o contrato celebrar-se
verbalmente ou mediante comportamentos concludentes, o que permite uma maior proteção do trabalhador uma vez que este pode provar a existência de um contrato de trabalho celebrado, ainda que tacitamente. O silêncio das partes não significa que não exista, de facto, uma relação juslaboral e para a aferirmos servimo-nos do art. 11.º do CT35, que estabelece uma presunção
judicial36, permitindo assim ao julgador, através de um juízo de normalidade que se traduz na
referida presunção, avaliar os factos e detetar a existência de um contrato de trabalho gerador de obrigações37.
No entanto, a lei prevê expressamente algumas exceções à liberdade de forma, a saber: exige-se forma escrita na promessa de contrato de trabalho, nos termos do n.º 1 do art. 103.º; no contrato de trabalho com pluralidade de empregadores, nos termos do art. 101.º, n.º 2; no contrato de trabalho a termo, nos termos do art. 141.º, n.º 1; no contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos do art. 153.º, n.º 1, no contrato de trabalho em comissão de serviço nos termos do art. 162.º, n.º 3; no contrato de prestação subordinada de teletrabalho, nos termos do art. 166.º, n.º 4; no acordo de cedência ocasional de trabalhadores, nos termos do art. 290.º, n.º 1 e no acordo de pré-reforma, nos termos do art. 319.º, todos do CT38.
Quanto ao carácter eminentemente pessoal, JÚLIO GOME39 respondendo ao que considera
ser a doutrina dominante, indica que se está a usar expressões não sinónimas para se referir a esta característica. Este autor explica que, não raras vezes, se diz que o contrato de trabalho é
33Sobre esta matéria, Amado, João Leal, op. cit., pág. 73 e seg.
34 Cf. art. 219.º do CCivil.
35 A Presunção Judicial prevista no art. 11.º do CT auxilia na diferenciação do contrato de trabalho com outros tipos negociais, nomeadamente
através da aplicação do método indiciário, que se traduz numa avaliação por aproximação da existência dos elementos caracterizadores da relação subordinada: vinculação a um horário de trabalho, a execução da prestação em local pelo empregador, a existência de controlo externo
do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa, a modalidade da retribuição, a propriedade dos instrumentos
de trabalho e a observância dos regimes fiscais e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem, etc.
36Cf. art. 351.º do CCivil.
37 Fernandes, António Monteiro in “Direito...”, pág.125.
38 Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes in “Direito do Trabalho”, 3.ª ed., 2012, Almedina, pág. 98.
um contrato intuitu personae e que a relação que dele resulta é uma relação fiduciária e ainda se acrescenta que a prestação realizada pelo trabalhador é uma prestação infungível, o que explica a impossibilidade do trabalhador se fazer substituir na prestação da sua atividade.
Em primeiro lugar cumpre esclarecer o conceito de fungibilidade e para tal efeito, citamos ANTUNES VARELA40, que explica que “a prestação diz-se fungível, quando pode ser
realizada por pessoa diferente do seu devedor, sem prejuízo do interesse do credor […]; será não fungível no caso de o devedor não poder ser substituído no cumprimento por terceiro […]. São obrigações em que ao credor não interessa apenas o objecto da obrigação, mas também a habilidade, o saber, a destreza, a força, o bom nome ou outras qualidades pessoais do devedor”.
A propósito da crítica apresentada por JÚLIO GOMES, o autor, para assinalar a doutrina
dominante nesta matéria (com a qual não se identifica) cita as palavras de ROMANO MARTINEZ41
que defende que “ainda que a massificação tenha quebrado o lado fiduciário entre o trabalhador e o empregador, não é aceitável que um trabalhador, certo dia, para a realização da actividade a que se obrigou, se faça substituir por outrem” e continua, afirmando que “se a relação laboral não se baseasse na fidúcia, a substituição seria admissível, pois a actividade a desenvolver pelo trabalhador era fungível”.
Neste seguimento, JÚLIO GOMES começa por referir que há uma imprecisão terminológica
e vem distinguir e esclarecer a aplicação dos conceitos de intuitu personae, o negócio fiduciário e a infungibilidade na relação laboral.
Em primeiro lugar, esclarece que um negócio intuitu personae é aquele negócio no qual, para a celebração do mesmo, são levadas em consideração as características e qualidades pessoais de uma das partes, e que as mesmas são essenciais para a decisão de contratar, e se estas não existissem o contrato não seria celebrado com aquela pessoa em concreto.
Ora, acompanhamos a visão de JÚLIO GOMES, que hesita em aceitar que todos os
contratos de trabalho celebrados sejam um negócio intuitu personae dando, para o efeito, o exemplo de um trabalhador contratado para distribuir prospectos no passeio em frente a um restaurante e acrescentamos nós o exemplo de um trabalhador contratado para verificar se
40 Varela, João de Matos Antunes, op. cit., pág. 97.
todos os passageiros de um comboio estão acompanhados do devido bilhete para aquela viagem. Por outro lado, o mesmo autor refere que nem sempre as qualidades do trabalhador se possam associar a uma particular relação de fidúcia. Isto é, para JÚLIO GOMES, afirmar que em
todos os contratos de trabalho se estabelece uma relação de especial confiança é um exagero, pelo menos no que concerne a fidúcia pessoal, no sentido de que, por exemplo, quando se contrata um manequim, devido à sua excecional beleza ou porque as suas características físicas se adequam ao perfil escolhido para uma determinada campanha publicitária, isso não significa que aquele manequim, com o qual se celebrou um contrato de trabalho, estabelece uma relação de especial confiança com o empregador.
O que acontece é que, em qualquer contrato de trabalho, o empregador acredita que o trabalhador com quem celebrou o contrato irá cumprir pontualmente o negócio celebrado e agirá dentro do princípio da boa-fé. Embora se admita que em qualquer relação laboral existe uma mútua confiança que decorre não só do negócio celebrado mas também dos ditames e das normas gerais que tutelam o Direito, não se pode afirmar que pela celebração de um qualquer contrato de trabalho, exista uma relação de fidúcia (pelo menos pessoal) e que o trabalhador estaria obrigado a uma especial obrigação de lealdade.
Sublinha-se, no entanto, que mesmo que não haja uma especial relação de fidúcia com o trabalhador, isto não acarreta a possibilidade de o trabalhador se fazer substituir na sua respetiva prestação, isto porque, ainda que não se ponha em causa a questão da especial confiança naquele trabalhador, podem existir razões de ordem técnica ou organizativa que leve a que o empregador não aceite (nem tenha de aceitar) que pessoas estranhas à empresa tenham acesso ao espaço da mesma.
Além disso, o empregador, ao contratar determinado trabalhador assumiu certos riscos em relação àquele (e só àquele trabalhador), levando-o por exemplo a celebrar um contrato de seguro de acidentes de trabalho, em que o segurado é aquele trabalhador em concreto e não outra pessoa pela qual o trabalhador se faça substituir na execução da sua prestação, bem com o trabalhador ao celebrar determinado contrato de trabalho assumiu, não só as obrigações diretamente decorrentes do contrato, mas também obrigações acessórias que dificilmente se atribuem ao seu substituto.
Relativamente à infungibilidade do contrato de trabalho, JÚLIO GOMES considera que em
alguns cenários se pode admitir a possibilidade de o credor (empregador) consentir que o devedor (trabalhador) se faça substituir por outra pessoa, considerando que a possibilidade de inclusão no contrato de trabalho de uma cláusula que permita que o trabalhador se faça substituir excecionalmente por outrem não descaracteriza este tipo contratual, referenciando, a título de exemplo, um professor que solicite e obtenha autorização do empregador para se fazer substituir por um colega, com iguais competências, em certas aulas que terá de faltar, e não é por isso que o contrato celebrado com o empregador deixa de ser considerado um contrato de trabalho.
A nosso ver, acompanhando a opinião de LEAL AMADO42, a infungibilidade do contrato de
trabalho é inegável, uma vez que, ainda que se permita a substituição do trabalhador por outrem para a execução das tarefas a que se vinculou, esta substituição carece sempre de consentimento (a nosso ver expresso) do empregador.
É de destacar que o contrato de trabalho só pode ser celebrado entre uma pessoa singular (trabalhador) e outra (s) pessoa (s), ou seja o empregador ou vários empregadores, sendo que a figura do trabalhador não pode, então, figurar numa pessoa coletiva. Este preceito previsto no art. 11.º afasta-se da noção consagrada no art. 1152.º do CCivil, que diz que o “contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direção desta”, estabelecendo que a atividade prestada pelo trabalhador pode ser prestada a vários empregadores, através de um só contrato de trabalho – pluralidade de empregadores – quando haja uma relação societária de participações recíprocas entre os empregadores, expressamente prevista no art. 101.º do CT. Pelo contrário não é prática corrente a celebração de um contrato de trabalho com vários trabalhadores43. Esta perspetiva é alcançada facilmente, uma vez que a
prestação do trabalhador é a sua própria força do trabalho, indissociável da pessoa humana. Por outro lado, além do requisito da singularidade do trabalhador, o elemento “subordinação jurídica”, constituiu um segundo requisito para a aferição da existência de um contrato de trabalho. Esta subordinação jurídica, não corresponde a uma subordinação económica.
42 Amado, João Leal in “Contrato...”, pág. 75.
Da referida definição legal resulta que o trabalhador presta a sua atividade encontrando-se sujeito à autoridade do empregador, que recebe a dita prestação. Conforme escreve JÚLIO
GOMES44, a subordinação é “a posição jurídica passiva que corresponde ao poder de direção do
empregador e traduz um modo de ser da realização do trabalho”, ou seja, há dependência da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato, às ordens, instruções e orientações do empregador, dentro dos limites e normas do contrato que o regem. Este requisito vem consagrado não só no art. 11.º do Código do Trabalho, mas também nos arts. 97.º e 128.º, n.º 1 al. e), do mesmo diploma. Este elemento constitutivo do contrato de trabalho permite-nos distinguir este tipo negocial de outros contratos suscetíveis de confusão, como seja o contrato de prestação de serviços previsto no art. 1154.º do CCivil, definido como “aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”45.
Além dos elementos supra identificados, é ainda necessário verificar-se a existência do terceiro elemento essencial para aferir da existência de um contrato de trabalho referimo-nos à retribuição, conforme consagrado no art. 258.º do CT. Assim, é exigível que a atividade prestada pelo trabalhador ao empregador seja remunerada, constituindo o contrato de trabalho, um contrato oneroso.
E este é o item chave do estudo que aqui se apresenta, uma vez que existem outras prestações (chamadas “complementares”) que podem ser qualificadas como retribuição em sentido técnico, e cujo alcance não vem definido claramente na lei. Esta matéria tem uma relevância jurídico-prática bastante ativa, na medida em que tem vindo a ser discutida no seio da jurisprudência e tem gerado algumas decisões contraditórias, cuja análise é imprescindível para a compreensão do estudo da retribuição.
Para esse efeito, cumpre em primeiro lugar explicitar o alcance e conceito do elemento retribuição, passando, em primeiro lugar, pela tutela jurídica que a mesma merece.
44Gomes, Júlio in “Direito...”, pág. 122.
45A distinção entre a qualificação de um contrato como sendo de trabalho ou de prestação de serviços, não é uma tarefa fácil, uma vez que nem
sempre é claro se se oferece o trabalho ou o seu resultado, uma vez que o trabalho faz derivar um resultado. Para o efeito, a jurisprudência concebe uma técnica jurídica para distinguir estes tipos negociais: método indiciário, que ajuda o intérprete da lei a aferir, casuisticamente, da existência de um contrato de trabalho (ou pelo contrário da prestação autónoma de um serviço) através de índices de subordinação, no âmbito da relação jurídica existente.
4. A Tutela da Retribuição
Embora para o empregador a retribuição seja sempre um custo de produção, uma vez encarada como uma diminuição da margem de lucro, a maior parte das vezes, para o trabalhador, constitui o único meio de subsistência ou fonte prevalecente de rendimento familiar do mesmo, sendo que qualquer aumento dessa contrapartida significa, consequentemente, um melhoramento da qualidade de vida, merecendo que o seu regime jurídico tenha uma especial tutela jurídica, de forma a garantir a subsistência do trabalhador e dos seus familiares.
Nesse sentido, a própria Constituição da República Portuguesa prevê no capítulo relativo aos direitos e deveres fundamentais, concretamente no art. 59.º, n.º 3 que os salários gozam de garantias especiais.
4.1. Não Discriminação e Igualdade
Mas, a Constituição não fica por aqui. Na al. a) do art. 59.º é proclamado o princípio da igualdade do tratamento retributivo, ou o comummente conhecido “trabalho igual, salário igual”. Este princípio diz que devem ser retribuídos da mesma forma os casos que têm a mesma quantidade e qualidade de trabalho, da mesma natureza, sem existir qualquer discriminação entre os trabalhadores que não resulte da sua categoria profissional, tarefas executadas, rendimento e qualidade de execução, e outros aspetos atendíveis e justificáveis46.
No entanto, não serão consideradas violações ao referido princípio os casos em que o empregador remunera de forma diferente os trabalhadores que, embora executem tarefas com a mesma quantidade e qualidade de trabalho, da mesma natureza, têm situações pessoais diferentes, nomeadamente em função da antiguidade. Isto deve-se à conciliação do princípio da igualdade, com o princípio (igualmente constitucional) da liberdade da empresa e autonomia contratual.
Outro caso em que pode suceder diferenças salariais entre trabalhadores que executem tarefas com a mesma quantidade e qualidade de trabalho, da mesma natureza, deve-se à possibilidade de, no âmbito da mesma empresa, serem aplicáveis convenções coletivas
diferentes47, ou pelo menos, só ser aplicada determinada convenção coletiva ao trabalhador
subscritor do sindicato outorgante da mesma.
O enfoque basilar deste princípio é o de proibir as situações de discriminação em função da idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas (conforme lista exemplificativa prevista no art. 59.º, n.º 1 da CRP).
No que concerne à discriminação referente à retribuição, o Código do Trabalho, refere-se expressamente ao princípio da igualdade nos termos dos arts. 23.º e 24.º.
O art. 25.º, n.º 5 do CT, estabelece a regra do ónus da prova respeitante às situações de discriminação, ou seja, incumbe à parte que alega a situação de discriminação indicar o trabalhador em relação ao qual é discriminado. Por outro lado, incumbe ao empregador fazer a prova de que aquela diferença de tratamento alegada não assenta em fatores discriminatórios, incumbindo ainda a este, manter o registo dos recrutamentos efetuados, durante cinco anos, nos termos do art. 32.º do referido diploma.
Ainda no âmbito deste diploma legal, o art. 31.º do CT prevê a não discriminação de retribuição em função do sexo, assegurando a igualdade das condições de trabalho, entre trabalhadoras e trabalhadores, por execução laboral semelhante prestada ao mesmo empregador, promovendo no n.º 5, critérios de avaliação com objetividade comum entre mulheres e homens.
4.2. Irredutibilidade Salarial
Como já se aludiu, o legislador consagrou no art. 129.º, n.º 1 al. d) do CT, o princípio da irredutibilidade salarial. Este princípio vai no sentido de que não pode ser diminuída a retribuição do trabalhador, salvo casos previstos no Código do Trabalho e nos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.
47 Cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de fevereiro de 2012, Processo n.º 3250/09.0TTLSB.L1-4, disponível no website
www.dgsi.pt . – “A diferenciação salarial assente no princípio da filiação não constitui violação do princípio da igualdade, na vertente de “para trabalho igual salário igual”, salvo se a razão dessa diferenciação residir apenas no facto de os trabalhadores, não beneficiados pelos aumentos em condições idênticas às desfrutadas por outros, não serem associados da organização sindical ou das organizações sindicais que outorgaram o IRCT, ou no facto de eles não serem sindicalizados, cabendo neste caso, a esses trabalhadores que se julgam alvo de discriminação alegar e provar que o trabalho por eles prestado é igual, em natureza, quantidade e qualidade, ao prestado pelos trabalhadores filiados na organização ou organizações que subscreveram a convenção colectiva cujas tabelas salariais pretendem que lhes sejam aplicadas.”
Quanto às situações previstas no Código do Trabalho, referimo-nos aos casos de mudança do trabalhador para categoria inferior (art. 119.º), aos casos de mobilidade funcional (art. 120.º), aos casos de prestação de trabalho em tempo parcial (art. 154.º, n.º 3 al. a)), por acordo com o trabalhador o mesmo prestar trabalho intermitente durante o período de inatividade (art. 160.º, n.º 1), aos casos de cessão de comissão de serviços (al. a), n.º 1 do art. 164.º), casos de lay-off, ou seja, durante o período de redução temporária do período normal do trabalho ou suspensão do contrato por facto imputável ao empregador (art. 305.º, n.º 1).
Além destes casos previstos no Código do Trabalho e dos casos previstos em IRCT, o empregador não pode diminuir o montante da retribuição do trabalhador, contando para o efeito a retribuição base e outras prestações complementares, regulares e periódicas, prestadas como contrapartida do trabalho.
Como explica o autor BERNARDO LOBO XAVIER48, deve considerar-se as retribuições
nominais e não salários reais, pelo que se pode “verificar uma diminuição efectiva da retribuição pelo simples decursodotempo, desde que a empresa não actualize um salário sujeito a erosão monetária provocada pela inflação”, isto é, o empregador não está obrigado a atualizar a retribuição de acordo com a taxa de inflação, a não ser que o contrato de trabalho preveja de modo diferente.
Tem sido entendimento geral da jurisprudência que nos casos de retribuição parcelar não é negado ao empregador alterar o quantitativo de algumas das parcelas ou até proceder à sua eliminação, desde que o quantitativo da retribuição resultante desta alteração ou eliminação pelo empregador não resulte em valor inferior àquele que o trabalhador auferia resultante do apurado o total do somatório das parcelas49.
Tal como a Relação de Lisboa explica em sumário: “é entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência que o referido princípio respeita à retribuição em termos globais e não a cada parcela retributiva de per si, permitindo, por conseguinte, a alteração, ainda que no sentido da supressão ou da baixa de algumas parcelas retributivas, desde que o valor global não seja diminuído” 50, ou seja, a proibição fixada nesta norma legal, não significa que o empregador
48Xavier, Bernardo da Gama Lobo, in “Manual...”, pág. 577.
49 Marecos, Diogo Vaz, in “Código do Trabalho Anotado”, 2.ª ed., Coimbra Editora – anotação ao art. 129.º.
não possa unilateralmente alterar o conteúdo de uma retribuição, dita mista, do trabalhador51,
desde que o faça sem reduzir o que o trabalhador efetivamente auferia, ainda que as expetativas do trabalhador quanto ao aumento retributivo seja frustrado.
Por outro lado, não é vedado ao empregador a cessação de certos complementos salariais se a situação que serviu de base à sua atribuição também cessar.
Como sabemos, as prestações a título de complementos salariais, são auferidas em função da natureza da própria prestação ou da especificidade que a sua execução implica. Referimo-nos aos subsídios de trabalho noturno, compensação por trabalho descontínuo, trabalho suplementar, subsídio para transporte, etc., que constituem prestações que não são pagas como contrapartida do trabalho prestado mas sim prestações para fazer face, ou compensar, a penosidade ou despesas específicas em virtude da natureza da prestação ou da própria execução do trabalho, que apenas são devidas enquanto as situações que lhes servem de fundamento persistirem assim o empregador o poder de unilateralmente cessar a atribuição das mesmas, logo que cessem as situações de natureza especifica que servem de fundamento a sua atribuição, sem que isso implique a violação do princípio da irredutibilidade salarial52.
Porém, JÚLIO GOMES53 coloca em discussão um problema que não podemos deixar de
abordar. Este autor releva que o contrato de trabalho tem como elemento essencial a retribuição, mas que a redução da retribuição não é o principal problema a ser discutido, mas antes o pontual cumprimento do mesmo, isto é, pacta sunt servanda. O autor referiu-se, em relação a esta questão, à evolução jurisprudencial francesa, mencionando o Acórdão SA Systia Informatique, de 28 de janeiro de 1998, que versou sobre uma alteração, unilateral, pelo empregador do modo de cálculo da retribuição, no qual a Court de Cassation “afirmou que o modo de remuneração de um trabalhador constitui um elemento do seu contrato de trabalho e não pode ser modificado sem o acordo do trabalhador”54.
Neste caso o Tribunal entendeu que, uma vez que se trata de um elemento essencial do contrato, e que mudar-se o modo de remuneração é alterar o próprio contrato, esta alteração
51 No mesmo sentido Cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Justiça, de 16 de janeiro de 2008, Processo n.º 07S3786, 26 de março de 2008,
Processo n.º 07S3791 E 4 DE junho de 2008, Processo n.º 08S456, todos disponíveis no website www.dgsi.pt.
52Cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Justiça, de 25 de setembro de 2002, Processo n.º 02S1197, 4 de maio de 2005, Processo n.º 04S779 e
17 de janeiro de 2007, Processo n.º 06S2188, todos disponíveis no website www.dgsi.pt.
53 Gomes, Júlio in “Direito...”, pág. 777.
54 A este propósito Cf. ainda, Gomes, Júlio in “Algumas observações críticas sobre a jurisprudência recente em matéria de retribuição e afins”, IV
exige o acordo do trabalhador. Anuiu-se que se a retribuição é um elemento essencial do contrato de trabalho, que é caracterizado pelo seu montante, forma de pagamento e de cálculo, uma vez consentido pelas partes, como integrante do conteúdo do contrato, e neste sentido só pode ser alterado com consentimento de ambos os contraentes.
Entenda-se que foi em troca da retribuição acordada que o trabalhador consentiu em se submeter à autoridade e direção do empregador, sendo este um elemento essencial do contrato que configura a contrapartida da prestação do trabalho. Pelo que aceitar que, unilateralmente, o empregador o pudesse alterar seria, também, segundo o entendimento da jurisprudência francesa, por em causa, o princípio basilar do direito dos contratos - pact sunt servada – uma vez que o contrato de trabalho é um contrato na aceção civilista e, portanto, deve ser pontualmente cumprido.
4.3. Proibição da Renúncia, Insusceptibilidade de Cessão e
Impenhorabilidade
Ainda a este propósito, é de evidenciar a proibição da renúncia à retribuição.
Não é lícito renunciar à retribuição durante a vigência do contrato de trabalho – referimo-nos não só à retribuição a título de contrapartida do trabalho prestado, mas também a retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal.
Após a cessação do contrato de trabalho, a jurisprudência entende que há possibilidade de renúncia à retribuição, sendo assumida esta posição claramente pelo Supremo Tribunal de Justiça em sumário: “é entendimento deste Supremo Tribunal que o contrato de “remissão abdicativa” tem plena aplicação no domínio das relações laborais, designadamente quando as partes se dispõem a negociar a cessação do vínculo pois, nessa fase, já não colhe o princípio da indisponibilidade dos créditos laborais, que se circunscreve ao período de vigência do contrato de trabalho, o que não exclui que tal contrato não possa ser tido como inválido, sempre que concorra um vício na declaração da vontade, seja ele intrínseco ao agente ou motivado por terceiros”55.
55Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de novembro de 2009, Processo n.º 274/07.6TTBRR.S1, disponível no website
