UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOICE RAQUEL BERGMANN
A APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Três Passos (RS) 2016
JOICE RAQUEL BERGMANN
A APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador (a): MSc Marcia Cristina de Oliveira
Três Passos (RS) 2016
Dedico este trabalho a todos que me auxiliaram durante esta caminhada acadêmica, em especial, à minha família.
AGRADECIMENTOS
A minha família, acima de tudo, pela amparo, força e incentivo.
A minha orientadora pela sua
dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, minha muito obrigada!
“O princípio da interpretação conforme a Constituição, respeitados os limites impostos
pela doutrina e pela jurisprudência,
dinamicamente realizado e teleologicamente dirigidos aos valores constitucionais essenciais, deverá permitir que a justiça penal aproxime-se da justiça social, alcançando-se um direito justo.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica estuda a possibilidade de aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa na fase pré-processual, diante do modelo de sistema processual penal adotado pela Constituição Federal pátria. A partir da análise do procedimento investigatório brasileiro por excelência, o inquérito policial, e dos princípios inerentes ao direito processual penal colacionados na Carta Magna, faz um exame acerca da possibilidade/necessidade de um mínimo respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Por fim, e de forma complementar, faz um contra-senso entre a situação fática percebida do presente estudo e um dos princípios basilares do sistema processual penal constitucional, à saber, o da presunção de inocência.
Palavras-Chave: Direito processual penal. Inquérito policial. Princípios. Contraditório. Ampla defesa.
ABSTRACT
The present work of monographic research studies the possibility of applying the principles of contradictory and full defense in the pre-trial stage against the criminal justice system model adopted by the Country Federal Constitution. From the analysis of the brazilian investigative procedure par excellence, the police inquiry, and the principles inherent in the criminal procedural law collated in the Magna Carta, does an examination of the possibility / need of a minimum respect for the principles of the contradictory and full defense. Lastly, and in a complementary way, does a counter sense between the factual situation perceived of this study and one of the basic principles of constitutional criminal justice system, to know, the presumption of innocence.
Keywords: Criminal Procedural Law. Police Inquiry. Principles. Contradictory. Full Defense.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ... 10
1.1 Sistema inquisitivo ... 12
1.2 Sistema acusatório. ... 14
1.3 Sistema misto ... 16
1.4 A temática dos sistemas processuais penais pós Constituição Federal de 1988 ... 18
2 A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR BRASILEIRA: O INQUÉRITO POLICIAL ... 21
2.1 Breve histórico e conceito sobre o inquérito policial brasileiro ... 22
2.2 Natureza jurídica do inquérito policial brasileiro ... 25
2.3 Características do inquérito policial brasileiro ... 26
3 OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS ... 30
3.1 Princípios processuais penais elencados no artigo 5º da Constituição Federal ... 31
3.2 O direito ao contraditório e à ampla defesa e sua aplicabilidade na fase policial ... 35
3.3 A presunção de inocência frente à inaplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa na fase pré-processual... 40
CONCLUSÃO ... 43
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico apresenta um estudo acerca da aplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa na fase pré-processual frente ao sistema pré-processual penal adotado pela Constituição Federal. Tal tema é de grade relevância, pois, apesar de muito se discutir acerca da inaplicabilidade de referidos princípios no inquérito policial, nada se faz para possibilitar o seu emprego e privilegiar de forma mais ampla o sistema acusatório adotado pela Constituição brasileira.
Na elaboração do presente trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, em livros físicos e por meio eletrônico. Foi realizada uma reflexão crítica acerca do material coletado de acordo com o objetivo da pesquisa. Por meio dos conceitos e questões abordadas buscou demonstrar a importância do tema para o desenvolvimento do processo penal constitucional brasileiro.
No primeiro capítulo foi realizado um breve estudo acerca dos modelos processuais penais explorados pela doutrina. Analisando os conceitos e características particulares de cada um deles e dos momentos históricos em que foram adotados, se busca perceber aquele que melhor se adéqua aos princípios basilares encontrados na Carta Magna de nosso país. Tal estudo prévio é essencial a fim de se perceber o que fundamenta e norteia o processo penal brasileiro em contraposição com a ausência de respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito do inquérito policial.
Já no segundo capítulo é feita uma breve análise acerca do modelo de persecução penal adotado pela legislação infraconstituicional brasileira,
passando-se a um estudo da primeira fapassando-se do perpassando-secutio crimines, também conhecida como pré-processual. Faz-se uma análise do inquérito policial, procedimento investigatório por excelência, e de suas características em face do modelo processual penal acusatório adotado pela Constituição Federal, buscando demonstrar a ausência de respeito de princípios constitucionais, a fim de se manter um modelo já previsto e adotado antes da entrada em vigor da Carta Magna.
No terceiro capítulo é aprofundado o estudo acerca dos princípios processuais penais previstos na Constituição e a possibilidade de sua aplicação, especialmente dos princípios do contraditório e da ampla defesa, na fase pré-processual. Faz-se um contraponto entre as características do inquérito policial e do modelo processual penal adotado constitucionalmente, a fim de demonstrar, de acordo com os entendimentos doutrinários, a razão pela qual referidos princípios não são aplicados na prática forense, bem como apontando os motivos pelos quais um mínimo respeito a esses princípios seria de grande importância para a evolução do processo penal que conhecemos.
O presente trabalho busca ainda demonstrar a importância do respeito aos princípios constitucionais durante toda a persecução penal, a fim de garantir um processo penal justo e que respeite as diretrizes constitucionais, preservando tanto os direitos do investigado, quanto os interesses do Estado, visto que esse não pretende processar nem penalizar alguém sem provas.
1 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
O direito como um todo é objeto da evolução histórica do homem em sociedade. É produto dos costumes e dos elementos políticos e ideológicos que regem seu povo, ditando o modelo de sistema e suas normas.
Nesse sentido, Julio Maier (apud THUMS, 2006, p. 167) apresenta a ordem jurídica como
um conjunto ou sistema de normas vigentes em determinado tempo e lugar (ordem jurídica nacional ou estatal que rege o território de um estado nacional ou em determinado momento histórico) sempre que se determine com clareza o significado de seus elementos componentes, isto é, a unidade elementar que compõe (a norma) e a qualidade essenciais que permite verificar o conteúdo material (político) de uma ordem jurídica determinada (vigência).
O processo penal somente passou a ter destaque na ordem jurídica após a assunção do modelo de Estado Democrático de Direito. Isso ocorreu em razão da confusão que ocorria na Antiguidade entre as normas de direito penal material e processual. Tal situação era visível especialmente na forma de aplicação da pena, onde se permitia a autotutela e a vingança privada. Não havia rito predefinido para o processo, o julgador tinha total liberdade para agir como melhor lhe conviesse. Assim, somente com a evolução dos sistemas políticos e a criação de estados nacionais é que surgiu a formulação de normas de processo penal (THUMS, 2006).
O modelo processual penal desenvolveu-se de tal forma que atualmente ele se encontra estreitamente ligado à ordem constitucional vigente. O processo penal passa a ser uma garantia ao cidadão em face do Estado, de forma que apenas através do devido processo legal esse possa agir e impor alguma sanção penal.
Por outro lado, a concepção político-ideológica do processo está vinculada ao sistema político, que nos Estados autoritários apresenta-se sem garantias, enquanto que no Estado Democrático de Direito identifica-se com o garantismo processual penal. (THUMS, 2006, p. 169).
Assim, o sistema processual penal e o conjunto de normas que o regem, estão obrigatoriamente vinculados ao texto constitucional, devendo com ele ser coerentes e harmônicos. Ou, como leciona Geraldo Prado (2005, p. 90-91),
Ao se definir a base processual, acatando-se um sistema e um princípio expressivos dos direitos fundamentais, conforme veremos mais à frente, a Constituição fez a sua escolha, cumprindo aos aplicadores das leis ordinárias efetivar a Constituição, sempre conforme ela própria. Por isso, Ferrajoli tem inteira razão quando afirma que: “A sujeição do juiz à lei não é de facto, como no velho paradigma juspositivista, sujeição à letra da lei qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeição à lei somente enquanto válida, ou seja, coerente com a constituição.”
Leciona Zaffaroni (1999, p.70) que sistema penal abrange:
Chamamos sistema penal ao controle social punitivo institucionalizado que na prática abarca desde que se detecta ou supõe detectar- se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a idéia geral do sistema penal em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes e funcionários e da execução penal. Em um sentido mais amplo, entendido o sistema penal – tal como o temos afirmado – como controle social punitivo institucionalizado, nele se incluem ações controladoras e repressoras que aparentemente nada têm a ver com o sistema penal.
O procedimento criminal brasileiro, conforme Estêvão Luís Lemos Jorge (2011, p. 59), engloba duas fases: a investigação criminal e o processo penal. Assim, “a investigação criminal é procedimento preliminar, de caráter administrativo, que busca reunir provas capazes de formar o juízo do representante ministerial acerca da existência de justa causa para o início da ação penal”. O processo propriamente dito, por sua vez, “é o procedimento principal, de caráter jurisdicional, que termina com um pronunciamento judicial que resolve se o cidadão acusado deverá ser condenado ou absolvido”. Dessa forma, à soma dessa atividade investigatória com a ação penal dá-se o nome de persecução penal (persecutio
criminis), onde busca tornar-se efetivo o jus puniendi resultante da prática do crime a
Apesar de o contraditório e a ampla defesa serem considerados direitos naturais, vez que inatos e inerentes a todo o ser humano, nem sempre foram reconhecidos como faculdades merecedoras de amparo. Em seu desenvolvimento histórico, o processo penal se manifestou mediante três sistemas (inquisitivo, acusatório e misto), cada qual com suas características. Os dois primeiros contrapõem-se singelamente, enquanto que o terceiro intenta se constituir em fusão de ambos (MELO, 2003, p. 15-16).
Para entender o desenvolvimento do processo penal, especialmente para fins de identificar o modelo processual adotado pela Constituição Federal brasileira, far-se-á uma breve análise das ideologias dominantes acerca desses modelos nas diversas fases historicamente consideradas.
1.1 Sistema inquisitivo
O sistema inquisitivo é modelo que antecedeu aos Estados Constitucionais e prevaleceu com plenitude até final do século XVIII – para alguns países até parte do século XIX –, e foi derrotado por movimentos sociais e políticos que levaram a uma mudança de rumos, como, por exemplo, a Revolução Francesa de 1789 (THUMS, 2006).
Típico dos sistemas ditatoriais, contempla um processo judicial sigiloso, sem contraditório, reunindo na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. Não existe processo penal, apenas um procedimento de autotutela penal do Estado.
Nesse sentido, como bem menciona Rangel (2011, p. 65), são características desse sistema:
a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade;
b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo;
c) não há o contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia;
d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.
Resta claro, a partir de uma breve caracterização, que tal modelo, apesar de histórico, e ter perdurado por diversos séculos, é uma afronta ao que se entende por Estado de Direito na ideologia atual. Conforme Aury Lopes Jr. (2012), trata-se de um sistema, adotado inicialmente pela Igreja, “fundado na intolerância, derivada da “verdade absoluta” de que “a humanidade foi criada na graça de Deus” e, portanto deve respeitar a vontades divinas, interpretadas pelos Bispos e o Papa, “representantes da vontade de Deus”.
No modelo inquisitivo, conforme leciona Thums (2006), o acusado é visto como um objeto da investigação, pois, além de não lhe ser proporcionada a possibilidade de se defender, em razão do emprego da tortura, acaba por ter, também, o ônus de autoincriminar-se.
Rangel (2011, p. 65) continua e, citando Jacinto Nelson de Miranda, afirma que a característica fundamental do sistema inquisitório está, em verdade, na restrição da prova à livre convicção do magistrado, podendo o mesmo, de forma mais fácil e ampla, “informar-se sobre a verdade dos fatos – de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que não contidos na ‘a acusação’ – dado seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das suas fases.” Assim, afastado do contraditório e sendo o senhor da prova, o magistrado a persegue essencialmente norteado pela visão que tem do fato.
O magistrado tem a liberdade de adquirir e valorar as provas de forma indiscriminada, inclusive podendo recorrer a métodos de tortura, funcionando o interrogatório como um suplício da verdade. Como bem complementa Lopes Jr.,
A estrutura do processo inquisitório foi habilmente construída a partir de um conjunto de instrumentos e conceitos (falaciosos, é claro), especialmente o de “verdade real ou absoluta”. Na busca dessa tal “verdade real”, transforma-se a prisão cautelar em regra geral, pois o inquisidor precisa dispor do corpo do herege. De posse dele, para buscar a verdade real, pode lançar mão da tortura, que se for “bem” utilizada conduzira à confissão. Uma vez obtida a confissão, o inquisidor não necessita mais nada, pois a confissão é a rainha das provas (sistema de hierarquia de provas. Sem dúvida, tudo se encaixa para bem servir ao sistema.
Como se vê, o emprego da tortura com o fim de obter a confissão, em um sistema no qual prevalece a confissão do acusado como a “rainha” das provas, demonstra, mais uma vez, a irracionalidade de referido procedimento. Nesse sentido, como observa Foucault (1987, p. 59):
O interrogatório é um meio perigoso de chegar ao conhecimento da verdade; por isso os juizes não devem recorrer a ela sem refletir. Nada é mais equívoco. Há culpados que têm firmeza suficiente para esconder um crime verdadeiro...; e outros, inocentes, a quem a força dos tormentos fez confessar crimes de que não eram culpados.
Portanto, é visível nesse modelo de sistema processual penal a figura do investigado como pessoa desprovida de direitos. Toda a investigação e persecução penal gira em torno da figura do julgador, que detém todo o poder, podendo extrair do fato e das provas aquilo que melhor lhe couber. Não há qualquer imparcialidade, tão importante no modelo atual. O juiz é dono e senhor da razão.
1.2 Sistema acusatório.
O sistema acusatório, por sua vez, remonta ao Direito grego, com a atuação do povo no exercício da acusação e como julgador. No Direito romano, também surgem duas formar do processo penal, a congitio, encomendada por órgãos do Estado, e a accusatio, em que a acusação era assumida espontaneamente por um cidadão do povo. Caracterizava-se, especialmente, pela passividade do julgador na produção de provas, as atividades de acusar e julgar encarregadas a pessoas distintas, além da presença de contraditório e ampla defesa. (LOPES JR, 2011, p. 52-53).
Já a forma acusatória atual caracteriza-se pela distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar. “Assegura-se, aqui, o contraditório e a ampla defesa, adotando-se, ainda, como regra, a publicidade dos atos processuais.” (AVENA, 2009, p. 7).
Pode-se designar o sistema acusatório como um complexo de normas e princípios fundamentais ordenadamente dispostos a partir de um princípio basilar, que é o princípio acusatório. Baseia-se na divisão de tarefas na persecução penal, apresentando um acusador, um defensor e um órgão julgador. Todos independentes e com clara definição de seus papéis, estando as partes em posição de igualdade.
Outras particularidades importantes ao sistema acusatório são a mantença do juiz como um terceiro imparcial, alheio ao labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova; a ausência de tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; e possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição (LOPES JR, 2011, p. 54).
Ainda, não há como deixar de se mencionar a necessidade de justa causa, elementos de materialidade e autoria, para a instauração da ação penal, tudo com o fim de garantir a dignidade da parte acusada.
O modelo processual penal em apreço é aquele previsto na Constituição Federal brasileira e encontra-se visível em diversas disposições de seu texto, especialmente nos incisos de seu artigo 5º, onde estão expressos princípios como o do juiz natural, do devido processo legal e da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, além, é claro, da isonomia processual, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência.
Conforme apresenta Karina Ponte Bandeira de Melo (2003, p. 18),
o sistema acusatório deu lugar a um processo de partes, atingindo seu real fim, a descoberta da verdade, coordenando entre si os interesses da acusação e da defesa, respeitando-se a igual dignidade e importância, e consagrando a imparcialidade e independência do Juiz.
As características mais significativas, em comparação ao modelo inquisitivo, são as garantias de imparcialidade do juiz e do contraditório. Assim, o princípio da demanda ou da iniciativa das partes, próprio do sistema acusatório, decorre da indispensável neutralidade do órgão julgador. Sem ela toda a atividade jurisdicional restará viciada. Assim,
O sistema acusatório faz despontar e avultar, em toda sua magnitude, o direito de defesa, que representa o meio através do qual poderá o acusado provar sua inocência, lançar dúvidas sobre sua culpabilidade (no mais amplo sentido), ou apresentar fatos que o atenuem ou o abonem. Direito inato e impostergável do ser humano. (MELO, 2003, p. 19).
Dessa forma, é possível afirmar-se que, no modelo acusatório, a acusação somente terá lógica se contraposta com o direito de defesa, que, conforme Thums (2006, p. 241), “compreende uma categoria aberta, com deveres, ônus e faculdades no desenvolvimento processual.”
Ou, conforme leciona Geraldo Prado (2005, p. 77-78),
a natureza verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda, para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma acusação), mas tanto, e, principalmente, que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses ou caso penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa, ambas, entretanto, dispostas a conformar o juízo ou solução da causa penal.
Em um sistema acusatório é através das contraposições entre acusação e defesa que surgem condições indispensáveis para o alcance de uma melhor solução ao fato. Entretanto, essa acusação não pode representar um ânimo imprudente ou precipitado, mas deve fundar-se sempre em uma justa causa, tanto que, dentro do modelo acusatório do Estado Democrático de Direito, o juiz poderá rejeitar a peça acusatória na falta desta justa causa. Assim, o processo deve representar um sistema de garantias ao cidadão, no sentido de não ser acusado criminalmente quando não existirem elementos informativos que o fundamente.
1.3 Sistema misto
O dito sistema misto, como o próprio nome já induz, abrange ambos os modelos anteriormente definidos em um mesmo procedimento, e foi historicamente adotado e organizado pelo Código de Napoleão, de 1808. “Surgiu após a Revolução Francesa dividindo o processo em fase instrutória e fase de julgamento,
predominando naquela o sistema inquisitivo (sem as desumanidades) e no período do julgamento, o sistema acusatório.” (MELO, 2003, p. 19).
Também denominado Sistema Acusatório Formal, opera em duas fases distintas: a primeira, que trata de uma investigação preliminar, uma instrução preparatória à ação penal, caracteristicamente inquisitiva, destituída de contraditório, publicidade e defesa; a outra, posterior a essa, correspondente ao momento em que se realizará o julgamento, assegurando-se ao acusado, nesta segunda fase, todas as garantias do processo acusatório (AVENA, 2009, p. 9).
Nesse sistema é que residem as discórdias doutrinárias. Alguns autores, como Fernando Tourinho, entendem ser esse o sistema brasileiro adotado na prática, outros, como Avena e Capez entendem que, diante dos ditames constitucionais, em verdade o Brasil possui um sistema processual penal acusatório.
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Lopes Jr (2009, p. 58), todavia, para o mesmo, na prática, somente se tem o sistema processual acusatório ou inquisitório, não se podendo asseverar que o sistema é misto, pois tal afirmativa
é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é extremamente relevante.
Sobre o tema, também é interessante a colocação feita por Thums (2006, p. 213), que ao se referir ao sistema ora em estudo, afirma que:
(...) havendo regras procedimentais de natureza inquisitória, o sistema acusatório se desfigura e surge o modelo autoritário ou inquisitório, mas jamais pode ser denominado misto. A nomenclatura “sistema misto” é um modo simpático de identificar um sistema inquisitório moderno, ou reformado. Assim como não há democracia nas ditaduras, não há garantismo no sistema inquisitório.
Apesar de haver um fundo de verdade nos protestos acima colacionadas de Lopes Jr. e Thums, não se pode afirmar que o sistema brasileiro é inquisitório. Sim,
existem problemas em sua estrutura que podem fragilizar a garantia ao contraditório e, talvez, a ampla defesa, mas é de se reconhecer que, a partir da ótica da Constituição Federal de 1988, o Brasil adotou ao sistema acusatório, que corresponde ao sistema que na atualidade adotam a maioria dos outros ordenamentos jurídicos mundiais. Isso significa que, apesar de todos os problemas existentes, o embasamento da ação penal no inquérito policial, ainda que no sistema acusatório, é útil.
A principal modificação que clama ser reconhecida seria coroar o inquérito policial com o princípio do contraditório, previsto na Constituição Federal de 1988.
1.4 A temática dos sistemas processuais penais pós Constituição Federal de 1988
Ao promulgar a Constituição em 1988, o Brasil o fez sem romper com a legislação vigente, isto é, toda a legislação infraconstitucional foi recepcionada pela nova ordem desde que não fosse incompatível com os postulados da Carta Magna.
Como já se pode perceber, a legislação processual penal, como norma infraconstitucional anterior a Constituição, também foi recepcionada pelo novo sistema constitucional. Todavia, o Código de Processo Penal vigente e consequentemente o modelo de sistema processual penal brasileiro, foi “elaborado sob a influência dos movimentos de defesa social e durante um período de ditadura em pleno clima de guerra mundial.” (THUMS, 2006, p. 78).
Isso demonstra que existem diversas leis penais que, devido a seu conteúdo, não devem ser aplicadas na prática, vez que não foram recepcionadas pela Constituição vigente, ante a sua incompatibilidade, ou devem ser interpretada a partir dos novos postulados. Todavia, em verdade, nem sempre isso ocorre. Por vezes os princípios constitucionalmente previstos são relativizados a fim de se manter uma organização processual penal que não deveria sequer estar em vigor.
os princípios são a base da ordem constitucional, não podem servir apenas para fundamentar as decisões, mas devem constituir fundamento do qual a norma infraconstitucional não pode ser desvinculada. Desse modo, a Constituição é formada por um conjunto de princípios que devem formar um sistema que “constitui” e dá forma ao Estado.
Assim, não há duvidas de que principiologicamente o sistema processual penal adotado no Brasil é o acusatório. Como já anteriormente mencionado, no texto constitucional encontram-se previstos diversos princípios orientadores que são tipicamente garantistas. Não há como se falar em processo penal constitucional desvinculado de institutos como o do contraditório e da ampla defesa, além, é claro, da presunção de inocência e imparcialidade do julgador.
O que se questiona, entretanto, é a forma com a qual os interpretes da legislação desvinculam o inquérito policial da ação penal, tudo com o objetivo de justificar a inaplicabilidade de alguns princípios constitucionais e relativizar princípios fundamentais ao processo penal. Ou, como novamente menciona Thums (2006, p. 88),
O problema do Supremo Tribunal Federal reside nas suas interpretações sem critérios e desvinculados de um pensamento sistemático. Não há critério científico na interpretação, limitando-se a fazer afirmações a partir de sua autoridade (poder), sem compromisso com a ideologia (saber) do sistema constitucional. Diante desse posicionamento, constitua-se no atraso. De um lado, a Constituição avançada e, de outro lado, a convivência com legislação anterior, incompatível com o sistema da nova ordem constitucional, que impede a efetiva aplicação das garantias e direitos conquistados.
Isso novamente ressalta a fragilidade do sistema processual penal vigente. Apesar de a Constituição Federal de 1988 proteger amplamente um modelo acusatório, no ordenamento jurídico o que realmente possui eficácia são as normas que prevêem uma persecução criminal bifásica, isto é, com um prévio procedimento investigatório fundamentalmente inquisitório e sem respeito aos princípios constitucionalmente previstos, em favor de um procedimento anteriormente previsto; e uma segunda fase ancorada em todos os princípios constitucionais, mas decorrente e lastreada em um procedimento totalmente inquisitivo.
Discute-se aqui não meramente a ausência de respeito aos direitos constitucionais do investigado, mas também a necessidade de repetição de todo o conjunto probatório em juízo, sob pena de improcedência da ação, apesar de inequivocadamente demonstrado a justa causa na fase policial, e isso apenas em razão da ausência de um respeito mínimo a possibilidade de contraditório.
De forma sintética, pode-se afirmar que após a Constituição de 1988, passou a ter validade em nosso país um sistema processual penal exclusivamente acusatório. Todavia, o que se discute é a executoriedade desses preceitos na fase dita “pré-processual”, ou procedimento policial, eis que, como entendem alguns doutrinadores, como Avena (2009), tal etapa é mero procedimento administrativo, com conteúdo meramente informativo, e, por isso, a inobservância de alguns princípios constitucionais não se trataria de uma exceção ao sistema acusatório.
Assim, não assumindo o entendimento do professor Lopes Jr, de que inexiste o sistema misto, mas partindo-se de que o modelo que se adota é o constitucionalmente previsto, ou seja, o acusatório, e considerando que não se discute sua eficácia na fase processual, mas a inquisitoriedade do procedimento investigativo, partiremos de uma análise desse último.
2 A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR BRASILEIRA: O INQUÉRITO POLICIAL
Antes de se estudar o inquérito policial propriamente dito, é necessário compreender em que consiste a investigação preliminar, também conhecida como fase pré-processual, como mencionado no capítulo anterior.
Segundo Lopes Jr. (2012, p. 264),
A investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo penal. No Brasil, provavelmente por culpa das deficiências do sistema adotado (o famigerado inquérito policial), tem sido relegada a um segundo plano apesar dos problemas que possam ter, a fase pré-processual (inquérito, sumário, diligências prévias, investigações, etc) é absolutamente imprescindível pois um processo penal sem a investigação preliminar é um processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados básicos do processo penal constitucional.
Assim, o processo penal não começa de forma imediata. Inicialmente se faz necessária a colheita de provas e elementos mínimos que possibilitem o seu desenvolvimento. Portanto, não se pode afirmar que a produção de provas deve ocorrer exclusivamente na fase processual, eis que para que essa ocorra é necessária uma investigação prévia que produza provas o suficiente para o desenvolvimento da persecução penal.
Autores como Lopes Jr e Thums apontam a crise que se abateu sobre o inquérito policial brasileiro. Esse primeiro menciona o descrédito de tal instrumento no desenvolvimento da ação penal. Apesar de não vivermos mais em uma ditadura é fato que as provas produzidas na fase pré-processual acabam por ser desacreditadas diante de inúmeras reclamações de irregularidade na colheita de algumas provas.
Esse descrédito é o que faz com que se questione, cada vez mais, a eficácia do procedimento investigatório do modo como se encontra. Se a falta de credibilidade de tal procedimento encontra-se no fato de esse ser desprovido de contraditório e não permita a ampla defesa, por que não ceder espaço a uma mínima intervenção desses princípios? Apenas o suficiente para conceder a tal fase a
credibilidade que lhe deveria ser inerente, pois é nela que se produzem muitas provas fundamentais ao desenvolvimento do processo, seja para proceder o arquivamento, ou promover a denúncia ou queixa, mas que não podem ser consideradas, pois não foram sujeitadas ao contraditório exigido para sua valoração.
Para uma melhor compreensão do tema, necessário se faz, inicialmente, um estudo histórico da investigação preliminar, mais especificamente do inquérito policial, bem como de seu conceito, características e natureza jurídica, tudo com o fim de tentar alcançar uma solução ao questionamento acima realizado.
2.1 Breve histórico e conceito sobre o inquérito policial brasileiro
O inquérito é uma das espécies de investigação preliminar comportadas pelo processo penal brasileiro. Nosso sistema, em regra, adota tal procedimento como meio de investigação de delitos antes da formação da ação penal propriamente dita. Segundo a doutrina, trata-se de um conjunto de ator realizados na fase pré-processual, por meio dos quais se busca carrear elementos que sirvam como base para a deflagração da ação penal.
No Brasil, o inquérito policial surgiu com o advento da Lei 2.033, datada de 24 de setembro de 1871, que foi posteriormente regulamentada pelo Decreto-Lei 4.824 de 22 de novembro do mesmo ano. O artigo 42, caput, do referido decreto legislativo apresentava o inquérito policial como sendo, verbis: “todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto [...].”
O conceito mais recente apresentado pela legislação brasileira a referido instrumento investigatório, e que foi recepcionado pela Constituição de 1988, pode ser subtraído da redação do artigo 4º do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), que refere: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.”
Rangel (2012, p. 71), ao apresentar o conceito de inquérito policial, remete aquele apresentado pelo Código de Processo Penal português, pois esse expõe com maior clareza o real objeto de tal instrumento e é plenamente aplicável ao direito brasileiro. Assim,
O inquérito policial compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (CPP português – art. 262, item 1).
Partindo dessa prerrogativa temos que a investigação preliminar, ou o inquérito policial propriamente dito, é meio de apuração da existência das infrações penais, com o fim de verificar sua materialidade, isto é, a existência fática de um tipo penalmente previsto, bem como a indicação da autoria de referido ilícito, possibilitando a propositura de ação penal.
Ou, conforme conceitua Romeu de Almeida Salles Júnior (1998, p. 3),
Inquérito policial é o procedimento destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal. É o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para a apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, pedindo a aplicação da lei ao caso concreto.
Já Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 63), conceitua inquérito policial como um conjunto de diligências realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária (como denomina o Código de Processo Penal), visando a elucidar as infrações penais e sua autoria.
Para Nestor Tâvora (2009, p. 70), o inquérito policial vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestem a sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado.
O inquérito tem valor apenas informativo. Não visa emitir nenhum juízo de valor sobre a conduta do autor do fato, que, apontado no inquérito como tal, passa a ser tratado como indiciado (indicado como, apontado). Assim, sua finalidade é preparar os elementos necessários que possibilitem ao titular da ação penal (pública ou privada) a descrição correta, na peça exordial (denúncia ou queixa), dos elementos objetivos, subjetivos, normativos que integram a figura típica.
A partir desses conceitos é possível perceber que o procedimento investigatório é meio de apuração da infração penal e com o fim de instruir a propositura de ação penal. Assim, o inquérito é mero instrumento administrativo, pré-processual, que, apesar de ter o poder de dar ensejo a ação penal, é, por força do artigo 155 do Código de Processo Penal1, descartado como meio único de
fundamento de sentença, ressalvando-se, em tese, as provas nele produzidas como cautelares, irrepetíveis e antecipadas.
O fundamento para tal restrição é a característica inquisitória do procedimento investigatório que acaba por relativizar determinados princípios constitucionalmente previstos em favor do modelo processual penal vigente em nosso país.
É verdade que o inquérito não chega a ter consistência de um conjunto probatório obtido em juízo, quando as garantias do agente ou autor do delito são maiores, na medida em que existe o contraditório, com ampla participação da acusação e defesa, porém não se pode negar o seu devido valor como integrante de um conjunto probatório, cuja finalidade é formar a livre convicção do julgador na busca da verdade real. (GOMES; RIBEIRO; CRUZ, 2007, p. 361).
Menciona Rangel (2012, p. 71) que
O inquérito policial, em verdade, tem uma função garantidora. A investigação tem o nítido caráter de evitar a instauração de uma persecução penal infundada por parte do Ministério Público diante do fundamento do processo penal, que é a instrumentalidade e o garantismo penal.
O garantismo busca evitar o custo para o sujeito passivo (e para o Estado) de um juízo desnecessário.
1 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Portanto, não há como se negar a imprescindibilidade da investigação preliminar no sistema processual penal brasileiro, pois sua ausência resultaria em um processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados básicos do processo penal constitucional atualmente vigente.
2.2 Natureza jurídica do inquérito policial brasileiro
Após os conceitos acima apresentados, necessário se faz um entendimento acerca da natureza jurídica do inquérito policial, a fim de viabilizar um melhor entendimento do estudo do trabalho.
Para estabelecer a natureza jurídica de tal instrumento é importante, primeiramente, esclarecer que, apesar de ocorrerem confusões, essa difere do conceito e das características do mesmo. Aqui, cabe referir que “dar a natureza jurídica de um instituto ‘é localizá-lo de modo perfeito, no sistema de direito a que pertence esse instituto’.” (RANGEL, 2012, p.73).
Portanto, seguindo a lógica dos conceitos já colacionados acima, o inquérito policial, é instrumento pré-processual, utilizado pelo Estado, na tutela penal, para investigar crimes que chegam ao seu conhecimento. Assim, a natureza jurídica do inquérito “é de um procedimento de índole meramente administrativa, de caráter informativo2, preparatório da ação penal.” (RANGEL, 2012, p. 74).
De mesmo modo, como expõe Lopes Jr (2012, p. 290),
Quanto à natureza jurídica do inquérito policial, vem determinada pelo sujeito e pela natureza dos atos realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pré-processual.
2 “O inquérito policial, procedimento administrativo de natureza puramente informativa, não é peça
indispensável à promoção da ação penal, exigindo-se tão somente que a denúncia seja embasada em elementos demonstrativos da existência do fato criminoso e de indícios de sua autoria.” (STJ. 6º T., RHC 5.642-RJ, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 03 set. 1996, p. 36653). O caráter informativo do inquérito policial reside no seu objetivo único de carrear elementos de materialidade e autoria para fundamentar a instauração da ação penal. Portanto, “o inquérito policial não é fase obrigatória da persecução penal, podendo ser dispensado caso o Ministério Público ou o ofendido já disponha de suficientes elementos para a propositura da ação penal (CPP, arts. 12, 27, 39, § 5º, e 46, § 1º). (CAPEZ, 2011, p. 120).
A atividade carece de mando de uma autoridade com potestade jurisdicional e por isso não pode ser considerada como atividade judicial e tampouco processual, até porque não possui a estrutura dialética do processo. Como explica MANZINI, só pode haver uma relação de índole administrativa entre a polícia, que é um órgão administrativo igual ao MP (quando vinculado ao Poder Executivo), e aquele sobre quem recaia a suspeita de haver cometido um delito.
Assim, o inquérito policial é considerado procedimento administrativo, pois, como referido, tem caráter meramente informativo. Isso quer dizer que, durante a investigação supostamente não existem partes, apenas o fato a ser investigado. Segundo lecionam Rangel (2012) e Lopes Jr (2012), o indiciado ainda não está sendo acusado de nada, é apenas objeto de investigação. Portanto, teria todos os seus direitos constitucionais garantidos, não se falando aqui do direito ao contraditório, eis que, segundo leciona Rangel, se não há acusação, não há que se falar ou aplicar referido princípio.
Ocorre que, apesar do que leciona a doutrina, e da natureza dita administrativa do procedimento investigatório, o indiciado pode sim ter seus direitos constitucionais relativizados, passando a estar sujeito à limitações de direitos fundamentais, como inviolabilidade de domicilio, sigilo de dados em geral, inclusive restrição de liberdade física em situações mais extremas.
2.3 Características do inquérito policial brasileiro
Anteriormente já se trabalhou o conceito de inquérito policial, bem como sua natureza jurídica. Todavia, para ter-se uma melhor compreensão do real objetivo do inquérito e das contradições nele contidas em face do sistema processual penal constitucional é necessário o estudo de suas principais características.
Como o próprio nome já induz, uma das principais características do inquérito policial é sua inquisitoriedade. Isso significa dizer que
A autoridade policial enfeixa nas mãos todo o poder de direção do inquérito policial, inquirindo (indagando, investigando, pesquisando) testemunhas do fato e procurando esclarecer as circunstâncias em que estes fatos ocorreram. O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito a defesa, pois ele
não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial. (RANGEL, 2012, p. 90).
Segundo tal princípio, as provas são produzidas de forma unilateral, e com o objetivo único de instruir a instauração da ação penal. Remete a ausência de participação da parte investigada, bem como a realização das diligências ao livre juízo da autoridade policial.
Assim, todas as provas colhidas durante essa fase pré-processual são, via de regra, inaptas a levar um acusado à condenação, eis que desprovidas de contraditório, servindo apenas para fundamentar a instauração da competente ação penal e devendo ser repetidas em juízo para sua devida valoração. De mesmo modo, o procedimento investigatório está restrito ao arbítrio da autoridade policial na colheita dos elementos que entender necessários, independente do conhecimento do investigado ou do interesse desse na produção de outros.
Outra característica, estreitamente ligada à inquisitorial, é a sua discricionariedade. A partir dela a autoridade policial pode realizar os autos do inquérito policial sem necessidade de seguir um determinado procedimento. Pode agir como melhor lhe convier, desde que não contrarie o estabelecido em lei. Essa característica pode ser visualizada do artigo 14 do Código de Processo Penal, que estabelece que a autoridade poderá, a seu critério, decidir quais das diligências requeridas pelo ofendido ou seu representante serão realizadas.
Registre-se que o fato de a investigação não ter forma prescrita em lei, não significa que a autoridade possa realizar atos arbitrários, justamente ao contrário, serve como elemento para a autoridade investigadora examinar quais as diligências poderão prejudicar o curso da investigação. Assim, conforme leciona Rangel (2012, p. 95): “Qualquer ato arbitrário e não discricionário será corrigido judicialmente.”
Apesar da ausência de procedimento previamente determinado, o inquérito policial é formal. Dessa forma, a lei processual penal exige que as peças do inquérito policial sejam reduzidas por escrito e assinadas pela autoridade policial.
Como se vê, o princípio da oralidade não é adotado nesta fase inicial de persecução penal, o que torna o inquérito policial um procedimento formal, completamente burocratizado, pois exige peças escritas ou datilografadas, todas rubricadas pela autoridade competente. (NUCCI, 2012, p. 104).
Da mesma forma, o inquérito é sistemático. Como mencionado anteriormente, as diligências realizadas pela autoridade policial devem ser documentadas nos autos do inquérito, isso tem o fim de se realizar uma “reconstrução probatória dos fatos”. A partir dessa característica temos que as peças do inquérito policial devem ser colocadas em uma sequência lógica de forma a se compreender como de depreenderam os fatos investigados. É a história do fato criminoso investigado, devendo, portanto, conter início, meio e fim (RANGEL, 2012).
Outra característica interessante do inquérito policial é a sua unidirecionalidade, isto é, a sua função única de apurar os fatos objeto de investigação. A partir dela temos que
a autoridade policial não pode (e não deve) se imiscuir nas funções do Ministério Público, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício de suas atribuições, é meramente investigatória. [...] Assim, a direção do inquérito policial é única e exclusivamente à apuração das infrações penais. Não deve a autoridade policial emitir qualquer juízo de valor quando da elaboração de seu relatório conclusivo. Há relatórios policiais que são verdadeiras denúncias e sentenças. É o ranço do inquisitorialismo no seio policial. (RANGEL, 2012, p. 92).
Assim, considerando a inquisitoriedade do inquérito policial e sua discricionariedade, onde a autoridade policial pode deixar de produzir provas requeridas por mera liberalidade, não é possível que a partir desses elementos colhidos se forme um juízo de valor. Eles apenas sevem para convencer, ou não, o órgão acusador e o julgador da existência de um crime e da presença de suas elementares.
Ocorre que, muitas vezes pela ausência de conhecimento pelo sujeito passivo da investigação à que foi submetido, acabam por se produzir elementos de convencimento incompletos ou incorretos, por vezes, inclusive, nulos, que servem de base para a instauração da ação penal, mas são insuficientes para um juízo condenatório e dificilmente se sustentam na fase processual.
É de se registrar que referido procedimento é, também, indisponível, pois, uma vez instaurado regularmente, não poderá a autoridade policial arquivar os autos, devendo proceder a regular investigação e remeter o procedimento ao judiciário ainda que sem indiciamento, se assim o entender. Também é obrigatório, uma vez que, de mesmo modo, sendo a autoridade policial noticiada acerca da prática de delito, que se apura mediante ação penal pública, deverá instaurar o competente procedimento investigatório de ofício (MELO, 2003, p. 24).
Por fim, Rangel (2012, p. 92-93) apresenta a característica do sigilo do procedimento policial. Também previsto na lei processual penal, tal característica serve para garantir uma melhor elucidação dos fatos investigados. Isso porque, muitas vezes a publicidade dada às investigações, em especial pela imprensa, frustra a realização de diligências necessárias para a sua elucidação.
Tal característica, além de preservar a investigação, serve para evitar a exposição precipitada do investigado. Como anteriormente mencionado, o inquérito tem o fim único de apurar os fatos objeto de investigação, não devendo servir como instrumento de condenação social dos investigados. A ausência de sigilo dos atos investigatórios além de prejudicar a sua elucidação, também acaba por desacreditar a ação penal quando o seu resultado final não é aquele esperado pela população em face do clamor da mídia.
Gize-se que o sigilo mencionado deve ser apenas em relação a terceiros, pois, após a produção de elementos suficientes acerca da autoria, o adequado é levar ao conhecimento do investigado o fato criminal pelo qual esta sendo indiciado, a fim de que se prestigiem as garantias constitucionais e um processo penal justo e eficaz.
3 OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS CONSTITUCIONAIS
A palavra princípio, lato sensu, conforme conceitua o dicionário brasileiro, é “Ato de começar, abrangendo a razão em virtude da qual a coisa de faz; causa primária; origem, começo; [...] verdade ou norma fundamental em que nos baseamos; regra; norma; preceito moral; [...] elementos, regras essenciais.” (SACCONI, 1996).
Os princípios no processo penal, seguindo a lógica acima mencionada, de “origem”, “regra”, são “um marco inicial da construção de toda a dogmática jurídico processual (penal), sem desmerecer e reconhecer os princípios gerais do direito que lhe antecedem.” (RANGEL, 2012, p. 4).
Portanto, os princípios, de modo geral, sustentam e norteiam o sistema em que se encontram inseridos, isso porque guiam o intérprete na sua forma de atuação perante as normas jurídicas e as situações fáticas. É a partir dessas premissas que o modelo de Estado toma forma e estabelece as diretrizes de sua atuação. Tal situação não é diferente no processo penal.
O legislador, ao redigir a Constituição Federal, se preocupou em estabelecer inúmeros princípios e garantias fundamentais que instituíssem, sem sombra de dúvidas, um Estado Democrático de Direito. Isso se percebe, no tocante ao processo penal, nos preceitos a ele inerentes instituídos principalmente no artigo 5º da Carta Magna, os quais protegem à população em geral, mas em especial a figura do investigado da atuação arbitrária do Estado.
Nesse sentido,
A Constituição de um Estado Democrático de Direito deve ser edificada a partir do reconhecimento e da proteção dos direitos fundamentais do homem, porque o homem antecede a criação do Estado. É o homem que constitui o Estado, portanto o homem é mais importante que o Estado e suas instituições. Não havendo este reconhecimento e proteção aos direitos do homem, não existe democracia e, sem democracia, na existem condições para solucionar pacificamente os conflitos. (THUMS, 2006, p. 96).
Carvalho (2010, p. 198) entende que a segurança jurídica é uma regra a ser seguida no sistema jurídico, pois visa à propagação de um sentimento de previsibilidade o que traz tranquilidade quanto aos efeitos das normas jurídicas. Para o referido autor, “esse sentimento tranquiliza os cidadãos, abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, conhecendo a disciplina jurídica, tornam-se confiantes no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se realiza.”
Palazzo (1989, p.23) esclarece a diferença entre os princípios de direito penal constitucional e princípios (ou valores) constitucionais pertinentes à matéria penal ao afirmar que:
Os primeiros apresentam um conteúdo típico e propriamente penalístico (legalidade do crime e da pena, individualização da responsabilidade etc.) e, sem dúvida, delineiam a “feição constitucional” de um determinado sistema penal, a prescindir, eventualmente, do reconhecimento formal num texto constitucional. Tais princípios, que fazem parte, diretamente, do sistema penal, em razão do próprio conteúdo, têm, ademais, características substancialmente constitucionais, enquanto se circunscrevam dentro dos limites do poder punitivo que situam a posição da pessoa humana no âmago do sistema penal. “Os princípios (ou valores) pertinentes à matéria penal”, se atêm à específica matéria constitucionalmente relevante (economia, administração pública, matrimônio e família), da qual traçam, frequentemente, os grandes rumos disciplinadores. Embora sejam princípios de condição obviamente constitucional, seu conteúdo se revela heterogêneo e, por isso, não exatamente característicos do direito penal; impõem-se tanto ao legislador civil, ou administrativo, como ao penal.
Assim, as garantias do processo, asseguradas a partir de normas constitucionais, mostram-se de extremamente relevantes à tutela dos direitos fundamentais do homem.
3.1 Princípios processuais penais elencados no artigo 5º da Constituição Federal
A Constituição Federal, como acima mencionado, expôs em seu texto, na forma de artigos, princípios fundamentais à existência e desenvolvimento do processo penal. Esses se encontram inseridos principalmente no artigo 5º da Constituição Federal, o qual é amplamente conhecido por instituir, em seu rol, muitos dos direitos fundamentais do homem enquanto cidadão.
No inciso LIV do supracitado artigo encontra-se expresso um dos postulados mais importantes ao processo penal, o do devido processo legal. Segundo o mesmo “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Portanto, sem o devido respeito às formalidades previstas em lei para que ocorra o cerceamento de liberdade ou a privação de bens, nenhuma pessoa será sujeita à tais situações, bem como tais restrições somente podem ocorrer se previstas na legislação.
Assim, como leciona Márcia Dometila Lima de Carvalho (1992, p. 78),
Na realidade, o princípio é de compreensão bastante ampla, dele se deduzindo outros vários princípios ou regras de caráter processual penal. Não se pode olvidar, inclusive, que o princípio básico do Direito Processual Penal, o princípio da legalidade, expresso na consagrada fórmula: nullum crimen, nulla poena sine lege é, nada mais, nada menos, do que um desenvolvimento do princípio do devido processo legal.
Nessa breve colocação se vislumbra a importância de referido princípio ao desenvolvimento do processo penal como um todo, inclusive fundamentando outros princípios essenciais ao processo.
Nessa senda, não há como deixar de se mencionar o princípio da legalidade, expresso no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988, o qual refere que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim,
O Estado Democrático de Direito caracteriza-se pela submissão de todos à lei, inclusive dos órgãos estatais, que têm suas atividades delimitadas pela Constituição e leis infraconstitucioais. Assim, um dos postulados básicos é o princípio da legalidade, que traça os limites da atuação do poder público na sua relação com as pessoas, impedindo a prática de arbitrariedades. A garantia que tem o cidadão, diante do princípio da legalidade é de que ao Estado só é permitido fazer o que a lei autoria e o cidadão poder fazer tudo a que a lei não proíbe. (THUMS, 2006, p. 114-115).
Aqui se consagra a exigência de lei anterior que defina a infração penal a fim de que a conduta seja típica e antijurídica. Não há, portanto, que se falar em atuação do processo penal sem prévia disposição legal nesse sentido.
Outro princípio, constitucionalmente instituído como direito fundamental, é o do juiz natural. Segundo o mesmo “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, inciso LIII, da CF/88). Esse princípio visa garantir a determinada competência para o processamento e julgamento de cada fato, estabelecendo a organização fixa dos tribunais, além de evitar a criação de tribunais de exceção, cuja restrição se encontra no inciso XXXVII, do mesmo diploma.
O princípio do juiz natural3 nada mais é do que o direito que cada cidadão tem
de saber previamente a autoridade competente para processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irar julgá-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico penal (LOPES JR, 2012, p. 449).
É de se mencionar também, devido à sua relevância, o princípio da isonomia processual ou garantia à igualdade. Expresso no caput do artigo 5º da Constituição Federal, tal princípio significa
que se está a exigir um tratamento isonômico, igualitário, para os agentes do processo. [...] A igualdade na esfera processual consiste no direito de receber o mesmo tratamento para quem se encontrar na mesma posição jurídica, como por exemplo relação entre acusação e defesa. A lei até procura compensar as desigualdades pessoais, conferindo certas prerrogativas a quem está em desvantagem, como é o caso do hipossuficiente. (THUMS, 2006, p. 133).
Apesar de a Constituição Federal prever tal igualdade, sabe-se que muitas vezes é necessário que o Estado supra as desigualdades havidas entre as partes, a fim de garantir uma igualdade real, pois essa nem sempre ocorre na prática. Trata-se do emprego da máxima “tratar igual aos iguais, e desigual aos desiguais”, constitucionalmente prevista e essencial para um Estado Democrático de direito.
3 Segundo Capez (2011, p. 113), “a norma constitucional, contudo, não prevê, em momento algum, o
direito de o suspeito ser investigado pelo delegado previamente indicado, até porque, sendo o inquérito um procedimento inquisitivo, não haveria que se falar em devido processo legal. À vista
disso, não se pode falar em princípio do “delegado natural”, muito menos em nulidade dos atos
investigatórios realizados fora da circunscrição da autoridade policial. Ademais, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que o inquérito policial é mera peça de informação, cujos vícios não contaminam a ação penal. Por essas razões, não há qualquer nulidade em o inquérito policial ser presidido por autoridade policial incompetente, nem possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante por esse motivo (nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 6.418-PR, rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 23 mar. 1998, p. 169; STJ, 6ª T., RHC 7.268-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 4 maio 1998, p. 207).”
Há, também, a previsão do princípio da presunção de inocência, expresso no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, que consagra, provavelmente, a mais importante garantia do processo penal acusatório. A partir dela tem-se que ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, prevenindo, em tese, a prática de arbitrariedades por parte do Estado.
A partir do chamado Princípio do Estado de Inocência, todo cidadão que vier a ser indiciado, que vier a ser processado, está sob a proteção do Estado de inocência, e somente deixará de estar quando houver uma sentença penal condenatória que venha a confirmar a responsabilidade criminal do sujeito. Até então, este sujeito não poderia sofrer qualquer restrição, tanto quanto ao seu patrimônio quanto a sua liberdade.
Ocorre que tal garantia implica em conseqüências no tratamento do acusado por parte dos agentes do Estado na aplicação das normas processuais. São elas, conforme cita Thums (2006, p. 155),
a) Prevalência do princípio do in dubio pro reo na valoração da prova, ao proferir sentença e o quadro probatório não conferir um juízo de certeza; b) imposição para a acusação de fazer prova sobre o fato imputado, sendo que o réu não necessita provar sua inocência, a não ser que pretenda exculpar-se; c) extrema cautela no exame da hipótese de imposição de prisão cautelar; d) dispensar tratamento ao réu, considerando-o pessoa humana digna e presumidamente inocente durante o processo.
Sabe-se, todavia, que na prática não raramente tal princípio é abandonado em “favor” do clamor popular, especialmente em razão da comoção midiática, o que acaba por prejudicar consideravelmente não somente a credibilidade do processo penal, mas também toda a defesa da parte acusada que, por ser previamente considerada culpada pela sociedade, acaba sendo restringida na atuação de sua defesa. É fato que essa celeuma popular acaba por afetar muitas das decisões judiciais, as vezes de forma favorável, outras nem tanto.
Também previstos no consagrado artigo 5º da Constituição Federal estão os princípios do contraditório e da ampla defesa. Os seus conceitos, a seguir estudados, são essenciais ao desenvolvimento do processo penal acusatório e à
manutenção dos direitos e garantias do indiciado/acusado, na busca de um processo mais justo e eficaz, para alcançar a verdade real ou, pelo menos, na não condenação um inocente.
3.2 O direito ao contraditório e à ampla defesa e sua aplicabilidade na fase policial
Como acima mencionado, também previstos na Carta Magna, mais especificamente no inciso LV, do seu artigo 5º, estão os princípios do contraditório e da ampla defesa. Segundo referido instituto, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Para uma melhor análise acerca do objeto de estudo, qual seja, da aplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa na fase pré-processual, necessário de faz, inicialmente, uma abordagem mais elaborada acerca de seus conceitos.
Dessa forma, conforme leciona Thums (2006, p. 135),
O contraditório e a ampla defesa constituem garantia constitucional que se estende aos processos judiciais e administrativos e são, independentes, porque uma não pode existir sem a outra.
Pode-se entender o contraditório como sendo a convergência do direito de todo o agente processual de influenciar de forma ativa, com suas manifestações em todos os atos processuais. Já o princípio da igualdade de partes assegura o tratamento isonômico pelo juiz, sem favorecimento ou regalia quanto ao objeto litigioso.
Num sentido mais geral, a definição clássica de Joaquin Canuto Mendes de Almeida sobre o contraditório consiste na ‘ciência
bilateral os atos e termos processuais e a possibilidade de contraditá-los’. (grifo nosso)
Por outro lado, Lopes Jr (2012, p. 239) apresenta um conceito a referido princípio de forma mais aproximada ao processo penal, apresentando-o, de forma sintética e didática, como
um método de confrontação da prova e da comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizando, entre partes contrapostas: a
acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.
De tais considerações, torna-se claro o objetivo de referido princípio, especialmente no processo penal acusatório. O contraditório nada mais é do que a garantia à parte de contradizer, com o perdão do pleonasmo, as provas ou elementos apresentados pela parte adversa. Tem por objetivo assegurar que os elementos produzidos durante a persecução penal não sejam feitos de forma unilateral, sem a ciência e a possibilidade de resposta, ou contraprova, da parte à que esses afetam.
A ampla defesa, por sua vez,
Está intrinsecamente ligada ao contraditório, não podendo existir uma sem a outra, todavia não se confundem, na medida em que o contraditório pode ser entendido como uma das formas de defender-se. A ampla defesa significa que o acusado tem assegurado o direito de exercer sua defesa processual de forma ampla, incluindo nesta acepção o direito a uma defesa técnica, o direito à autodefesa e o direito de presença em audiência para ver a prova sendo produzida. [...] Acerca da garantia do direito de ampla defesa, Gilmar Ferreira Mendes afirma que se trata de direito à pretensão à tutela jurídica e que compreende três direitos de natureza processual: direito de informação, direito de manifestação e direito de consideração dos argumentos. [...] A falta de defesa não significa a ausência física do defensor, mas a não prática de atos fundamentais ao exercício da defesa plena do acusado. (THUMS, 2006, p. 128) (grifo nosso).
Dessa forma, a contrário senso, a ampla defesa não se trata de mera presença de defesa técnica ou intimação de todos os atos processuais. Apesar de as medidas citadas serem essenciais à sua garantia, de uma interpretação mais básica do seu conceito, bem como daquilo que a Constituição Federal visou primar quando da sua elaboração, percebe-se que o real objetivo de referido princípio é a garantia à parte de uma defesa efetiva. Não se trata da mera constituição de advogado, mas da atuação prática do mesmo no exercício da defesa da parte acusada e, também, da apreciação imparcial por parte do julgador das razões e alegações por ele apresentadas.
