Regência: VASCO PEREIRA DA SILVA
Índice
Nascimento Traumático do Direito Administrativo ... 3
Evolução da Justiça Administrativa ... 4
Nova Ciência do Direito Administrativo ... 8
Comparação Sistema Francês vs. Inglês ... 9
Direito Administrativo e funções do Estado ... 15
Direito Administrativo: definições e critérios ... 16
“Todos Diferentes, Todos Iguais” – os Particulares e Administração ... 19
Discussões teóricas sobre os direitos dos particulares ... 19
Escola Negacionista ... 19
Escola Subjetivista ... 20
Construção Trinitária ... 20
Construção Unitária ... 21
CARACTERIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PORTUGUESA ... 27
Organização Administrativa ... 27
Conceitos da Administração ... 29
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Nascimento Traumático do Direito Administrativo
“Vamos sentar o Direito Administrativo no divã da psicanálise e compreender as condicionantes que tem devido ao nascimento traumático”
A figura da Administração acompanha todas as figuras históricas do Estado, mas falamos de Administração e não de Direito Administrativo que só surge no seguimento da Revolução Francesa (1789)
• Afirmação da separação de poderes • Âmbito do constitucionalismo moderno
1º Trauma – surge pela via jurisprudencial da atuação do Conselho de Estado1 (França). • Após a revolução francesa (séc. XVIII), os tribunais comuns ficam proibidos de
“perturbar” a Administração Pública
o Revolucionários clamam estar a fazer uma separação de poderes2, mas, estão a fomentar a promiscuidade entre administração e justiça – a administração autoanalisa-se, pervertendo a separação de poderes: processo de introspeção administrativa (Maurice Hauriou)
o Contencioso administrativo não era administrativo e havia uma justiça privativa para a Administração.
▪ Debbash: confusão total em que o órgão decisor julgava os atos que tinha praticado
▪ Mesmo com a criação do conselho de estado continua a ser a Administração a julgar-se a si mesma
• Consequências: demora até o Direito Administrativo ser uma realidade – apenas no início do séc. XX e em Portugal só a partir de 1976
o Em Portugal, só a partir de 2004 é que os tribunais administrativos passam a ter poder de ordenar e condenar a Administração – como é recente, ainda é pouco utilizado
2º Trauma – surge como Direito produzido pelo contencioso privativo da Administração,
salvaguardando os interesses da Administração.3
• Resulta da sentença de Agnès Blanco, em 1873 – “o triste começo” do Direito Administrativo – reconhece-se a autonomia do Direito Administrativo e necessidade de criar-se um ramo do Direito distinto do civil
o Vagão de uma empresa pública de trabalho atropela uma criança de 5 anos em Bordéus.
1 Direito Administrativo não foi decretado por via legislativa e surgiu como uma resposta a necessidades históricas – mantiveram-se os Parlamentos (Tribunais compostos por nobreza) em que os revolucionários não confiavam (já se opunham ao rei, ir-se-iam opor a esta nova ordem social com as suas ideias de classe dominante) pois não iriam reconhecer os direitos de todos os cidadãos. Por isso criam uma nova estrutura em que coloca os litígios da Administração com civis
➢ Surge primeiro o direito processual/adjetivo e da jurisprudência, cria-se o direito material/substantivo – com as sucessivas decisões surge um corpo de regras sólidas que se autonomiza
2 Devido à conceção de Montesquieu de que o poder judicial “ julga os diferendos dos particulares” 3 Protege a Administração. Maurice Hauriou: salvaguarda a lógica do poder administrativo; Otto Bachof: salvaguarda a Administração Agressiva (aquela que quando atua é para exercer a força física sobre os particulares)
4
o Pais recorrem ao tribunal que se declara incompetente para julgar pois tratava-se de uma entidade pública e o “Código de Napoleão” apenas tratava-se aplicava para pessoas iguais (civil)
o O presidente da câmara (primeira instância do contencioso administrativo) diz mesmo que não há direito aplicável pois não está em causa uma decisão voluntária da administração e sum uma operação material
o Conselho de Estado acaba por reconhecer que o caso tem de ser julgado num tribunal administrativo, no entanto não há norma (pois tinham que ter as regras e princípios próprios que se aplicavam só à Administração)
▪ É preciso criar legislação especial para proteger a Administração Pública de forma a esta não estar sujeita à responsabilidade civil igual à dos particulares
▪ Direito Administrativo nasce para negar uma indemnização a uma criança
➔ Conceção autoritária da Administração que inspira as “catedrais” do Direito Administrativo: desde Otto Mayer (Alemanha), Maurice Hauriou (França) a Marcello Caetano (Portugal)
➔ Construções jurídicas alicerçadas na ideia do poder administrativo em que o particular não tem direitos perante a administração – tem direito apenas ao cumprimento da lei; este direito à legalidade é um falso direito; é Direito a que se cumpra a ordem jurídica4 (o particular não tinha direitos subjetivos perante a administração)
• Até 2004 em Portugal, se PM atropelasse uma criança, um juiz administrativo não saberia sentenciar pois dependia sob que prisma se olhava o caso e qual a gestão
o Em 2004 mudam as coisas e em 2005 há uma nova lei de responsabilidade administrativa mas não está ainda inteiramente resolvida
▪ VPS: entende que se deve unificar todo o regime da responsabilidade civil ▪ MRS: critica a unificação da gestão privada e pública
Evolução da Justiça Administrativa
Momentos de evolução do Direito Administrativo 1º momento – séc. XVIII e XIX – Pecado Original
• Promiscuidade do juiz-administrador – justiça privativa para a administração
• Afirmado pelo novo modelo de Estado Liberal de Direito5 e por regimes autoritários (ex: Alemanha de Bismarck)
o Administração agressiva (Otto Bachof) – realidade centralizada e concentrado no Governo (o Leviatã que regulava tudo)
4 Jellineck: “direito subjetivo dos indivíduo, no domínio do direito público, consiste exclusivamente na capacidade de fazer mover as normas jurídicas no interesse individual” - objetivo e subjetivo confundem-se e diluem-confundem-se um no outro
5Mas não era exclusivo – iniciou-se em França mas nem todos os países adotaram; Reino Unido era o tribunal comum que julgava a Administração – existia sem estar sujeito aos traumas pois o poder judicial era entendido como autónomo dos demais e tanto se aplicava a privados como a entidades públicas
5 o Modelo do ato autoritário – definitivo perante os particulares; executório (em
que podia executar-se mesmo contra a vontade dos particulares) e definitivo6 • Contradição dos revolucionários que não gostavam da Administração Pública, mas
davam-lhe liberdade em tudo o que não fosse limitado pela lei
o Administração era limitada apenas à garantia da segurança e ao primado da força física (através da polícia e das forças armadas)
o VPS: a Administração nunca pode ter liberdade, os seus poderes são os que a lei estabelece
2º momento – séc. XIX para XX – Batismo
• Jurisdicionalização do contencioso administrativo – subordinação da Administração ao Direito
• Afirmado pelo modelo do Estado Social7
o Administração prestadora – Estado providência a que chamou a si novas funções, tendo discricionariedade no quadro da sua atuação; levou ao crescimento do aparelho administrativo
o Estado de Administração8 –intervenção económica (influência do
keynesianismo)
o Administração tem a possibilidade de escolha quanto à forma de atuação mais adequada para reagir e tomar uma decisão de natureza administrativa – “passa-se da farda única do ato administrativo ao moderno pronto a vestir das formas de atuação da Administração”
o Deixa de haver primazia do ato da Administração e passa a que haja uma escolha de como agir para satisfazer necessidades coletivas – surgem novas formas de atuação numa partilha da realidade jurídico-administrativa
o Administração não diz o Direito nem o define, como fim (isso cabe aos Tribunais); usa o Direito como meio para satisfazer as necessidades coletivas. Ex: controlador aéreo dizer para avião voar é um ato administrativo, é uma indicação de caráter técnico, sendo um ato que é um meio para atingir um resultado que a ordem jurídica atribui àquele comportamento
▪ Ato já não tem nada de definitivo (isso permanece dos traumas) e atribui bens aos cidadãos deixando de ser executório e sem poder ser aplicado coativamente. Ex: ter uma bolsa de estudo (Estado não pode obrigar-te a usar); pedir uma pensão; pedir autorização para contruir. Se bem que há atos de realização coativa, como os da Polícia.
• Desconcentração e descentralização dos poderes do Governo – passa a ser apenas chefe de orquestra que verifica se os músicos seguem a partitura// se a Administração segue a lei (Cassese)
6 Otto Mayer na Alemanha, Marcello Caetano em Portugal, Maurice Hauriou em França, Santi Romano em Itália.
7 Regulava a prestação de trabalho devido à realidade da “miséria operária”. Em pleno fulgor até aos anos 70 em que começaram as crises
6
o Administração Pública passou a ser realizada por múltiplas entidades coletivas que exercem a função administrativa em rede não podendo o Governo gerir a sua atuação
• Aproximação dos sistemas administrativos – no Reino Unido surgem os Tribunals (≠ Courts) que são tribunais administrativos com poder de execução de decisões e de julgamento – promiscuidade da fase inicial tinha surgido no Reino Unido e agora que França ultrapassava os traumas de infância, o Reino Unido tinha esta senilidade precoce. Surge depois uma Judicial Review (meio processual para apreciar atos administrativos, anos 30 e 40 em que se passou a dizer que a última palavra era sempre dos Courts) e por fim um Administrative Court9
• Em França o “milagre” não se dá tanto pelo facto do Estado se submeter ao Direito mas sim no facto de uma instituição que nasceu com o objetivo de proteger a administração do controlo dos tribunais, se ter transformado num verdadeiro tribunal pela sua atuação (self-made court) – pela atuação do Conselho de Estado
o Dando também origem ao Direito Administrativo cujo fim não é a defesa da Administração, mas sim dos direitos dos particulares
• Alemanha: reconstrução pós-guerra do Estado de Direito deu origem à constitucionalização da Justiça Administrativa destinada à proteção plena e efetiva dos particulares
o Lei fundamental de Bonn – princípio da tutela plena dos direitos dos particulares – lei perfeita
o Só surge em Portugal com a CRP 1976 – art. 268º/4 como o artigo “mais-que-perfeito” porque tem mais do que deveria conter na CRP (VPS)
3º momento – finais séc. XX – Crisma
• Transformações no Estado e forte reação contra o Estado Providência
o Surgimento de novos direitos fundamentais (ex: ecologia, informática, privacidade, património genético)
o Estado pós-social trouxe consigo uma nova geração que inclui novos direitos substantivos e novos direitos procedimentais e processuais, consagrando direitos no domínio do Direito Administrativo (ex: direito de audiência, direito da fundamentação)
o Novo modelo de um Estado regulador: Administração Agressiva (polícia) + Administração Prestadora (vida económica e social) + Administração Infraestrutural
▪ Modelo de Estado pós-social em que a Administração surge com novas infraestruturas – em que a função administrativa é realizada, através de mecanismos cooperativos e de colaboração, por uma multiplicidade de pessoas coletivas como a Administração Pública e os particulares (multilateralidade)
➢ Realidade Multilateral: os sujeitos na relação jurídica passam a ser todos os afetados pelas decisões (ex: caso na Alemanha do
9 Apenas numa primeira instância há especialização do Tribunal; em Portugal há tribunais administrativos (especializados da base até ao topo) – o grau de especialização varia de país para país
7 pescador afetado pela fábrica cuja licença tinha sido dada pela administração)
▪ Em vez do Estado prestar ele próprio os bens e serviços (a Administração não atua em todos os domínios), cria as infraestruturas, regula e legisla o modo de exercício de certo aspeto da função administrativa
➢ Assume uma dimensão privada
• As constituições dos Estados modernos vão consagrar um novo modelo do contencioso administrativo10 – plenamente jurisdicionalizado com um verdadeiro juiz (plenos poderes face à administração) em que o contencioso administrativo está ao serviço dos direitos dos particulares (já não há só um direito fundamental ao contencioso administrativo, mas tem como missão tutelar os direitos particulares nas relações jurídicas administrativas (art. 268º)
• Europeização do Direito Administrativo
o UE passa a ser a principal fonte de Direito Administrativo produzindo conjuntos de normas que o vêm modificar e uniformizar (ex: contratação pública europeia)
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Nova Ciência do Direito Administrativo
VPS: O Direito Administrativo dos dias de hoje é Direito Europeu concretizado (tal como nos anos 60/70 se dizia que o Direito Administrativo era Direito Constitucional concretizado)
➢ Vivemos numa dependência europeia – consagra as grandes opções dos seus direitos fundamentais e de certas áreas do Direito
➢ Europa depende dos Direitos Administrativos internos para se concretizar pois tem uma estrutura administrativa limitada e só se aplica Direito Europeu através das Administrações dos Estados membros.
Temos hoje um Direito Administrativo sem fronteiras?
Sim. Durante muito tempo era Direito nacional e não havia preocupações com o exterior que hoje em dia são prementes.
Que dimensões surgiram e que trouxeram de novo?
1. Direito Comparado: realidade essencial que contribuiu para a transformação do Direito
Administrativo (a partir dos anos 70) – embora já Otto Mayer, muito tempo antes, tinha considerado o Comparado – era típico do direito privado e só se fez no domínio do Direito público com o Estado social; para construir um sistema administrativo é necessário conhecer outro (mas depois de fundado deixa de se prestar atenção e concentra-se no nacional)
a. Para perceber o Direito Próprio tem que se conhecer o alheio
b. Dimensão comparada abre o Direito Administrativo a outras realidades e a novas soluções
c. Os tribunais Europeus, através do Comparado olham para as jurisdições de vários Estados e criam Direito
2. Direito Europeu: deriva da constituição material da UE e integração das normas nos diversos Estados-membros, através de tratados. Há também normas europeias sobre a “boa administração” e quanto ao due process of law
3. Direito Global: realidade atual da globalização já surge com uma dimensão jurídica; o
Direito Administrativo espalhou as suas influências de princípios e regras europeias de resolução de problemas a todo o mundo – realidade global com rede de relações entre
várias entidades11
a. “Shrimps vs. Turtles” – caso foi resolvido como problema de Direito Administrativo Global (Cassese)
b. Passou a existir uma administração em rede pois muitos casos resultam da interação de normas de DIP e Administrativo
O Direito Administrativo atual é totalmente diferente do do séc. XIX pelo que hoje a escola alemã12 fala duma Nova Ciência do Direito Administrativo, de reconstrução do Direito
Administrativo em função nas novas áreas de atuação), assim pode-se reformular as questões e adaptar as realidades aos problemas de hoje.
➢ VPS: concorda com esta nova corrente mas desgosta do nome
11 DIP estabelecia relações horizontais e verticais entre Estados, mas passou também a aplicar-se a indivíduos particulares
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Comparação Sistema Francês vs. Inglês
O Direito Administrativo tem vários modelos – modos de organização e atuação genérica da Administração Pública.
Há 2 grandes modelos que se têm vindo a alterar desde o séc. XIX.: Sistema Francês; Sistema Inglês.
Critérios que orientam a evolução dos modelos13:
1. Existência ou não de ramo de Direito próprio
• França: liberalismo continental na afirmação da Administração cheio de traumas. Poder político como o Estado todo poderoso por detrás da Administração – que não era concebível como se podia limitar (Montesquieu teorizou os poderes do Estado). Com o Estado Social, há uma lógica de uma realidade organizada de acordo com regras completas, científicas e que esgotam o domínio da realidade.
Nos dias de hoje, observa-se um predomínio legalista no entendimento do Direito Administrativo (fonte de natureza literalmente legislativa)
• Inglaterra: liberalismo inglês, que resultou numa transição do Absolutismo e por isso não se falando em separação de poderes e sim divisão de poderes (não implica a atribuição de poderes a diferentes órgãos). Costume e jurisprudência comum a todos os sujeitos portanto sem necessidade de Direito Administrativo – Estado e Administração Pública submetidos ao Direito comum como qualquer cidadão.
Com o Estado Social, passou a ser necessário a existência de leis que regulem o funcionamento da Administração – regras parcelares num universo em que continua a existir costume e precedente judicial
Nos dias de hoje, observa-se que a fonte legislativa associa-se às demais (fonte não é integralmente de natureza legislativa)
• Discussão Dicey/Hauriou – discussão importante no séc. XIX
o VPS: “discussão de marretas” pois a realidade entretanto já se tinha alterado
2. Administração sujeita a autotutela ou heterotutela
Expressões trazidas por autores italianos (Giannini e Santi Romano) e que traduzem a situação de saber se a Administração pode executar com poder as suas decisões ou não14(se tem o poder de imposição ou não). O que está em causa é o poder na lei (que não existe sem ser na lei). A intervenção dos tribunais, ou não, não surge sempre e não surge previamente à decisão da Administração. Só surge com oposição do particular (estando do lado passivo) ou quando há litígio – o que não é muito comum pois o particular obedece; ex: polícia manda-me parar e eu paro; polícia diz para pagar multa e eu pago
• França: só quando há litígio e particular não obedece a Administração pode executar na medida em que tenha poderes para isso e na medida que seja permitida pelo ordenamento jurídico (autotutela)
Com o Estado Social, surge o princípio da legalidade.
Na atualidade, há uma grau elevado de autotutela e a Administração polícia alargada a todos os domínios demonstra essa posição.
13 Caracterizam o Direito Administrativo como nasceu e como se desenvolveu
14 Não tem a ver com execuções prévias e ações executivas – pois a maior parte dos atos administrativos não são suscetíveis de execução coativa nem há privilégios de execução.
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• Inglaterra: quando há litígio e particular não obedece tem que se ir a Tribunal para se executar15 (heterotutela). Decidiu-se que a Administração deve negociar – “administration is business”, contrato em que particular intervém na tomada das medidas administrativas.
Com o Estado Social, adquire uma autotutela com a atuação dos “tribunals” (“agencies” nos EUA)
Na atualidade, autotutela é limitada e quando uma ordem não é acatada (o que é pouco provável) e a Administração a quer executar, recorre à heterotutela
3. Existência ou não de Tribunais Administrativos
Inicialmente havia Tribunais Administrativos em França que não eram verdadeiros tribunais e não havia Tribunais Administrativos no Reino Unido.
No início do séc. XX, em Inglaterra surgem “tribunals” e dão-se poderes a algumas entidades administrativas: promiscuidade juiz-administrador até que surgem os verdadeiros tribunais. Já em França, os órgãos administrativos começaram a transformar-se em verdadeiros tribunais. Resultado da evolução é o esbatimento de diferenças em que ambos têm tribunais administrativos mas de modelo diferente:
• França: ordem de tribunais autónoma e com estrutura de base até ao topo de juízes administrativos
o Como em Portugal: art. 209º CRP – jurisdição separada que leva a que haja na primeira instância os tribunais administrativos de círculo, depois os tribunais centrais administrativos e no topo o Supremo Tribunal Administrativo, ou seja há uma estrutura que vai da base até ao topo de juízes administrativos.
• Inglaterra: tribunal administrativo é de 1ª instância (Administrative Court está integrado no High Court16); é especializado na 1ª instância e os recursos vão depois para tribunais judiciais – não têm ordem autónoma
Organização centralizada e concentrada ou descentralizado e desconcentrado17
➢ VPS: Não é uma verdadeira característica fundamental pois esta dicotomia foi própria do séc. XVIII, pois a evolução da complexidade administrativa levou a que surgisse necessariamente uma desagregação (hoje em dia são ambos descentralizados e desconcentrados, poderão é sê-lo mais ou menos tendo em conta o momento)
o Freitas do Amaral inclui nas características
Diferença de pormenor que não caracteriza os 2 sistemas – só existiu no séc. XVIII e XIX • França: lógica centralizada e concentrada – tudo se concentrava no Estado
15 VPS discorda de Freitas do Amaral, pois em Inglaterra não se tem de ir a tribunal antes de executar (execução judicial das decisões) pois o particular cumpre voluntariamente as decisões sem ser necessário executá-las
16 O High Court is very very low, é a ordem mais baixa do sistema jurisdicional apesar de se chamar High. O High Court é um tribunal especializado na primeira instância porque depois o recurso das decisões do High Court dá-se para os tribunais judiciais normais, dá-se em ultima análise para o Lord’s Justice que está na House of Lords e que exerce as funções correspondentes ao Supremo Tribunal de Justiça.
17 Centralização – uma única pessoa/entidade jurídica; Concentração – um único órgão de poder decide (centralizado e concentrado: todos os atos são imputáveis a uma única entidade – Estado em que como centro de poder surge o Governo)
11 • Inglaterra: lógica descentralizada e desconcentrada – poder local era inerente ao
sistema britânico e havia vários centros decisórios autónomos
OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS FRANCÊS E BRITÂNICO – DOIS IRMÃOS DESAVINDOS DE ONDE VIERAM OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?
A Administração Pública é uma entidade que acompanha qualquer um de nós ao longo da vida e com quem estabelecemos relações jurídicas desde o momento em que adquirimos personalidade jurídica até ao momento em que tal cessa.
A doutrina administrativista tem defendido uma consideração polissémica deste amplo conceito de Administração Pública. Não querendo entrar na discussão dogmática do termo, cabe-nos definir Administração Pública, que entendemos ser, no mesmo sentido sintético de DIOGO FREITAS DO AMARAL, o “sistema de serviços e entidades que atuam por forma regular e contínua para cabal satisfação das necessidades coletivas”.
Portanto, tendo isto em conta, aos modos jurídicos de organização, funcionamento e controlo da Administração, como nos diz DIOGO FREITAS DO AMARAL (ou modos jurídicos de organização e atuação genérica da Administração Pública, no entender de VASCO PEREIRA DA SILVA), damos o nome de Sistema Administrativo.
Estes entendimentos de Administração Pública e de Sistema Administrativo estiveram a par das manifestações primordiais do Estado, variando conforme o tempo e o espaço. O estádio embrionário da Administração Pública assumiu diferentes expressões nos diferentes modelos de “Estado” – desde o Estado Oriental, Estado Grego, Estado Romano e Estado Medieval.
Com o surgir do Estado em sentido moderno, que desperta na esteira de Jean Bodin no séc. XV, afirma-se um Sistema Administrativo Tradicional, a que chamamos a fase pré-natal dos Sistemas Administrativos. Nesta fase pré-natal, avulsamente existem regras de caráter jurídico que são vinculativas para a Administração, no entanto, ainda não constituem um sistema e têm um caráter precário que facilmente podiam ser afastadas e o monarca podia delas dispensar.
É depois das fortes contrações sociais da Grande Revolução Inglesa (1688) e da Revolução Francesa (1789), que se dá à luz verdadeiros sistemas administrativos. E daqui surgem dois irmãos (no mesmo sentido em que Hauriou lhes chama “duas espécies do mesmo género”) cujas diferenças colidem no início mas que, com o passar do tempo, são atenuadas num sentido convergente – no Reino Unido surge um modelo de Administração (chamado por Hauriou de Administração Judiciária; cuja influência se estendeu aos Estados jusculturalmente anglófonos, nomeadamente aos Estados Unidos da América, e por intermédio destes aos países da América central e do sul) e em França surge outro modelo de Administração (a Administração Executiva, nos termos de Hauriou; viriam a influenciar todo o Direito continental).
Post: O QUE CONSTITUI OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?
Após termos percebido que há dois grandes modelos de Sistemas Administrativos, cabe agora perceber quais os critérios que orientaram a evolução dos mesmos e o que foi caracterizando a história de vida destes dois irmãos.
Esses critérios são, a saber: 1) Existência ou não de ramo de Direito próprio, 2) Sujeição da Administração a uma heterotutela ou uma autotutela, 3) Controlo Jurisdicional da Administração Pública por Tribunais Administrativos (conforme ensinado por VASCO PEREIRA DA SILVA) e 4) Tipo de Organização Administrativa (aqui contrário a VASCO PEREIRA DA SILVA, mas, convergente com DIOGO FREITAS DO AMARAL).
Analisemo-los agora.
1. Existência ou não de ramo de Direito próprio
Em França, na sequência de uma revolução de rutura com Estado Absoluto, construiu-se um aparelho administrativo gigante, obediente e eficaz para impor as novas ideias e implementar as reformas políticas, económicas e sociais – a Administração Pública “centralizadora e instrumento de mudança”, no dizer de MARCELO REBELO DE SOUSA, surge como necessidade histórica.
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À luz do art. 16º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, postula-se a separação de poderes que os revolucionários utilizam como justificação da proibição dos tribunais comuns julgarem a Administração Pública (devido à conceção de Montesquieu em que o poder judicial julgava “os diferendos dos
particulares”). Com isto, pela via jurisprudencial, a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama o “primeiro trauma” do
Direito Administrativo, surge um ramo de Direito próprio e com privilégios próprios (sendo esse o “segundo trauma”).
Já no Reino Unido, desde o Bill of Rights de 1689, que se consagrou o rule of law (império do Direito) em que se determinou que o direito comum era aplicável a todos. Este estatuto igualitário entre a Administração Pública e os particulares era devido, como explica MARCELO REBELO DE SOUSA, ao pouco peso do “Estado estamental” e da resistência à concentração de poder real. Ora, à luz do exposto, sendo o common law para todos os sujeitos de Direito, não havia a necessidade de se autonomizar um Direito Administrativo.
Devido a estas diferenças surgiu, à época, uma discussão teórica importante entre Dicey e Hauriou sobre se um dos sistemas administrativos era superior ao outro. No entanto, a discussão entre o rule of law e o droit
administratif era uma “discussão de marretas”, no dizer de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois a realidade no séc. XX já
estava a ser alterada.
O irromper do Estado Social no séc. XX vem afirmar, em França, uma lógica de realidade organizada de acordo com regras completas, científicas e que esgotam o domínio da realidade em que o Conseil d’État consegue ter uma tutela jurisdicional efetiva. No Reino Unido, já desde o final do séc. XIX que numerosas leis administrativas foram surgindo dando poderes de autoridade e regulando, diversos órgãos da Administração.
Nos dias de hoje, esta é uma não-questão pois já há assumidamente um Direito Administrativo nos dois países. A única diferença considerável é ao nível das fontes, uma vez que em França vemos um predomínio legalista cuja fonte principal é a legislação e no Reino Unido vemos que a fonte legislativa apenas se associa às demais (nomeadamente ao costume e ao precedente judicial).
2. Sujeição da Administração a uma heterotutela ou uma autotutela
Estas expressões neutras, trazidas por administrativistas italianos (Giannini e Santi Romano), das quais, acompanhando VASCO PEREIRA DA SILVA, somos adeptos traduzem a situação da execução das decisões administrativas.
A questão de se saber se há ou não intervenção do tribunal não surge sempre e não surge previamente à decisão da Administração. Esta intervenção só surge quando o particular, estando do lado passivo da relação jurídica, se opõe a uma decisão da Administração.
No caso Francês, havendo um litígio em que o particular não obedece, MARCELO REBELO DE SOUSA clama que há uma supremacia da Administração Pública ao definir o Direito unilateralmente na relação com os particulares, isto significa que as suas decisões têm uma força executória própria podendo ser impostas pela coação aos particulares sem intervenção do poder judicial. Portanto, estamos perante um sistema de autotutela.
Quanto ao Reino Unido, havendo litígio, a Administração Pública só pode executar as decisões que atingem os particulares mediante a permissão dos tribunais, ou seja, o tribunal torna-as em sentenças imperativas mediante o due process of law, impondo o respeito pela decisão da Administração. Assim, verificamos que temos presente um sistema de heterotutela.
Estas eram as realidades antes do Estado Social que, em França, temperou com o princípio da legalidade uma Administração que mesmo na atualidade ainda tem um elevado grau de autotutela, embora agindo na medida em que tenha poderes para isso e mediante permissão do ordenamento jurídico.
Ao Reino Unido, o Estado Social trouxe os traumas do Direito Administrativo continental criando-se os
Administrative Tribunals (que explicaremos melhor infra) com o poder de execução de decisões e de julgamento. Esta
“senilidade precoce”, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, do Direito Administrativo britânico hoje está ultrapassada e a autotutela é muito limitada sendo que a Administração recorre à heterotutela para executar as decisões que os particulares não acatam voluntariamente – que, no ensinamento do professor acima referido, é algo muito pouco comum pois o particular, em regra geral, obedece às decisões.
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3. Controlo Jurisdicional da Administração Pública por Tribunais Administrativos
Quando nos questionamos sobre a existência de verdadeiros Tribunais Administrativos, que é uma situação relativamente recente na vida destes dois modelos irmãos, questionamos, no fundo, qual era o controlo jurisdicional da Administração. Intrinsecamente ligada a esta questão apraz-nos também analisar qual a situação relativa às garantias jurídicas dos particulares.
Em França, no período contemporâneo ao “triste começo” do Direito Administrativo (associado ao caso de Agnès Blanco, de 1873), esse mesmo ramo do Direito consagra o estatuto do poder e favorece a Administração face aos particulares. Considerado o segundo grande trauma do Direito Administrativo, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, há um Direito produzido pelo contencioso privativo da Administração que salvaguarda os seus interesses. Este entendimento do contencioso administrativo leva a que MARCELO REBELO DE SOUSA negue a existência de verdadeiros Tribunais, classificando os existentes como meros “órgãos de administração reflexiva”.
É nesta lógica de promiscuidade da Administração Agressiva (considerada assim pelos autores clássicos), que se consagra a situação do juiz-administrador havendo, obviamente, menores garantias para os particulares, uma vez que a jurisdição da Administração era privativa e tinha sempre em vista a salvaguarda do poder administrativo.
Já no outro lado do Canal da Mancha, o Reino Unido tem a sua Administração Pública, na lógica do rule of
law, subordinada ao direito comum e, por esse motivo, não possui Tribunais Administrativos estando todos os entes
de Direito sujeitos aos ordinários Courts of Law.
A plena jurisdição dos tribunais comuns ante a Administração Pública tem como consequência direta que os particulares dispõem de efetivas garantias nas relações jurídicas administrativas.
De novo, o advento do Estado Social no séc. XX traz alguma conciliação e aproximação entre os dois irmãos desavindos.
Na realidade francesa observa-se a jurisdicionalização do contencioso administrativo, num “batismo” que suplanta o “pecado original” (ambos termos das lições de VASCO PEREIRA DA SILVA) e a Administração Pública se subordina ao Direito. Agora considerada como uma Administração Prestadora, esta ultrapassa alguns dos traumas da infância difícil e a atuação continuada do Conselho de Estado transforma-o num verdadeiro tribunal. O “milagre” do “self-made court”, assim pensado por VASCO PEREIRA DA SILVA, consiste no facto de uma instituição, criada para proteger a Administração do controlo dos tribunais, se ter transformado através da sua atuação num verdadeiro Tribunal.
Em terras Britânicas surgem, por esta altura, os Administrative Tribunals que são novas entidades de órgãos administrativos independentes, cuja criação junto da Administração Central serviu para decidir-se questões de Direito Administrativo que a lei compele a resolver por critérios de legalidade estrita, como nos refere DIOGO FREITAS DO AMARAL. Estas entidades administrativas estavam dotadas com o poder de execução das decisões da Administração e do julgamento de litígios com esta. Portanto, estando a ser ultrapassada em França a questão da justiça privativa e a promiscuidade do juiz-administrador, essa realidade surge agora no Reino Unido.
Com o decurso do tempo, o esbatimento entre os dois sistemas administrativo foi-se esbatendo e hoje, ambos os modelos possuem tribunais administrativos sendo que o princípio fundamental que inspira cada um dos sistemas é diverso, as soluções que vigoram são diferentes e a técnica jurídica de um e de outro é distinta, como aponta DIOGO FREITAS DO AMARAL.
A diferença principal prende-se no facto de em França termos uma dualidade de jurisdições, consagrando-se uma ordem de tribunais administrativos autónoma da ordem de tribunais judiciais, possuindo uma estrutura que vai da base até ao topo de juízes administrativos (o mesmo se verifica em Portugal, logo pelo art. 209º da CRP, de onde decorre uma jurisdição separada havendo tribunais administrativos de círculo numa primeira instância, seguida pelos tribunais centrais administrativos e tendo no tipo o Supremo Tribunal Administrativo). No Reino Unido, temos a unidade de jurisdições sem uma ordem autónoma em que há um tribunal administrativo (Administrative Court integrado no High Court) na primeira instância, mas, após a passagem por este tribunal especializado, os recursos seguem para os tribunais judiciais – e por isto, VASCO PEREIRA DA SILVA comenta que o “high court is very very low”, pois é a ordem mais baixa do sistema jurisdicional.
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4. Tipo de Organização Administrativa
Quando nos referimos aos tipos de organização administrativa nos dois sistemas invocamos conceitos como o de Centralização (casos em que há só uma entidade jurídica, por oposição a Descentralização em que há várias) e o de Concentração (em que há apenas um único órgão de poder que decide, por oposição a Desconcentração em que há vários centros de poder).
Em França, as autarquias locais eram consideradas meramente com instrumentos do poder central havendo uma lógica administrativa centralizada e concentrada na grande figura do Estado.
Por sua vez, no Reino Unido, as autarquias locais nunca foram encaradas como sendo instrumentais ao Governo e sempre se conceberam como entidades independentes, verdadeiros Local Governments com poderes decisórios autónomos, como explica DIOGO FREITAS DO AMARAL. Daí que, a lógica administrativa britânica é descentralizada e desconcentrada.
Idos os séc. XVIII e séc. XIX, a realidade francesa perde a total centralização e aceita a autonomia de novos corpos administrativos ao passo que há um incremento da centralização na realidade britânica.
Hoje em dia, temos duas administrações descentralizadas e desconcentradas, sendo-o mais ou menos tendo em conta o momento.
VASCO PEREIRA DA SILVA não inclui este critério na caracterização e evolução dos Sistemas Administrativos pois considera-o uma dicotomia própria e isolada do séc. XVIII/séc. XIX, uma vez que a evolução da complexidade administrativa levou a que surgisse necessariamente uma desagregação.
Não concordamos com o autor neste ponto e aqui vamos ao encontro de DIOGO FREITAS DO AMARAL, ao considera-la um critério que caracteriza a evolução dos Sistemas Administrativos por uma exigência de coerência. Se anteriormente assumimos que a existência ou não de ramo de Direito próprio era um critério que nos orienta no entendimento desta evolução, tal era, como este antagonismo o é, uma discussão própria de um certo tempo histórico que, no entanto, releva para o entendimento de como eram pensados e construídos os Sistemas Administrativos.
PARA ONDE VÃO OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS?
Como já foi possível verificar, até aqui houve uma enorme evolução em vários aspetos nos traços da personalidade destes dois irmãos.
Nunca nos foi possível exigir uma similitude absoluta entre ambos os modelos, pois, como MARCELO REBELO DE SOUSA lembra, a Administração Pública varia de Estado para Estado e em função do “tipo e da forma desse Estado, dos sistemas de governo, eleitorais e de partidos, da família de Direito e, de modo particular, do sistema administrativo dominante”.
Apesar de nos seus primeiros períodos de vida os dois Sistemas Administrativos eram em tudo diferentes e em tudo colidiam, o passar do tempo trouxe-nos uma convergência significativa, sobretudo através do progressivo crescimento da complexidade da Administração em realidades de plenos Estados de Direito.
Nos dias de hoje, como consequência dessa aproximação entre os Sistemas, verificamos uma Europeização do Direito Administrativo, classificado como tal por VASCO PEREIRA DA SILVA, em que a União Europeia, ao produzir um determinado conjunto de normas, é a principal fonte de Direito Administrativo para ambos os Estados orientando-os para a uniformização.
À luz da atualidade internacional, e em jeito de conclusão cabe fazer a pergunta: será que após longos anos a construírem uma relação de união entre irmãos, o chamado Brexit vai de novo separar os Sistemas Administrativos? Gostamos de pensar que não.
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Direito Administrativo e funções do Estado
Funções do Estado são atividades Estaduais próprias que estão atribuídas a vários órgãos e realizam tarefas diferenciadas
➢ Conceito que vem da rigidez da separação de poderes do liberalismo político
o Pelo que houve uma tentativa de organização do poder político, à escala das constituições, com base na trilogia que vinha de Monstesquieu
➢ Hoje em dia já se admite que a divisão de poderes pode implicar que a tarefa seja exercida por mais que um órgão.
Governo: órgão superior da Administração Pública que tem funções administrativas, mas também funções legislativas
➢ Demonstra-se a maior flexibilização que tem ocorrido
Função Político-Legislativa
18• Ponto de vista material: tomada de decisões importantes, das grandes opções de uma
comunidade política
• Ponto de vista formal: exercício do poder através do procedimento19
• Ponto de vista orgânico: limitado a certos órgãos com competências diferenciadas (AR,
ALRA, Gov)
Função Administrativa
20• Ponto de vista material: satisfação das necessidades coletivas, que são definidas pela
lei e pela Administração
• Ponto de vista formal: exercício do poder através do procedimento administrativo (em que no final a decisão é da Administração), regulado pela lei (CPA que corresponde à realidade formal da Administração Pública)
• Ponto de vista orgânico: atribuída a muitos órgãos no seio de 1) pessoas coletivas do
Estado e 2) pessoas coletivas distintas do Estado21
Função Judicial
• Ponto de vista material: decidem e resolvem litígios; resolve conflitos de Direito que
podem existir num determinado país e são levados a juízo no quadro jurídico dessa realidade
• Ponto de vista formal: exercício do poder através do processo, que determina o modo como o litígio será julgado, dando várias garantias aos litigantes22 e seguindo um rito próprio na produção de atos jurídicos
• Ponto de vista orgânico: Tribunais
18 Terminologia que VPS prefere pois há aspetos idênticos em ambas as funções 19 Giannini: é a forma da função
20 VPS não gosta de “Função Executiva” pois não há uma realização cega pela Administração e esta possui autonomia
21 Administração indireta, autónoma, independente e etc.
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Direito Administrativo: definições e critérios
Freitas do Amaral: para existir Direito Administrativo a Administração Pública e a atividade administrativa têm de ser reguladas por normas jurídicas propriamente ditas e, essas normas jurídicas, têm de ser distintas daquelas que regulam as relações privadas dos cidadãos entre si.
Direito Administrativo é o ramo do direito público cujas normas e princípios regulam a organização e funcionamento da Administração Pública em sentido amplo, a normal atividade
de gestão pública e, ainda, os termos e limites da sua atividade de gestão privada.
• Tem dupla função: legitimar a intervenção da autoridade pública e proteger a esfera jurídica dos particulares; permitira realização do interesse público e impedir o esmagamento dos interesses individuais; organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos.
É a procura permanente da harmonização das exigências da ação administrativa, na
prossecução dos interesses gerais, com as exigências de garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos. Permanente harmonização entre a eficácia do Poder e
a liberdade dos cidadãos.
VPS: Direito Administrativo é Direito da função administrativa
➢ Doutrina com poucos adeptos portugueses mas seguidores internacionais como Cassese, Hoffman-Riem, Schmidt-Assman, Vobkuhle
Critério dos Sujeitos
Não podemos dizer que é o direito da Administração Pública porque não se sabe bem o que é a Administração Pública23 – que também age ao abrigo do Direito Privado (lógica circular que não ajuda à definição) – não é a natureza dos poderes exercidos que caracteriza o Direito Administrativo.
➢ O direito administrativo não é só exercício de Direito – art. 4º Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais admite que pode ser tanto entidades públicas como privadas. Critério do Interesse
Lógica de se considerar os fins da atividade que está a ser realizada – o que vai de encontro ao “interesse público”
➢ VPS: em sentido amplo, tudo podia ser do interesse público, pelo que este pode ser um elemento de caracterização mas não um critério de classificação
Há reserva24 de Administração? Por matéria e importância?
VPS: Não faz sentido criar-se esse conceito pois as fronteiras são cada vez menos relevantes.
Critério da Função
Lógica da atividade administrativa, independentemente de quem a realiza – não se olha apenas para o Estado, admite-se que pode ser atos do particular.
23 Embora se admita que é o conjunto de sujeitos que satisfazem as necessidades coletivas / prosseguem interesse público (bem comum).
24 Conceito que significa uma pertença exclusiva: no sentido de caber unicamente a um ato, função ou órgão decidir ou ocupar-se de determinada matéria.
17 Aceção ampla, o que pode significar de que se pode atuar pelo Direito Privado
➢ Alargamento da visão do Direito Administrativo e não se baseia na perspetiva do poder ➢ Não está em causa só o exercício de poderes de autoridade, mas as atividades que visam
realizar o interesse público
➢ Aplica-se quando está em causa o desempenho objetivo da função administrativa25 e não pela presença subjetiva de uma pessoa coletiva pública.26
Sérvulo Correia sugere uma Visão Estatutária, como variante, em que Direito Administrativo cria um especial estatuto para a Administração
➢ VPS: isto é o mesmo mas como nova consideração do poder
➢ Freitas do Amaral: não se define em função do sujeito, mas sim em função do objeto (a função administrativa). É direito comum da função administrativa.
Tem que se procurar soluções amplas que enquadrem fenómenos da atualidade – perspetiva ampla sobre os fenómenos administrativos
➢ Temos que ter em atenção a configuração atual do Direito Administrativo como lógica infraestadual e alargamento dos sujeitos públicos (sob indicações que vêm do Direito Europeu)
➢ Direito Administrativo é o direito da função administrativa e as relações
administrativas podem ser um universo muito amplo – o universo do contencioso (art.
212º/3 CRP) e por correspondente do Direito Administrativo é um universo em que as relações jurídicas são amplas; mesmo critério do art. 2º CPA
Relações Jurídicas
O estabelecer de relações jurídicas corresponde ao que a CRP considera que é e o que
caracteriza o Direito Administrativo.
• Conceito chave do Direito Administrativo e que mais se adequa a um Estado de Direito Democrático.27
Apesar de Administração poder determinar unilateralmente o comportamento dos particulares, isso é como os direitos potestativos no direito privado – e com base nas relações jurídicas, a
Administração e os particulares “trocam” entre si as posições relativas de sujeito ativo e passivo.
• Relações administrativas são complexas pois a Administração tem poder jurídico estando o particular numa sujeição, mas, o particular tem igualmente direitos subjetivos simétricos aos correspondentes deveres da Administração.
Doutrina da relação jurídica concilia a perspetiva dos indivíduos com a da Administração,
permitindo a melhor realização do binómio da procura permanente de harmonização.
25 A função administrativa caracteriza-se por satisfazer as necessidades coletivas, que variam. 26 Não se pode utilizar critério dos sujeitos devido à fuga para o Direito Privado do Direito Administrativo, que consagra já normas privadas e tem Administração pública sob forma privada inclusive.
27 Esta teoria equilibra a Administração com o particular recusando os dogmas que vinham dos traumas duma autoridade da Administração.
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• E melhor se coaduna com a diversificação das formas de atuação da Administração, da compreensão das posições particulares-Administração, explicação dos efeitos das atuações administrativas multilaterais da moderna Administração infraestrutural e etc. • Permite entender os fenómenos jurídico-administrativos da atualidade.
Relação jurídica coexiste com o ato administrativo.
Mas tem vantagem dogmática de possuir âmbito de aplicação maior que o ato administrativo e permite enquadrar teoricamente os direitos e deveres dos sujeitos jurídicos.
Cidadãos e autoridades administrativas são, em face da CRP, sujeitos de direito autónomos, em identidade de posições de base e que se relacionam juridicamente (ver art. 18º, 202º e 266º).
• Relação jurídica encontra fundamento na CRP que trata o indivíduo como sujeito de direito, titular de direitos fundamentais invocáveis perante órgãos públicos, e as autoridades administrativas como sujeitos jurídicos que não possuem qualquer posição pré-estabelecida de supremacia fáctica, mas que atuam de acordo com normas jurídicas para prosseguir o interesse público com respeito pelo direito dos particulares.
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“Todos Diferentes, Todos Iguais” – os Particulares e Administração
Não só a Administração, mas também os Particulares podem ser sujeitos de Direito Administrativo.
➢ Estabelecem relações jurídicas administrativas e a CRP considera que é isso que caracteriza o Direito Administrativo.
Na infância difícil, os sujeitos de Direito Administrativo eram apenas órgãos do poder.
Hoje em dia, os particulares estabelecem relações jurídicas com a Administração em pé de
igualdade – posição de igual dignidade, estatuto jurídico idêntico entre o particular e a
Administração
• Particular é sujeito de Direitos – resulta da CRP e com o reconhecimento de Direitos fundamentais a que os poderes públicos estão vinculados e obrigados a respeitar.
o A DPH está na base do poder público, nos termos da CRP, e é algo que limita o modo de como esse poder deve ser exercido. Do lado da Administração há a prossecução do interesse público e do lado do Particular há a DPH que determina a própria noção de interesse público e que determina todo o poder. O estatuto dum particular e da Administração é idêntico e estar numa posição de superioridade ou de subordinação depende da natureza jurídica em causa – dentro da igualdade dos estatutos
estabelecem-se relações jurídicas com diferentes naturezas.
Poder da Administração é um poder jurídico – atribuído pela lei e correspondente a
tarefa/função que a Administração deve realizar.
• Pode ser a possibilidade da Administração atuar unilateralmente (ato administrativo ou regulamento, maioria das atuações) – realidade semelhante aos direitos potestativos28
no direito privado em que há posição de vantagem que corresponde a uma posição jurídica que permite produzir efeitos na esfera jurídica do particular.
Desde os anos 70 que há uma afirmação do particular como sujeito de direito, não é objeto do
poder mas sim sujeito ao estabelecer relações jurídicas administrativas
Discussões teóricas sobre os direitos dos particulares
Escola Negacionista
Noção clássica e histórica (advinda dos traumas) – La Ferrière, Otto Mayer, Santi Romano, Hauriou
Nega-se direitos subjetivos aos particulares – a Administração era um poder que impunha a sua
vontade aos particulares, que eram o objeto do poder
Foi contrariado pela ideia de Estado de Direito mas tem reminiscências quando a CRP ainda fala em “administrados”
28 VPS: Não há nenhum outro poder exorbitante, não há nenhum poder de execução automática das decisões contra a vontade do particular e esses poderes, que são também poderes legais, só existem nos casos em que a lei expressamente o preveja e só existem quando possam existir.
20
• Teoria Francesa (Hauriou): lógica de um contencioso e de legalidade em que o particular só poderia defender a lei; não havia Direitos face à Administração e não atuava no processo como parte
• Teoria Alemã (Otto Mayer): “não faz sentido conceber um poder de vontade do particular que se contrapõe ao poder público” – particular não goza de posição subjetiva de vantagem, mas é protegido indiretamente, em termos fácticos, pelo cumprimento da lei (Reflexo do Direito – reflexo subjetivo do direito objetivo)
Construções de uma Administração autoritária – ato administrativo define o direito do súbdito
Escola Subjetivista
Historicamente defendida por Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano.
Defesa do direito à legalidade – particular tem direito a que a Administração cumpra a lei
• Direito não correspondia à esfera jurídica do particular (direito sem sujeitos) e era um reflexo do direito
o Confusão entre direito objetivo, que a ordem jurídica impõe o cumprimento da lei (existe independente de mim), e direito subjetivo, que existe na minha esfera jurídica29.
Construção Trinitária
Desenvolvida em Itália, derivada do Contencioso Administrativo. Em Portugal: Freitas do Amaral, João Caupers, Vieira de Andrade.
Começa por ser uma construção binária e passa a trinitária.
Particular tem sempre posição substantiva de vantagem – podendo tê-la segundo critérios
lógicos que distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes
1. Proteção direta perante Direito Subjetivo
– lei diz expressamente que protege particulares e confere direitos subjetivos (cria a norma de proteção à posição subjetiva devantagem)
2. Proteção indireta perante Interesses Legítimos
– deveres da Administração que indiretamente protegem o particular. Lei estabelece um dever de atuação da Administraçãoque protege indiretamente o particular conferindo-lhe uma posição subjetiva que corresponde
a um interesse legítimo.
• Surgiu pelo contencioso administrativo (primeira tentativa de superar os traumas do Direito Administrativo) e por razões práticas dos tribunais (gerais vs. administrativos) italianos. Mas desde o séc. XIX que tem sido muito criticada e hoje em dia já não existe. • Dava a entender que o legislador apenas regulava o poder e que por distração30 criava
as posições subjetivas de vantagem nos particulares (não era intencional) • Única diferença era o modo de criação do direito subjetivo
o Mas, ao regular-se um dever da administração, que existe no interesse do particular, corresponde à atribuição de um direito subjetivo – o dever e o direito são correlatos/correspetivos
29 Henk
21 o Não há diferença quanto à realidade jurídica – os direitos que resultam de uma
norma de dever têm como conteúdo o correlato do dever
• Freitas do Amaral: funcionário público tem direito a subsídio de alimentação; os candidatos de um concurso público têm apenas interesses legítimos porque apenas se diz como a Administração deve agir (pela lei, protegendo indiretamente os particulares) e só o que ganha é que tem direitos subjetivos.
o VPS: ao regular-se os deveres da Administração, cada dever corresponde a um direito do particular (direito a que a sua candidatura seja analisada imparcialmente e etc.). O particular tem direitos menores sobre o conteúdo a que corresponde aquele dever da administração. O vencedor ganha depois outro direito (ao cargo) de natureza distinta.
o Direitos têm conteúdo diferente mas são ambos direitos – no direito civil quando se diz que o vendedor tem o dever de entregar a coisa, não se diz que o comprador tem apenas “interesse legítimo” na entrega da coisa, ele tem direito a tal
o Bachof: no quadro do EDD, qualquer norma que protege o particular deve se presumir que atribui direitos – em tal cabe direitos maiores e direitos menores
3. Proteção de Interesses Difusos
– a partir dos anos 70, com os novos direitos fundamentais em que a proteção objetiva seria simultaneamente subjetiva – criados pela CRP; situações em que o legislador protege objetivamente um bem/interesse jurídico público e porconsequência, subjetivamente, o particular ficava protegido. Ex: Informática, Ambiente31
• Nestas dimensões jurídicas objetivas há sempre uma dimensão jurídica subjetiva – não é pelo bem ser de todos, mas sim pela possibilidade de todos puderem usufruir dele (existe permissão normativa para que cada um usufrua)
o Há direitos subjetivos que correspondem a situações que simultaneamente se protege um bem objetivo e uma realidade subjetiva
VPS: não faz sentido adotar uma construção trinitária
Construção Unitária
Defendida pela doutrina espanhola (García Denterría e Tomás Ramón Fernandez) e italiana.
Direitos são todos da mesma natureza embora possam incidir e consubstanciar-se sobre realidades diferentes.
É tudo posições substantivas de vantagens, satisfazendo interesses individuais, possuindo idêntica natureza ainda que podendo ter conteúdos diferentes.
Direito de Reação – Aroso de Almeida, Rui Medeiros – particular tem o direito a agir contra conta uma ofensa
• Particular só tem direito subjetivo a partir do momento em que há uma lesão • Confunde a relação jurídica substantiva com a relação jurídica processual
31 Carla Amado Gomes: Direito ao ambiente, não se assume o verdadeiro direito, porque corresponde a uma proteção objetiva de uma realidade ambiental e esta realidade ambiental é de todos. E, portanto, não podia ser apropriada por ninguém. E, portanto, corresponderia a uma dimensão de natureza limitadamente subjetiva.
22
o Explica os direitos à indemnização, mas não deve confundir-se o direito do particular que resulta da ordem jurídica (existe independente do processo), com o direito de ele ir a juízo (estabelece-se no processo)
o Confunde-se o momento em que a Ordem Jurídica, abstratamente, confere norma jurídica de vantagem com o momento em que essa posição entra na esfera do particular e com o momento em que o particular se coloca no âmbito de aplicação dessa norma
Teoria da “Norma de Proteção” – Ottmar Bühler (criador), Bachof, Scmidt-Assman, VPS – a
regulação é para proteger particulares; perspetiva ampla de direitos subjetivos que abrange todas as posições subjetivas de vantagem.
3 condições para existência de Direito Subjetivo (Bühler)
i. Norma jurídica que crie posição de vantagem
ii. Norma criada e orientada para proteger os direitos dos particulares iii. Possibilidade do particular ir a tribunal para tutelar o seu direito
Inovadora, sendo contemporânea do período de Otto Mayer (finais séc. XIX), mas limitada por algumas posições de vantagens ficarem de fora (estrangeiros não tinham direitos).
Direito de dimensão reduzida a que correspondia a primeira geração dos direitos fundamentais – proteção dos particulares de ações lesivas da sua esfera jurídica. Foram precisos 50 anos para que uma nova ordem jurídica refizesse esta construção em termos adequados ao Estado de Direito Democrático.
Otto Bachof no ressurgir do Estado Direito Democrático na Alemanha faz uma reformulação teórica da “norma de proteção”.
Alargamento da teoria norma de proteção (Bachof)
i. Não é necessária uma norma, basta existir vinculação da Administração Pública – há
direito subjetivo sempre que a Administração tenha poder vinculado (mesmo que
esteja do lado do poder discricionário32) – basta que a norma tenha um ou mais vínculos
jurídicos33 que isso introduz um direito subjetivo dos particulares
➢ Direitos correspondentes a normas de dever, limitados pelas vinculações legais ii. Norma criada para proteger os direitos de 1ª geração e os de 2ª (sociais e económicos) – há um direito subjetivo dos particulares não só no dever da Administração não
agredir, mas também no dever de Administração prestar e atuar
➢ VPS: deve presumir-se que da norma que estabelece deveres há correspondência ao direito do particular (favorável ao particular) – no âmbito de uma relação jurídica, é correlato da posição de vantagem do particular;
32 Sempre vinculado pelo menos quanto a três aspetos: 1) competência – é sempre a lei que determina qual é o órgão que pode atuar; 2) quanto ao fim – a lei determina sempre o fim do exercício daquele poder (e, portanto se for exercido com um fim diferente do fim legal há ilegalidade porque há uma realidade material pela qual a não prossecução do fim legal gera a ilegalidade); 3) obrigado aos princípios gerais da ordem jurídica. 33 Há sempre vínculos jurídicos como são hoje os princípios recebidos da CRP e do CPA e que vinculam imediatamente toda a atuação administrativa. Mesmo no poder discricionário há vínculos jurídicos que não podem ser afastados.
23 particular goza de posição de vantagem que é delimitada (de forma negativa) pela norma jurídica34
➢ Particular não tem já só o direito da Administração se abster, como tem o direito de a condenar se ela violar os seus direitos e tem o direito de ela atuar. Ex: polícia não tem apenas o dever de proteger os cidadãos, o particular tem direito que a polícia intervenha para proteger os cidadãos; o mesmo no caso do Ambiente, Urbanismo, Consumo em que há deveres de atuação – alargamento da figura dos direitos subjetivos com a Administração prestadora é instrumento importante na alteração das relações administrativas, pois com o alargamento das funções aumentou os deveres e vinculações aos particulares, cujos direitos acompanharam esse crescimento.
iii. Ir a juízo já não é a causa da condição do direito, mas como é a consequência do facto do particular ter um direito substantivo – a tutela em tribunal é uma consequência do
exercício do direito subjetivo do particular (possibilidade de particular atuar para proteger a sua posição de vantagem – art. 268º/4 e 5 CRP, acesso à justiça administrativa)
➢ Abandou-se como condição (após ter alargado as outras duas)
Reconstrução nos anos 70/80 por Schmidt-Assman com as novas categorias de direitos fundamentais (3ª geração), por influência do Direito Constitucional.
Vindo da CRP, podem conferir direitos no quadro da relação administrativa? Sim. O legislador pode ser o ordinário como qualquer outro.
➢ VPS: pode ser por qualquer fonte criadora de direito subjetivo (até de Direito Europeu) Häberle: introduz um “status activus“ do particular / “status processualis” – particular pode tutelar estes novos direitos fundamentais no quadro da relação constitucional e depois no quadro da relação administrativa
Particular está investido numa posição (um “status”) em face do poder público que o protege contra qualquer agressão de qualquer entidade pública ou privada – possui
direito fundamental de proteção contra agressões ilegais.
Há novas interpretações das normas à luz das novas regras e dos novos direitos fundamentais que alterou a natureza da relação jurídica administrativa.
Nos dias de hoje é tempo de alargar o direito subjetivo no quadro constitucional porque ainda se tende a considerar que só há direitos no quadro das omissões da Administração (dizem que no quadro da Administração ela pode fazer o que quiser – direitos fundamentais submetidos a um princípio do procedimento) – o sentido agora é o de alargar a noção de direito subjetivo no quadro dos
Direitos Fundamentais, utilizando a construção do Direito Administrativo.
VPS: indivíduo é titular de direito subjetivo em relação à Administração sempre que de uma norma jurídica que não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a proteção dos interesses dos particulares, resulte uma situação de vantagem objetiva, concedida de forma
34 Há direito subjetivo quando um particular é credor de um dever da Administração – uma pessoa específica goza do correlativo do dever da Administração.
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intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero benefício de facto decorrente de um direito fundamental
CRP fala em duas categorias – art. 268º/3, 4, 5 – mas equipara-os tratando-os como situações jurídico-materiais dos indivíduos, devendo ser reconduzidos à mesma categoria de direitos subjetivos.
• O que pode variar é o conteúdo do direito, diretamente atribuído pela lei ou resultante da maior ou menor amplitude do dever a que a Administração está obrigada relativamente ao particular. A diferença seria quanto a uma maior ou menor amplitude, pelo que não faz sentido.
• Tem várias categorias e tudo depende da relação jurídico-administrativa estabelecida entre o particular e a Administração e da interpretação das normas jurídicas aplicáveis (que atribuem direitos ou deveres).
O direito subjetivo pode ser atribuído mediante disposição constitucional que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico coletivo ou “de todos”.
• Interesses difusos são direitos subjetivos públicos decorrentes da CRP.
Para perceber se tem legitimidade, temos de ver se cabe nas condições da teoria da norma de proteção.
• Da previsão da norma retira-se um círculo de pessoas que são protegidas pelo direito – afetação do direito à esfera jurídica do particular que esteja nesse círculo específico de pessoas cujo direito afeta, estando na sua proximidade.
Post: A “Norma de Proteção” dos Particulares
É inegável que, nos dias de hoje, o particular ante a Administração Pública tenha direitos. Para trás ficam as teorias negacionistas, dos tempos clássicos do Direito Administrativo autoritário e perpetradas por autores como La Ferrière, Otto Mayer, Santi Romano e Maurice Hauriou, em que se negava que os particulares tinham direitos subjetivos – os particulares eram objeto do poder. Também se deixou cair a conceção da escola subjetivista, encabeçada por autores como Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano, em que o que se defendia era um direito à legalidade, numa confusão entre o direito objetivo que a Ordem Jurídica impõe e o direito subjetivo que existe na esfera jurídica de cada um. Acolhemos agora a ideia de identidade entre o estatuto do particular e o da Administração e, dentro dessa igualdade de estatutos, estabelecem-se relações jurídicas com diferentes naturezas – concordamos com VASCO PEREIRA DA SILVA quando se afirma que a relação jurídica é a base da dogmática do Direito Administrativo.
O poder jurídico da Administração (atribuído pela lei e correspondente a uma função que esta deve desempenhar, atendendo ao art. 266º CRP) de atuar unilateralmente, deve ser entendido não como uma demonstração dos poderes exorbitantes da Administração Pública, mas sim como uma realidade semelhante aos direitos potestativos, instituto jurídico do Direito Privado, em que há uma posição de vantagem que corresponde a uma posição jurídica que permite produzir efeitos na esfera do particular, que atua na relação sempre como sujeito de direito, a par do que acontece na realidade privatista.
Portanto, temos o particular como um sujeito de direito e não um objeto do poder, sendo que os seus direitos estão expressamente reconhecidos pelas Constituição da República Portuguesa, conforme o disposto nos art. 20º/1 e 268º, entre outros.
No entanto, apesar de se assumir o particular como um sujeito de direito, a doutrina discute se essa posição jurídica de vantagem deve ser apurada segundo critérios lógicos que distinguem o conteúdo de realidades jurídicas diferentes, dando origem a uma Construção Trinitária que distingue os Direitos Subjetivos, os Interesses Legítimos e os Interesses Difusos; ou se, por outro lado, a posição jurídica do particular deve ser entendida de forma ampla em que os direitos são todos da mesma natureza, embora possam incidir e consubstanciar-se sobre realidades diferentes, dando origem a uma Construção Unitária.
