CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
REGIME MATRIMONIAL DE BENS
ADILSON SCHRAMM
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
REGIME MATRIMONIAL DE BENS
ADILSON SCHRAMM
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª. MSc. DENISE SHMITT SIQUEIRA GARCIA
Agradecimento
Ao meu pai (Osmário Schramm) e a minha mãe (Maria Dolores Schramm), por terem me dado à educação necessária, com princípios que fortaleceram meu caráter, me mantiveram na honestidade, e com humildade e trabalho, me trouxeram até aqui
Este trabalho dedico:
Dedico a minha monografia a minha filha Carolyne Schramm que é o maior amor da minha vida.
“Tenho amor à aquerela de idéias, ao entrevero de opiniões... Sei por experiência própria e cotidiana que do entrechoque de opiniões divergentes pode surgir o conceito exato ou a hipótese feliz, como salta a fagulha no atrito do fuzil com a pederneira”
[Nélson Hungria, discurso de agradecimento ao receber o Prêmio Teixeira de Freitas].
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando ADILSON SCHRAMM, sob o título REGIME MATRIMONIAL DE
BENS, foi submetida em de de 2006 à Banca
Examinadora composta pelos seguintes Professores: Profª. MSc. DENISE SHMITT SIQUEIRA GARCIA (Orientadora e Presidente da Banca),
(Membro) e
(Membro) e aprovada com a nota ( ).
Itajaí (SC), de de 2006.
MSc. DENISE SHMITT SIQUEIRA GARCIA
Presidente da Banca
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo fundamento subjetivo conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), de de 2006.
ADILSON SCHRAMM
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégico à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento (Matrimônio)
O conceito mais adequado do casamento é dado pela idéia da “sociedade conjugal”: uma união que não é apenas de corpo, mas de espíritos, que tem caráter de permanência e de perpetuidade, visto o vínculo durar toda a vida; que se baseia no amor e se consolida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação dos sentidos; que tem por fim não só a procriação dos filhos e a perpetuação da espécie, mas também a assistência recíproca e a prosperidade econômica; que cria uma comunhão indissolúvel de vida; que gera deveres recíprocos entre os esposos e de ambos para com a prole.1
Mutabilidade do regime de bens
[ ... ] Com o advento do novo código civil o legislador brasileiro abandonou o Princípio da imutabilidade do do regime de bens.2
O artigo 1.639 tráz expresso a possibilidade de alteração do regime de bens, mas exige autorização judicial por requerimento conjunto, uma vez apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros3.
1 RUGGIERO, Roberto de. Instituição de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. p.96. 2 DIAS,Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey
2003. p.197.
3 DIAS,Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey
Pacto antenupcial
Para Silvio Rodrigues, regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio.Assim, pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, e por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.4
Regime de bens
Para Silvio de Salvo Venosa, Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precisamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges. Há questão secundária que também versam sobre o direito patrimonial no casamento que podem derivar do regime de bens, como o dever de alimentos à prole e o usufruto de seus bens, da mesma forma que importantes reflexos no direito sucessório. 5,
Regime de comunhão parcial de bens
Pelo regime de comunhão parcial de bens, um cônjuge não tem direito aos bens que o outro cônjuge já possuía antes de casar. Se o marido, ao casar, tinha uma motocicleta e a mulher tinha dois carros, a situação desses bens continua mesmo após o casamento. Isso significa que, se o casamento acabar no dia seguinte, o marido continua com a sua moto e a mulher com os seus dois carros. Os bens adquiridos antes do casamento não se misturam, como ocorre no caso da comunhão universal.6
4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São paulo:Saraiva 1977. p.165
5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São paulo:Atlas 2003. v6. p.170. 6 RIOS, Josué Oliveira. Guia dos seus direitos. São Paulo: Globo, 1999. p.133,134.
Regime de comunhão universal de bens.
Na comunhão universal os dois cônjuges são os titulares das quotas, iguais ou desiguais segundo o pacto, mas durante o casamento não podem dispor delas nem pedir que de ideais se convertam em reais, visto que isso equivaleria a dissolver a comunhão que, pelo contrário, é perpétua7.
Regime de participação final nos aquestos
Para Maria Helena Diniz, regime de participação final nos aquestos, é Regime matrimonial de bens em que há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante a vigência do casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução da sociedade conjugal. Assim sendo, na constância do matrimônio, os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, onerosamente, durante a vida conjugal, havendo dissolução do casamento. 8,
Regime de separação de bens
Segundo Roberto de Ruggiero, a separação de bens é aquele sistema , segundo o qual cada um dos cônjuges conserva a livre administração e disponibilidade dos bens próprios, que ficam livres de qualquer vínculo e não de qualquer modo especialmente ligados ou desligados aos encargos matrimoniais. Estão ligados apenas genericamente pela forma por que se distribuem entre a mulher e o marido os encargos de convivência e as despesas de sustentação e educação da prole. 9
7 RUGGIERO, Roberto de. Instituição de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. p.232. 8 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva 2003. p.1149.
SUMÁRIO
RESUMO... XIII
INTRODUÇÃO...1
Capítulo 1 ...3
ANÁLISE GERAL SOBRE O CASAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...3
1.1 CONCEITO ...3
1.2 NATUREZA JURÍDICA...10
1.3 CARACTERES DO CASAMENTO ...18
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO MATRIMONIAL...23
Capítulo 2 ... 27
NOÇÕES GERAIS SOBRE O REGIME MATRIMONIAL DE BENS ...27
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES GERAIS ...27
2.2 CONCEITUAÇÃO ...28
2.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME DE BENS ENTRE MARIDO E MULHER...34
2.3.1 Princípio de Variedade dos Regimes de Bens ...35
2.3.2 Principio de Mutabilidade do Regime de Bens...36
2.3.3 Princípio da livre Estipulação ...40
2.4 REGIME LEGAL ...42
Capítulo 3 ... 49
REGIMES MATRIMONIAIS DA COMUNHÃO DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ...49
3.1 O REGIME PARCIAL DE BENS ...50
3.2 O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL ...50
3.3 O REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS ...55
3.4 DA PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS...62
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...72
RESUMO
O presente estudo consiste numa pesquisa de cunho bibliográfico intitulado pesquisa de Regime Matrimonial de bens. Cada regime de bens tem suas peculiaridades e esta é a preocupação do legislador em diferenciá-las para que se adequem ao modo de união que mais convém ao casal, para a defesa da família e terceiros, já que do casamento surgem efeitos jurídicos e econômicos e sociais. O casamento é a legalização da união sexual de pessoas de sexo diferente, que fundam uma família legítima, as quais escolhem através de um contrato solene o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio, podendo optar por: a) regime de separação de bens, cada um dos cônjuges conserva para si a livre administração e disponibilidade dos bens próprios, e estes não se comunicam; b) regime de comunhão universal, os dois cônjuges são titulares das quotas iguais de seus bens, comunicam-se todos os bens; c) regime comunhão parcial, é o regime legal (quando não se convenciona outro regime tacitamente está se aderindo a este regime), neste tipo de regime de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam; d) regime de participação final dos aquestos, só se comunicam os bens adquiridos onerosamente após o casamento, e a administração dos mesmos é individual. Ao final se constatou que observados os pressupostos do § 2º do art 1639 do Código Civil Brasileiro existe a possibilidade de o casal modificar o regime de bens vigente.
Esta monografia tem como objetivo principal o estudo dos tipos de regime matrimoniais de bens.
Optou-se por este tema por ser atual, ter material vasto para pesquisa e por ter sofrido significativas alterações por ocasião do código civil .
Quanto a metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o Método indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
A presente Monografia é um estudo bibliográfico, sobre o regime matrimonial de bens, tema este importante frente as alterações do Código Civil Brasileiro. O objetivo geral desta monografia é analisar, com base na legislação e doutrina Brasileira, com profundidade o tema pertinente ao regime patrimonial de bens.
Os objetivos, são :
a) Identificar a evolução histórica do casamento.
b) Verificar as noções gerais acerca dos regimes matrimoniais de bens.
c) Verificar as diferenças entre regimes de bens existentes bem como as alterações do Código Civil Brasileiro.
O método utilizado na fase de investigação foi o indutivo, na fase de tratamento dos dados foi o cartesiano, e os resultados da analise, no relatório de pesquisa foi empregado à base da categoria; foram acionadas as técnicas da referente bibliografia e do fechamento.
Dividem-se esta monografia em três capítulos.
No primeiro capítulo o titulo é “Noções gerais sobre o casamento”, onde se apresenta conceitos, e visão histórica sobre o casamento, onde fica evidente a sua importância para organização estatal.
No segundo capítulo se dá noção geral sobre o regime de bens, noções estas básicas para se estabelecer o terceiro capítulo.
No terceiro capítulo foram observados os vários regimes de bens, apresentando seus conceitos, principais características, bem como suas peculiaridades.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:
1-O código civil de 2002 apresentou um novo regime matrimonial de bens que é o de participação final dos aquestos que surgiu para ocupar o espaço deixado pelo regime dotal.
2-O regime de comunhão parcial de bens e o regime de participação final dos aquestos são muito parecidos e o que os distingue é a administração individual do segundo.
3-O regime de separação total de bens pode ser de forma obrigatória (determinado por lei) e de forma convencional (escolhido entre os nubentes).
A presente pesquisa se encerra com as considerações gerais tirando todas a dúvidas do início do estudo, na formulação do problema e hipóteses.
Capítulo 1
ANÁLISE GERAL SOBRE O CASAMENTO NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 CONCEITO
O casamento, regulamentação social do instinto de reprodução, varia, como todas as instituições sociais, como os povos e com os tempos10.
O conceito mais adequado do casamento é dado pela idéia da “sociedade conjugal”: uma união que não é apenas de corpo, mas de espíritos, que tem caráter de permanência e de perpetuidade, visto o vínculo durar toda a vida; que se baseia no amor e se consolida pela afeição serena fora de toda a paixão ou excitação dos sentidos; que tem por fim não só a procriação dos filhos e a perpetuação da espécie, mas também a assistência recíproca e a prosperidade econômica; que cria uma comunhão indissolúvel de vida; que gera deveres recíprocos entre os esposos e de ambos para com a prole11.
No presente capítulo será tratado sobre as noções gerais do casamento e para tanto, se começa com a conceituação do instituto.
Afirma Pereira12, que a palavra casamento e matrimônio
se completam entre si, podendo se considerar como equivalentes. Casamento vem do latim medieval casamentu, tendo como significado a permissão do estabelecimento de uma nova casa, já matrimônio vem do latim matrimonium cujo sentido técnico designa a aliança, pela qual
10 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado.Campinas: Bookseller, 2000. p.229. 11 RUGGIERO, Roberto de. Instituição de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. p.96. 12 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: Uma abordagem psicanalítica. Belo
homem e mulher se prometem o uso do corpo para o fim da propagação.
Segundo Caio Mario da Silva Pereira 13, para casamento
há numerosas definições, que não se limitam ás vezes a conceituá-lo, porém refletem concepções originais ou tendências filosóficas. Postos que todos os sistemas o disciplinem, inexiste uniformidade na sua caracterização.
O casamento é a união de um homem e uma mulher para formar uma família legítima. Gonçalves leciona que14:
Casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-lhe o efeito de estabelecer “comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges”.
Como ensina Ruggiero15,
A conjunção indica o elemento físico da relação, o consórcio para toda a vida, o elemento moral, e a comunhão do direito divino e do direito humano, o traço mais nobre e mais elevado da sociedade conjugal. Apesar de velha, a definição romana ainda é verdadeira, mostrando-se juridicamente exata.
Não se pode deixar de citar as principais definições do casamento canônico, que é de Concílio Tridentino: união conjugal do homem e da mulher, que se contrata entre pessoas capazes segundo as leis, e que as obriga a viver inseparavelmente, isto é, em perfeita união uma com a outra16.
Já a definição do concílio tridentino mostrava a natureza contratual do casamento, e todos sabemos que os
13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de Família. Rio de Janeiro, Forense, 1994. p. 31. 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito de família. 7º ad., São Paulo:
Saraiva, 2000. p. 01.
canonistas reconheciam três aspectos do matrimônio: sob o primeiro aspecto, dever da natureza, officium naturae, que tem por fim a procriação; sob o segundo, os efeitos exteriores na sociedade civil; e sob o terceiro, finalmente, sacramento17.
Para Diniz18, “o casamento é o vínculo jurídico entre o
homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração físiopsíquica, e a constituição de uma família”.
Desse conceito depreende-se que o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, como pretendem Jemolo e Kant, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor. Afigura-se como uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum, para ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar sua espécie19.
Na lição de Wald20,
É inquestionável o direito que a cada religião pertence, de regular a intervenção do elemento divino no casamento, marcando-lhe as condições de validade e a forma, para que o ato se torne perfeito ante suas prescrições e possa receber a graça que lhe é prometida. Mas é, também, fora de toda a dúvida que, por sua natureza e por seus defeitos na vida social, entra o casamento na esfera das atribuições do Estado, o qual, para fiar-lhes a forma, condições e feitos, enquanto ato civil tem tanta competência quanto para regular o estado das pessoas, a organização da propriedade, as sucessões e os demais assuntos do domínio
16 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. p.233. 17 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. p.234. 18 DINIZ, Maria Helena. Código civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1985-1987. p.15. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p.29,30. 20 WALD, Amoldo. O Novo Direito de Família. Campinas: Red Livros, 2001, p.52.
do Direito Privado. Fato religioso, o casamento é da competência da autoridade religiosa: ato civil, é da alçada do Estado. O estado não pode interferir nas prescrições da religião acerca do casamento. A religião nada tem que ver com as disposições da lei civil que entendem com o casamento.
Para Jemolo21, não se coloque no campo do direito
natural ou da revelação religiosa, não é fácil defini-lo, adverte Jemolo que, à sua margem, é sumamente árdua dar uma noção universal de casamento que vá além do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade de sexo das pessoas que contraem o vínculo, a normalidade da base sexual desse vínculo.
Segundo Rodrigues,22 “casamento é o contrato de
direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sociais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
“No mesmo sentido, Bonatto define o casamento como casamento ato solene previsto na nossa legislação. Trata-se de um contrato de direito de família, que visa a unir um homem e uma mulher de conformidade com a Lei, a fim de regularizar suas relações pessoais, prestar mútua assistência e cuidar da prole”23.
Diante da dificuldade percebida, Gomes24 aponta que
“o conceito de casamento é geralmente dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente não comporta”.
21 JEMOLO, Arturo Caro. II Matrimonio. Torino: UTET, 1952, p.3.
22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1975-1977. p.15
23 BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões.São Paulo: Desafio Cultural,
2001. p.24.
Também para Gomes25, “casamento é realmente, a
legalização de uma união sexual, o ato pelo qual, pessoas de sexo diferente fundam uma família legítima”.
No entendimento de Monteiro26, “casamento é a união
permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.
São três as características que constituem a expressão casamento através dos tempos:
Biologicamente, união do homem com a mulher, imposta por necessidade natural, férrea necessitas. Legalmente, convenção individual, devido ao seu caráter de consenso espontâneo e pressupostos exigidos para que as pessoas o possam contrair. Sociologicamente, que tanto é dizer como fato social com caracteres jurídicos, o casamento é a união de sexo protegida pela lei, capaz de efeitos especiais e de prerrogativas, linha divisória entre legítimo e ilegítimo, entre o que é feito dentro da lei e o que se fez fora das raias da legalidade27
Para Pereira28, “Casamento é o ato solene pelo qual
duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.
Bevilacqua29, diz que
O casamento é o contrato bilateral e solene pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
Para Rodrigues Pereira, é o ato solene, pelo qual duas
25 GOMES, Orlando. Direito Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 56.
26 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 12. 27 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado.Campinas: Bookseller,2000. p.235. 28 PEREIRA, Lafaiete Rodrigues. Direito de Família op. Cit., p. 12.
pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida30.
Este conceito já não satisfaz mais por já haver previsão legal de dissolvibilidade do casamento.
O conceito mais moderno se extrai do artigo 1511 e 1565 do novo código Civil de 2002.
Art 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges31.
Do dispositivo inaugural do Livro Especial destinado ao Direito de Família, artigo 1.511 do novo Código Civil, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que extrai-se lhe reconhece: o de estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
In verbis, pois, o legislador expressamente define o que seja
casamento e quais são, intrinsecamente, os seus pressuposto de existência e de validade32.
Art 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família33.
Por meio do casamento homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos de família34.
O Código Civil de 2002 – enfim, e por todas estas nuances – parece tornar mais humano o casamento, respeitando a
29 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Campinas: Red livros, 2001. p. 52.
30 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado.Campinas: Bookseller,2000. p.233. 31 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003. p.1007.
32 BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p.10,11.
33 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003. p.1057.
34 BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
experiência vivida pelas família brasileiras35.
35 BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
Portanto, considerando todo o exposto pelos doutrinadores tem-se que o casamento é uma sociedade solene entre o homem e a mulher, que unem-se sexualmente perpetuando a espécie, compartilhando o mesmo destino.
1.2 NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica do casamento possui várias concepções dentre os doutrinadores, para Lafayette é um “ato solene”, para Sá Pereira é uma “convenção social”, para Beviláqua é um “contrato36”.
Duas correntes, na doutrina ocidental, atraem a maioria das opiniões: a contratualista e a institucionalista.
Segundo Maria Helena Diniz37,
Na corrente contratualista originária do direito canônico – que colocava em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em posição secundária – foi aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII e penetrou, com o advento da Revolução Francesa, no Código francês de 1804, influenciando a Escola Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista.
Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores. Esta concepção sofreu algumas variações, pois civilistas há que vislumbram no casamento um contrato especial ou sui generis, pois, em razão de seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não se lhe aplicam, como pondera Degni, os dispositivos legais dos
36 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1994.
p. 34
negócios de direito patrimonial, concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial.
Na Concepção Contratualista, para Caio Mario38, o
casamento é um contrato, tendo em vista a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas e tendentes à obtenção de finalidade jurídicas.
O que no matrimônio deve ser primordialmente considerado é o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de vontades, e realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivação inspiradora dos declarantes e os efeitos assegurados pela ordem jurídica. A natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma especial e solene da manifestação volitiva, que obedece à padronização e ao ritual específico da celebração. Não é igualmente negada pela participação direta do Estado no ato constitutivo, pois que o princípio da origem pública também costuma estar pelo fato de se não admitir acordo liberatório que, no campo contratual, via de regra, concede às mesmas vontades geradoras da avença o poder de resolvê-la (destrato).
Para Washington de Barros Monteiro 39,
A concepção clássica, também chamada individualista, depara no casamento umas relações puramente contratuais, estabelecidas por acordo entre os cônjuges. Consoante essa concepção, acolhida outrora pela escola do direito natural, esposada pelo Código Napoleão, o casamento é um contrato civil a que se aplicam as regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos contraentes é o elemento essencial e irredutível de suas existência.
38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense. 1994,
p.34,35.
39 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971.
Já segundo Orlando Gomes depois de saber que é do direito privado tem-se que definir se é ou não contrato:
A questão enseja maiores controvérsias. A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que valoriza o consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na formação do vínculo, a intervenção do sacerdote. Na sua origem, como na sua essência, o casamento é, para igreja, um contrato. A Escola do Direito Natural acolheu essa concepção, definindo o casamento como contrato civil, despido de suas vestes religiosas. Sob sua influência, as legislações passaram, a partir do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio jurídico contratual40.
Segundo Silvio Rodrigues41, a corrente de pensamento,
que floresceu a partir do começo do século XVIII e que certamente inspirou o legislador francês de 1804, o casamento seria um mero contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. Tal concepção representava uma reação à idéia de caráter religioso, que via no matrimônio um sacramento.
A doutrina contratual traz conseqüências importantes, pois, se o casamento representava mero contrato, ele necessariamente poderia se dissolver por um destrato. Assim, a sua dissolução ficaria na dependência do mútuo consentimento.
Na concepção de Orlando Gomes42, há dois problemas
na natureza do casamento, deve-se definir:
40 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense. 1996. p.46,47,51. 41 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. 1975-77. p.15,16,17. 42 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro; Forense, 1996. p.47.
• Se é instituto de direito público? • Se é instituto de direito privado?
A primeira questão surge em conseqüência da crescente ingerência do Estado na esfera das relações familiares, dando a impressão de que vários institutos do Direito de Família emigraram para o direito público. O casamento estaria nesse rol.
Duas razões principais se aduzem em prol da tese. A primeira, a de que o instituto está dominando por interesses públicos, dado que a família se encontra sob a proteção do Estado. A segunda, mais importante sob o ponto de vista técnico, a de que o vínculo matrimonial se forma com o concurso da autoridade do Estado. São argumentos improcedentes. O fato de ser presidido por interesses transcendentes da conveniência individual determinantes da interatividade dos seus preceitos, não é suficiente para situá-lo no campo do direito público, nem aceitável a suposição de que esses interesses hajam levado o Estado a regular o estado matrimonial em termos de assimilação de suas obrigações aos deveres de direito público. Quanto á formação do ato, a participação da autoridade pública não é o elemento essencial, mas o consentimento dos nubentes. O pronunciamento do juiz tem cunho declaratório, limitando na sua função a completar o ato de vontade dos nubentes; não lhe retirando a natureza de ato de direito privado. 43:
A outra concepção adotada em nosso ordenamento jurídico é a institucionalista que segundo Diniz44:
O matrimônio é um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu cônjuge e decidir se casa ou não; uma vez acertada a realização do matrimônio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o
43 DINIZ, Maria helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1995. p.32. 44 DINIZ, Maria helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1995. p.32.
modo pelo qual se dará a resolubilidade da sociedade ou do vínculo conjugal ou as condições de legitimidade da prole, porque não lhes é possível modificar a disciplina legal de suas relações; tendo uma vez aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente, sendo automáticos os efeitos da instituição por serem de ordem pública ou cogentes as normas que a regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos cônjuges. O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Convém explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras regras.
Convém explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não o transforma em um um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras regras.
Segundo Caio Mario45, na corrente institucionalista: o
casamento é uma instituição social, no sentido de que reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros são preestabelecidos pelo legislador, com vistas à organização social da união dos sexos.
[...] O que se deve entender, ao assegurar a natureza do matrimônio, é que se trata de um contrato especial dotado de conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou contrato de Direito de Família, em razão das relações específicas por ele criadas.
Washington de Barros46, na concepção
supra-individualista, vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial,
45 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense. 1994,
p.34,35.
46 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971.
em que os nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituição social, que de fato nasce da vontade dos contraentes, mas que da imutável autoridade da lei recebe sua forma, suas normas e seus efeitos.
Comenta Orlando Gomes47, que a doutrina francesa
anti contratualista inclina-se para teoria da instituição ao explicar a natureza do casamento, porque o estado matrimonial se define num estatuto imperativo pré organizado, ao qual aderem os que se casam. O ato de adesão, embora voluntário, não se confunde com o contrato, pois é a inevitável de um estatuto tal como se apresenta, sem liberdade para adotar regras diversas.
Para Silvio Rodrigues48
Uma reação a tal ponto de vista se encontra na idéia que apresenta o matrimônio como uma instituição. Atribuir ao casamento o caráter de instituição, significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.
Domingos49 prega que,
[...] não pode ser dissolvido por mútuo consentimento ou pelo destrato, como ocorre no contrato; somente poderá ser resolvido nos casos expressos em lei ( CF, art. 226, § 6º). Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por norma jurídica.
Segundo Diniz50, na controvérsia entre contrato e
instituição umas doutrinas ecléticas ou mistas, que une o elemento volitivo
47 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro; Forense, 1996. p.51 48 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva.1977. p.16,17.
49 DOMINGOS S. B. Lima, Casamento. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. V.13, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p.389-91.
ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato.
Segundo Caio Mario51, na opinião de que o casamento
tem natureza mista se considera como ato gerador de uma situação jurídica que é inegável a sua natureza contratual; mas, como complexo de normas que governam os cônjuges durante a união conjugal (casamento-estado), predomina o caráter institucional.
Segundo Washington de Barros52, a essas duas
concepções, pode – se acrescentar uma terceira, proposta por Rouast e de natureza eclética: o matrimônio é ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição; é mais que um contrato, porém, não deixa de ser contrato também.
[...] “entendemos que o casamento é uma instituição; reduzi-lo a simples contrato será equipará-lo a uma venda ou uma sociedade, relegando-se para segundo plana suas nobres e elevadas finalidades” 53.
Para Orlando Gomes54, a doutrina mais recente tende
para ver no casamento um instituto de natureza híbrica: contrato, na formação; instituição, no conteúdo.
Segundo Rodrigues55, trata-se de uma instituição em
que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. Daí a razão pela qual, usando de uma expressão já
51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense. 1994,
p.34,35.
52 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971.
p.10,11
53 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971.
difundida, chamei ao casamento contrato de direito de família, almejando, com esta expressão, diferençar o contrato de casamento, dos outros contratos de direito privado.
Considera-se então que as duas correntes que prevalecem, são a contratualista, onde o casamento é um contrato, regido pelas normas comuns de todos os contratos, aperfeiçoando-se pelo consentimento recíproco dos nubentes e a institucionalista, onde o casamento é considerado uma grande instituição social, que reflete uma situação jurídica que surge de vontade dos contraentes, mas cuja norma efeito e forma são preestabelecidas por lei.
Há uma terceira corrente mista que nada mais é do que considerar o casamento como contrato na formação e instituição no conteúdo.
Considerando o aspecto apresentados pelos doutrinadores, o importante é ressaltarmos que o casamento é um contrato, mas não deixa de ser uma instituição que tem como principal objetivo organizar o Estado e por isso o interesse do Estado em regulamentá-lo e mantê-lo.
1.3 CARACTERES DO CASAMENTO
Além da natureza jurídica, reveste-se o casamento de determinados caracteres, alguns, universalmente consagrados, outros, peculiares a dados sistemas jurídicos.
A primeira característica é a solenidade do ato nupcial, uma vez que a norma jurídica reveste-o de formalidades que garantem a manifestação do consentimento dos nubentes, a sua publicidade e
54 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro; Forense, 1996. p.51. 55 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva. 1977. p.17.
validade. Não basta a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos e gerarem filhos; é imprescindível que o casamento tenha sido celebrado, conforme a lei que o ampara e rege no seu ordenamento jurídico56. “[...] este é de ordem pública, é uma
legislação matrimonial plana acima das convenções particulares”57.
Ainda Gomes58diz que o casamento é, hoje, na maioria
das legislações, ato submetido ao ordenamento legal do Estado:
Durante muitos séculos, foi considerado instituição de natureza religiosa. A Igreja Católica pretende que se deve subordinar à sua legislação e jurisdição, mas a autoridade do Estado se tem feito exercer, no mínimo, pela permissão do matrimônio civil, aos que praticam outra religião. A secularização do matrimônio foi necessária em face da liberdade de crença e de consciência e da igualdade de tratamento dos diversos cultos.
É necessário conhecer o casamento no seu desenvolvimento histórico ,Monteiro relata que59:
Na fase primitiva, o macho empunhava o tacape e ia apresar a fêmea que lhe despertava o desejo. Nessa união, nascida da força, não existe casamento, mas simples captura.
Historicamente, o casamento começa a interessar em Roma, onde se achava perfeitamente organizado. Inicialmente, havia a confarreatio, a
coemptio eo usus. A primeira era o casamento da classe patrícia,
correspondendo ao casamento religioso. Dentre outros traços, caracterizava-se pela oferta aos deuses de um pão de trigo, costume que, estilizado, sobreviveu até aos nossos dias, com o tradicional bolo de noiva. A confarreatio não tardou, todavia, a cair em desuso e já se tornava rara ao tempo de Augusto. 60
A coemptio era o matrimônio da plebe, constituindo o
56 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 34.
57 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1971. p.09. 58 LEHMANN, Henrich. Direito de Família. Madrid: revista de direito privado, 1953, p.61 59 MONTEIRO, Washinton de Barros, 1910 – Curso de direito civil – São Paulo : Saraiva,1997.
p.15
60 Monteiro, Washinton de Barros, 1910 – Curso de direito civil – São Paulo : Saraiva,1997. p.15
casamento civil e descrito por Gaio como uma imaginária
venditio. Finalmente, o usus era a aquisição da mulher pela
posse, equivalendo assim a uma espécie de usucapião.
Todas essas formas investiam o marido in manus; a mulher e seu patrimônio passavam para a manus maritalis. Às referidas formas contrapunha-se ainda o casamento celebrado sine manus, em fim, ao matrimônio livre, em que apenas se requeriam capacidade dos contraentes, consentimento destes e ausência de impedimentos (justae
nuptiae). 61
Tal a situação, quando a Igreja começou a reinvidicar seus direitos sobre a instituição matrimonial. O casamento cristão representa a união entre Jesus Cristo e sua Igreja. É um dos sete sacramentos da lei evangélica; mas sua regulamentação só se efetuou no concílio de Trento, estabelecendo-se então os seguintes princípios: expedição de proclamas, publicados por três vezes no domicílio dos contraentes; celebração pelo pároco, ou outro sacerdote, na presença de duas tetemunhas pelo menos; expresso consentimento das nubentes e coroamento da cerimônia com a benção nupcial. 62
O Direito Civil de todos os povos ocidentais envolve o ato matrimonial numa aura de solenidades, que se iniciam com os editais, desenvolvem-se na cerimônia e continuam na inscrição ou assento próprio63.
Segundo Gomes64, é um ato solene: Por ser um ato
solene, a lei o reveste de formalidades destinadas não somente à sua publicidade, mas também à garantia da manifestação do consentimento dos nubentes. Conquanto seja ato eminentemente consensual. Realiza-se, entre nós, perante a autoridade judiciária que o celebra. Solenizando o matrimônio com a celebração, a lei civil discrimina as formalidades
61 Monteiro, Washinton de Barros, 1910 – Curso de direito civil – São Paulo : Saraiva,1997. p.15
62 Monteiro, Washinton de Barros, 1910 – Curso de direito civil – São Paulo : Saraiva,1997. p.15
63 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
necessárias à sua validade.
Hoje, o casamento válido no Brasil, é o casamento civil. Na prática, entretanto, os cônjuges além de se casarem civilmente, casam-se também através da cerimônia religiosa. Aliás, ordinariamente, esta cerimônia se reveste de maior pompa do que a civil, de modo que ela se apresenta como constituindo o verdadeiro casamento. Não é raro, mesmo, o caso de nas classes mais ricas da população brasileira, o casamento civil ser efetuado dias antes do religioso, só passando, entretanto o casal a participar do mesmo leito após o enlace eclesiástico65.
A segunda característica é a Diversidade de sexos, o ato nupcial não tem em vista a união de duas pessoas quaisquer, porém de duas pessoas de sexo oposto. Os conceitos clássicos romanos (Modestino e justiniano) já o salientavam as nossas definições, consideradas igualmente clássicas (Lafayette e Beviláqua), consignaram-no. E todos os civilistas o repetem, assinalando às vezes que não está aí apenas um elemento jurídico, mas um elemento natural do matrimônio, tão relevante, que se não qualifica somente como requisito, porém se erige em pressuposto fático de sua existência, cuja postergação vai fundamentar a teoria do “casamento inexistente”66.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, só admite casamento entre homem e mulher. Um posicionamento tradicional, incluso desde os textos clássicos romanos. A diferença de sexos é um requisito natural do casamento.
64 Gomes, Orlando. Direito de Família.op, cit. P. 61.
65 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva: 1975-77. p. 20,21.
66 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense.
Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
A terceira característica é considerar o casamento como um Ato pessoal dos nubentes, significa que os nubentes têm liberdade de escolha67.
Por ser um ato pessoal, há a liberdade da escolha de pessoas do sexo oposto, sendo que a interferência da família restringe-se tão somente “à orientação, mediante conselhos, salvo nos casos em que a legislação exige o consentimento dos pais”68
A quarta característica é a união exclusiva, é o mais importante dos deveres conjugais, uma vez é a perda angular da instituição, pois a vida em comum entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos. Proibida está qualquer relação sexual estranha69.
Diante do exposto deve ser considerado que as quatros principais características são a solenidade (celebrado conforme a lei que ampara e rege o ordenamento jurídico.) a diversidade dos sexos, sendo regra fundamental no Brasil, a união de sexos opostos; ato pessoal dos nubentes onde os nubentes escolhem com toda liberdade, seu par; e união exclusiva, que é a pedra angular do casamento, onde um se entrega e confia no outro, com exclusivo entrega de corpos, sem tais regras não haveria casamento válido.
67 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense.1996
68 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito Família, op. Cit, p.40. 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 35.
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO MATRIMONIAL
O regime legal do casamento subordina-se a quatros princípios básicos:
1.º, livre união dos futuros cônjuges; O vínculo matrimonial há de resultar do consentimento livre dos nubentes. Pressupõe, por conseguinte, capacidade para manifestá-lo. O consentimento dos contraentes não pode ser substituído, nem se admite seja a vontade autolimitada pela condição ou por termo70.
2.º, monogamia, pois, embora alguns povos admitam a poliandria e a poligamia, a grande maioria dos países adota o regime da singularidade, por entender que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogâmico, que não permite a existência simultânea de dois ou mais vínculo matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, punindo severamente a bigamia. Com isso, nossa ordem jurídica consagra a monogamia, cuja violação autoriza a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado e a pena ao violador71.
Para Orlando Gomes72, na monogamia não se permite
a existência simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa. A bigamia é punida. Quem é casado está proibido de contrair segundas núpcias, defesas enquanto permanece o vínculo. Nessa proibição consiste, tecnicamente, a monogamia.
Por sua própria natureza e finalidade, deve o casamento ser união estável e duradoura, mas admite a maioria das legislações sua dissolução em vida dos cônjuges, se certos fatos justificam-na.
70 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 52. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p.35. 72 GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.52.
Além de tudo que foi exposto, o novo código civil Brasileiro em seu artigo 1566,I, regra a fidelidade recíproca.
Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca:
Segundo Gonçalves73, a infração a esse dever, imposto
a ambos os cônjuges, É dever de conteúdo negativo, pois exige uma abstenção de conduta, enquanto os demais reclamam comportamentos positivos. Esse dever perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal e mesmo quando os cônjuges estiverem apenas separados de fato. Extingue-se, porém, quando aquela se dissolver pela morte, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou divórcio.
3.º, comunhão indivisa, que valoriza o aspecto moral da união sexual de dois seres, visto ter o matrimônio por objetivo criar uma plena comunhão de vida entre os cônjuges, que pretendem passar juntos as alegrias e os dissabores da existência74.
Vem previsto no art. 1566, do CC, inciso II, vida em comum no domicílio conjugal.
Art. 1.566. São deveres de ambos o cônjuges: II vida em comum, no domicílio conjugal;
É o dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas. Essa obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não-cumprimento. Assim, um dos cônjuges pode ter necessidade de ausentar-se do lar por longos períodos
73 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit, p.174.
em razão de sua profissão, ou mesmo de doença, sem que isso signifique quebra do dever de vida em comum. O que caracteriza o abandono do lar é o animus, a intenção de não mais regressar à residência comum. Essa intenção pode ficar caracterizada desde logo, não se exigindo mais que a ausência se prolongue além de dois anos, como dispunha o revogado art. 317, IV, do Código Civil de 191675.
4.º, princípios de igualdade jurídicas dos cônjuges, o princípio da igualdade jurídica no casamento, que não foi reconhecido no direito romano nem nos códigos civis no século XIX, foi contemplado da Declaração Universal em cujo artigo 16.1 diz, em sua última parte, que os “homens e as mulheres terão iguais direitos no casamento e no caso da dissolução do mesmo”76.
A tônica do Código civil de 2002 é a igualdade de direito e deveres entre marido e mulher, por isso que o artigo 1.567 estabelece que compete a ambos a direção da sociedade conjugal, em mútua colaboração, sempre no interesse do casal e dos filhos. Em caso de eventual divergência, não mais prevalece a vontade do homem, sendo facultado a qualquer dos cônjuges recorrer à solução judicial77.
“Esta isonomia de tratamento jurídico é aquela que, em abstrato, permite que se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. É também a isonomia que se busca na identificação dos filhos de uma mesma mãe ou de um mesmo pai. É ainda a isonomia que protege o patrimônio entre personagens que disponham do mesmo status familiar”78
75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, op. cit, p.175-177. 76 www.jusnavigandi.com.br.
77 BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p.13.
78 BERENICE, Maria Dias. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p.17.
Art.1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
Segundo Maria Helena Diniz79, com esse princípio as
decisões são tomadas de comum acordo entre marido e mulher, em razão da paridade de direito e deveres referentes à sociedade conjugal.
Enfim, o casamento tem em quatro principais princípios, seus alicerces, livre união dos futuros cônjuges, monogamia, comunhão indivisa e igualdade jurídica entre eles, os quais são as bases para que a união seja aceita pelo estado sem vícios, respeitando as normas impostas.
No próximo capítulo será abordado as noções
gerais dos regimes de bens.
Capítulo 2
NOÇÕES GERAIS SOBRE O REGIME MATRIMONIAL DE BENS
Neste capítulo a abordagem será acerca das noções gerais dos regimes matrimoniais de bens vigentes no ordenamento jurídico brasileiro e para tanto será tratado sobre conceituação e princípios que regem esse instituto.
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES GERAIS
A união pelo casamento almeja mútua cooperação, assim como assistência moral, material e espiritual. O casamento não deve possuir conteúdo econômico direto. No matrimônio, sobrelevam-se os efeitos pessoais entre os cônjuges e destes com relação aos filhos. No entanto, a união de corpo e alma do homem e da mulher traz inexoravelmente reflexos patrimoniais para ambos, mormente após o desfazimento do vínculo conjugal. Ainda, durante a vida matrimonial há necessidade de o casal fazer frente às necessidades financeiras para o sustento do lar. Cumpre, portanto, que se organizem essas relações patrimoniais entre o casal, as quais se traduzem no regime de bens. Ainda que não se leve em conta um cunho econômico direto no casamento, as relações patrimoniais resultam necessariamente da comunhão de vida, e necessitam ser regrados80.
Desse modo, o regime de bens entre os cônjuges compreende uma das conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem ser estabelecidas as formas de contribuição do marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares
e em que medida esses bens respondem por obrigações perante terceiros81.
Para o Direito Romano o Regime de bens era,
Comunhão de vida entre os cônjuges; “ninho” e casamento. A comunhão de vida, que o casamento cria entre o marido e a mulher, influi sobre os bens que ambos trazem ou que um traz, ou que ambos adquirem, ou que um só adquire. Tal influência é vista pelos legisladores, que procuram as regras jurídicas próprias para decidir sobre a propriedade, o gozo, o uso, o fruto e a administração dos bens82.
Para o Direito Germânico:
São bem incertas as fontes que nos informam sobre o direito germânico dos tempos primeiros, no tocante às relações bonitário dos cônjuges. Na época franca, a administração dos bens da mulher pelo marido devia ter tido feição apenas tutelar: pois que o marido sucedia ao pai da mulher, na defesa dessa, cabia-lhe direito de administração, com fundamento no dever de garantia. Ainda assim, aos poucos, a mulher passou a ter uma parte, até que, antes mesmo da nossa era, se firmou o adágio de que os casados deviam dividir entre si fortuna e miséria83.
Pode-se concluir que os reflexos patrimoniais e conseqüências jurídicas foram se formando historicamente, até chegar aos atuais modelos os quais estudaremos suas peculiaridades mais à frente.
2.2 CONCEITUAÇÃO
Para melhor entendimento do tema faz-se necessário tratar-se acerca da conceituação do Regime de Bens.
81 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São paulo:Atlas 2003. v6. p.169. 82 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:Bookseller 2000. v.8. p.285. 83 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:Bookseller 2000. v.8. p.287.
Segundo Roberto de Riggiero84,
[...] regime de bens é o regulamento jurídico a que estão sujeitos durante o matrimônio, quer isoladamente, quer no seu complexo, os bens dos cônjuges. Uma vez que ambos devem concorrer, na medida das suas posses próprias, para as despesas de manutenção, educação e instrução da prole; que ao marido incumbe a obrigação de manter a mulher e sobre ambos pesa o encargo de mútua assistência e dos alimentos em caso de necessidade, cada um destes direitos e deveres pode ter um regime concreto diverso e o encargo distribuir-se de modo diverso conforme o regime patrimonial especial que vigore entre os cônjuges.
Para Silvio de Salvo Venosa, Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento.
Assim, pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, e por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.
Mais relevantes, entretanto, quanto ao regime de bens, a modificação legislativa consistente na possibilidade de sua alteração, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas...” (CC/2002, art. 1.639, § 2º), uma vez que até então o regime de bens era irrevogável ( CC/ 1916, art.230)85.
Para Venosa86,
Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precisamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os
84 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Campinas: Bookseller 1999. v2. p.
175.
85 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.São Paulo: Saraiva 2002. v 6. p.174.
adquiridos posteriormente pelos cônjuges. Há questão secundária que também versam sobre o direito patrimonial no casamento que podem derivar do regime de bens, como o dever de alimentos à prole e o usufruto de seus bens, da mesma forma que importantes reflexos no direito sucessório.
Desse modo, a existência de um regime de bens é necessária, não podendo o casamento subsistir sem ele. Ainda que os cônjuges não se manifestem, a lei supre sua vontade, disciplinando o regime patrimonial de seu casamento.
Nas palavras de Diniz, após realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. A essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadores de seus efeitos. O regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis á sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.87
O pacto antenupcial (CC, arts. 1653 a 1.657) é um contrato solene, firmado pelos próprios nubentes habilitados matrimonialmente e, se menores, assistidos pelo representante legal, antes da celebração do ato nupcial, por meio do qual dispõem a respeito da escolha do regime de bens que deverá vigorar entre eles enquanto durar o matrimônio, tendo conteúdo patrimonial, não podendo conter estipulações alusivas ás relações pessoais dos consortes (RJTJSP, 79:266)88.
Afirma Bonatto89, que regime de bens é o conjunto de
87 DINIZ. Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. Saraiva, 1995. p.113.
88 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva 2003. p.1126.
regras jurídicas que regulam as relações econômicas e patrimoniais entre os cônjuges, durante o matrimônio.
Gomes90, diz que o regime matrimonial é o conjunto de
regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges.
Compreende esse estatuto as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal.
Para Washington de Barros91, regime de bens vem a ser,
portanto, o complexo das normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher,durante o matrimônio.
Segundo Dias92,
Numa visão mais moderna e com o Código Civil, sancionado pela Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002 (arts. 233 e 240, do CC de 1916 e art. 1.565, do atual CC), com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e, assim, responsáveis pelos encargos da família. Responsabilidade solidária que não fica limitada ao matrimônio, mas que se estende à união estável, legítima variação constitucional de formação familiar e destinatária da proteção jurídica das suas relações patrimoniais.
Trata-se a sociedade conjugal de uma comunidade de pessoas, podendo estar inclusos filhos, que precisa atender à sua cotidiana necessidade de subsistência e suprir os seus gastos com as suas rendas e com seus bens. O sustento da família fica a cargo da entidade conjugal, que deve
cultural,2001. p.32.
90 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1196. p.165. 91 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Saraiva, 1971. p.145.
satisfazer suas requisições econômicas com os rendimentos de seus componentes, na proporção do esforço de cada um, ou podem criar um patrimônio acomodado ao uso e às necessidades de sustento da composição familiar. Essa organização conjugal econômica está firmada, basicamente, em dois conceitos: o de separação e o de comunidade de bens, neste último existindo duas variantes que incluem ou excluem bens com origem anterior ao casamento. A sociedade conjugal constitui uma unidade jurídica que se faz titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, assim compreendida a massa dos bens conjugais, que não se confunde com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais93.
O casamento desencadeia efeitos econômicos, podem ser para o sustento do lar, para as despesas comuns para atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à economia doméstica para o sustento, guarda e educação dos filhos.
A massa de bens advindos do casamento reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva. Dissolvido o casamento ou a própria união estável pela perda de sua affectio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de bens, que justamente emerge da comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir94.
Irineu Pedrotti afirma que, dispõe o Código Civil de 2002 que é nulo o pacto antenupcial se não for realizado por escritura pública
2004. p. 191,192.
93 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 192.
94 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
e, ineficaz se não lhe seguir o casamento95.
No processo de habilitação para o casamento, os nubentes poderão optar por qualquer dos regimes previstos pelo código. Mas, quanto á forma, será reduzida a termo a opção pela comunhão parcial, sendo feito o pacto antenupcial por escritura públicas nas demais escolhas96.
Pontes de Miranda97 conceitua regime de bens como
conjunto de regras, mais ou menos orgânico, que estabelece para certos bens, ou para os bens subjetivamente caracterizados, sistema de destinação e de efeitos.
O adjetivo “matrimonial” mostra que é o fato do casamento o ponto e o elemento determinantes da lei que decide da propriedade, do gozo, uso e fruto e da administração dos bens que tocam aos cônjuges. São dois sujeitos de direito que se encontram e passam a seguir juntos. Normalmente, cada um é titular atual ou eventual de bens. O regime diz se esses bens, que cada um traz, ou que cada um adquire, continuam a ser particulares, ou se são comunicados, de modo a pertencerem a ambos os cônjuges, em comunhão. Diz mais: como se percebem os frutos e como se administram tais bens. È ainda de notar-se que o regime matrimonial de bens não apresenta o só aspecto positivo. Quer dizer: não se limita a ditar normas sobre a propriedade, gozo, uso e fruto, ou administração dos bens que cada cônjuge leva na data do casamento, ou depois adquire. O regime matrimonial de bens também estatui sobre os elementos negativos, como as dívidas e outras responsabilidades assumidas por um cônjuge ou por ambos98.
95 PEDROTTI, Irineu. Novo código civil brasileiro: principais alterações comentadas/ Irineu
Pedrotti.Campinas:LZN Editora. 2003. p.306.
96 PEDROTTI, Irineu. Novo código civil brasileiro: principais alteração comentadas/ Irineu
Pedrotti.Campinas:LZN Editora. 2003. p.302.
97 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:Bookseller 2000. v8. p.283. 98 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:Bookseller 2000. v8.
Segundo Caio Mario99,
A essência das relações econômicas entre casados reside, efetivamente, nos regimes de bens, sobre os quais a doutrina, nacional como estrangeira, se estende, deles cogitando igualmente as legislações. Não se pode, em verdade, conceber um casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, e ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estagnados e sem encargos matrimoniais, pois a lei que o estabelecesse estaria instituindo desta maneira um regime de bens.
Os regimes de bens constituem, pois, os princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre cônjuges, na constância do matrimônio, ou, na definição clássica de Roguin: um conjunto de regras determinando as relações pecuniárias que resultam do casamento100.
Se o regime é limitado ou parcial somente entram na comunhão os bens que não forem excluídos dela. E, por esta forma, por ajuste (pacto) ou por determinação legal, os bens excluídos ou incomunicáveis continuam a pertencer ao cônjuge a quem já pertenciam ou que os adquiriu101.
2.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME DE BENS ENTRE MARIDO E MULHER
Assim como fez o Código Civil de 1916, também o atual Código Civil edita preceitos sobre quatros regimes de bens, mantendo a comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e o
99 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense 1994. v
5. p.114.
100 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense 1994. v
5. p.114.
