LUCIANA DE PAULA ASSIS FERRIANI
O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE
DOUTORADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO
LUCIANA DE PAULA ASSIS FERRIANI
O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE
DOUTORADO EM DIREITO CIVIL COMPARADO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do titulo de Doutor em Direito Civil Comparado sob a orientação da Profa. Dra. Maria Helena Diniz.
BANCA EXAMINADORA
Agradecimento Inicial
A gratidão que devo a algumas pessoas, que, cada uma a seu modo prestaram grande contribuição para que este trabalho fosse concluído, não poderia deixar de ser consignada. Assim agradeço:
À professora Dra. Maria Helena Diniz, de quem tive o privilégio de ser aluna durante os cursos de graduação, mestrado e doutorado. Suas aulas sempre foram inspiradoras e despertaram o meu interesse para o tema. Foi minha orientadora de forma precisa e com total disponibilidade.
Aos meus professores, em especial à professora Dra. Odete Novais Carneiro Queiroz e à professora Dra. Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi por suas valorosas contribuições durante o exame de qualificação desta tese.
Ao meu marido Adriano Ferriani, ao meu irmão Fabio de Paula Assis Junior, aos meus familiares e aos meus amigos por todo o apoio e paciência.
"O mundo dos velhos, de todos os velhos,
é, de modo mais ou menos intenso, o
mundo da memória. Dizemos: afinal,
somos aquilo que pensamos, amamos,
realizamos. E eu acrescentaria: somos
aquilo que lembramos."
O direito ao esquecimento é tema ainda pouco estudado no direito brasileiro, mas tem despertado o interesse da comunidade jurídica. Recentes acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça e também no Supremo Tribunal Federal, sobre o assunto, chamaram a atenção. O presente estudo enquadra o direito ao esquecimento como um dos direitos da personalidade. Além disso, desenvolve a questão relativa ao conflito entre o direito ao esquecimento com outros direitos da personalidade. Analisam-se diversos problemas ligados ao assunto, que geram conflitos, aparentes e efetivamente existentes, entre o que prescreve o Código Civil brasileiro, a Constituição Federal, e a legislação extravagante. A partir de pesquisa de inúmeras opiniões doutrinárias, nacionais e estrangeiras, além de jurisprudencial, são apresentadas críticas e sugestões. Para a compreensão do tema, foi necessário desenvolver, ainda, o tema do direito à verdade e do direito à memória para, assim, poder traçar um paralelo com o direito ao esquecimento. Por fim, foi apresentado o critério da ponderação para delimitar as situações em que o direito ao esquecimento poderá ou não ser aplicado.
The right to be forgotten is a topic that is as yet relatively unexamined in Brazilian law, but it has sparked the interest of the legal community. Recent decisions on the matter handed down by the Superior Court of Justice and also the Federal Supreme Court in Brazil have attracted attention. This paper situates the right to be forgotten as one of the personality rights. Additionally, it addresses the issue of the conflict between the right to be forgotten and other personality rights. Also discussed are various problems inherent to the topic that generate conflicts, both apparent and actually existing, between what the Brazilian Civil Code and Federal Constitution prescribe and the ancillary legislation. Based on research of numerous legal opinions, both Brazilian and foreign, as well as the jurisprudence, criticisms and suggestions are offered. For a full understanding of the matter, it was also necessary to discuss the topics of the right to the truth and the right to memory, to establish a parallel with the right to be forgotten. Finally, the criterion of weighting is presented for delineating the situations where the right to be forgotten may or may not be applied.
Il diritto all´oblio o ad essere dimenticati online è un diritto ancora poco studiato dalla giurisprudenza brasiliana; sta comunque svegliando l´interesse della comunità giuridica. Recenti sentenze di riferimento (o di terzo grado) sull´argomento emesse dal Superiore Tribunale di Giustizia (STJ) e dalla Corte Costituzionale Federale (STF) hanno fatto furore e chiamato l´attenzione. Il presente studio inserisce il diritto all´oblio nei cosiddetti diritti della personalità. Inoltre lo studio sviluppa e discute la questione riguardante il conflitto fra il diritto all´oblio e gli altri diritti della personalità. Si analizzano diversi problemi collegati al tema e che suscitano conflitti apparenti ed esistenti di fatto fra ciò che prescrive il Codice Civile brasiliano, la Costituzione Federale e le leggi stravaganti. Partendo da una ricerca fra le diverse opinioni dottrinarie locali e straniere, oltre all´opinione giurisprudenziale, vengono presentate critiche e suggestioni. Per capire il tema, fu inoltre necessario sviluppare il tema del diritto alla verità e del diritto alla memoria per poter tracciare un parallelo con il diritto all´oblio. Infine, fu presentato il criterio della ponderatezza per delimitare le situazioni nella quali il diritto all´oblio potrà o non potrà essere applicato.
1. Direitos da personalidade. ... 4
1.1. Etiologia histórica. ... 4
1.2. Definição e natureza jurídica. ... 17
1.3. Terminologia. ... 19
1.4. Fundamento jurídico. ... 22
1.5. Teoria do direito geral da personalidade. ... 26
1.6. Características dos direitos da personalidade. ... 30
1.7. Classificação dos direitos da personalidade. ... 33
1.8. Titularidade dos direitos da personalidade. ... 34
2. Relação dos direitos da personalidade, previstos na Constituição Federal de 1988, com o direito ao esquecimento. ... 36
2.1. Direito à privacidade e direito à intimidade. ... 38
2.2. Direito à imagem e direito à honra. ... 40
2.3. Direito à informação e o direito de ser informado. ... 41
2.4. Direito à liberdade de expressão e direito à manifestação do pensamento. ... 43
3. Direitos da personalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil brasileiro e a questão das biografias não autorizadas. ... 46
4. Direito ao esquecimento e sua configuração jurídica. ... 53
4.1. Delimitação conceitual de esquecimento e sua origem no Brasil e no direito alienígena. ... 53
4.2. Esquecimento como um direito da personalidade. ... 68
4.3. Direito ao esquecimento na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil. ... 72
5. Perspectivas do direito ao esquecimento. ... 76
5.1. Vítimas ou familiares de vítimas do sistema penal e o esquecimento. ... 77
5.2. Autor de crime egresso do sistema prisional e o direito ao esquecimento: Instituto da reabilitação penal e a reintegração na sociedade. ... 80
6. Jurisprudência sobre direito ao esquecimento. ... 85
6.1. Brasil. ... 85
6.2. Decisões sobre o direito ao esquecimento em países estrangeiros. ... 94
7. O esquecimento na era da globalização e da Internet. ... 99
7.1. Livre acesso à informação nos motores de busca. ... 99
7.3. Jurisprudência da Europa. ... 109
7.3.1. Tribunal Alemão. ... 109
7.3.2. O caso contra o Google. ... 111
7.4. Direito à proteção de dados nos Estados Unidos e o combate ao terrorismo. ... 115
7.5. Direito ao controle de dados no Brasil. ... 118
8. Tutela específica do direito ao esquecimento. ... 128
9. Direito à verdade, à memória e à verdade histórica. ... 136
9.1. Noção de verdade. ... 136
9.2. Dever da verdade em confronto com a mentira. ... 140
9.3. Direito à verdade e direito à memória. ... 145
9.4. Questões históricas relevantes: ditadura militar no Brasil e a tortura. ... 153
9.5. Decisões da Corte Interamericana sobre tortura no Brasil e em outros países da América Latina. ... 161
9.6. Comissão da verdade no Brasil e Justiça de transição. ... 165
9.7. Memória no direito estrangeiro. ... 173
9.7.1. Atrocidades cometidas no holocausto e durante a Guerra Fria. ... 173
9.7.2. Ditaduras da América Latina e Comissões da Verdade. ... 176
10. Conflito entre direitos da personalidade. ... 182
10.1. O direito ao esquecimento em confronto com o direito à memória e à verdade histórica. .... 182
10.2. Colisão do direito ao esquecimento com o direito de informação e a liberdade de expressão. ... 188
11. Critério de ponderação para o conflito entre os direitos da personalidade. ... 191
12. Sugestões de lege ferenda. ... 208
Conclusão. ... 212
Bibliografia. ... 221
Nota da autora.
O direito ao esquecimento é assunto pouco versado no Brasil, mas chamou a atenção por ocasião do reconhecimento da repercussão geral do tema pelo Supremo Tribunal Federal.
Será demonstrado que o direito ao esquecimento é um direito da personalidade, fundado no direito natural.
Os direitos da personalidade serão examinados quanto à sua concepção, suas características e sua relação com o direito ao esquecimento.
Merece destaque a questão das biografias não autorizadas, que, recentemente, passaram a ser permitidas, sem anuência prévia, em julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da constitucionalidade de artigos do Código Civil.
Serão abordadas as várias e possíveis vertentes do direito ao esquecimento, como a hipótese do criminoso reabilitado, que tem direito a ser esquecido, e também a das vítimas ou de familiares das vítimas de crime, que não mais aceitam serem relembrados de acontecimentos que remetem a sofrimento.
Outro ponto que merece ser destacado é a era da globalização e da internet. A velocidade com que uma notícia pode ser espalhada pelo mundo todo dificulta o esquecimento de um fato, uma pessoa, um episódio, pois os mecanismos de busca de notícias são extraordinariamente sofisticados. Note-se que uma das razões que motivou o desenvolvimento deste estudo foi justamente o célebre julgamento na Corte europeia contra o siteGoogle.
1. Direitos da personalidade.
1.1. Etiologia histórica.
A personalidade jurídica é atributo do ser humano.
Todo aquele que nasce com vida adquire a personalidade, assegurando-se, desde a concepção, os direitos do nascituro, nos termos do artigo 2º do Código Civil.
Toda pessoa tem personalidade, sem distinção de raça, cor, sexo ou condição social. O termo pessoa é o aspecto característico do ser humano, ou seja, a designação do homem como ser social enquanto se proclama e se relaciona no seio da convivência por meio de vínculo ético jurídico1.
Desta forma, pessoa pode ser definida como o ente suscetível de direitos e obrigações, ou sujeito de direito2.
A possibilidade de alguém participar de uma relação jurídica decorre desta qualidade inerente ao ser humano3. Logo, personalidade é aptidão para exercer direitos e contrair obrigações.
A personalidade em si não é um direito, mas se apoia nos direitos e deveres que dela irradiam4.
Conforme assevera Pontes de Miranda5, há o chamado "direito de personalidade como tal", que é o de adquirir direitos e pretensões e o de assumir obrigações, deveres e situações passivas em ação ou exceção.
Com isso, existem alguns direitos que merecem proteção legal, porque
1
Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 231.
2
Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, volume 1, 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 130.
3
Francisco Amaral, Direito civil: introdução, 7ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 252.
4
Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 134.
5
são considerados prerrogativas individuais inerentes à pessoa humana. São chamados direitos da personalidade, justamente porque são atributos da pessoa humana.
Certos direitos podem ser destacados da pessoa de seu titular, como ocorre com o direito de propriedade ou com o direito ao crédito. Geralmente são direitos economicamente destacáveis6.
Os direitos da personalidade estão à parte dos direitos reais e pessoais e, ao contrário destes, são prerrogativas individuais, que não são destacáveis. São atributos que passaram a ser reconhecidos gradativamente ao longo do tempo.
Ademais, uma pessoa ao longo de sua vida pode ter ou não determinados direitos, como ocorre com o crédito e a propriedade, mas obrigatoriamente terá os direitos da personalidade7.
Estes devem ser considerados como pertencentes a uma categoria autônoma do sistema dos direitos subjetivos, uma vez que, conforme será examinado, têm caráter essencial8.
Alguns exemplos de direitos da personalidade são o direito à vida, à integridade física, ao nome, ao próprio corpo, à intimidade, à imagem, à honra, ao segredo, entre outros.
O homem será, simultaneamente, sujeito e objeto dos direitos da personalidade, e o exercício destes recairá em bens morais ou físicos9.
Merece destaque a posição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
6 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, volume 1, parte geral, 12ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2014, p.184.
7
Vicenzo Roppo. Diritto privato, 4ª ed., Torino: G. Giappichelli Editore, 2014, p. 177.
8
Adriano de Cupis, Os direitos da personalidade, 2ª ed., Trad. Afonso Celso Furtado Rezende, São Paulo: Quorum, 2008, p. 38.
9
Andrade Nery10, que explicam que o sujeito dos direitos da personalidade é a pessoa; já o objeto não é a pessoa, mas a natureza do homem.
Desde a Antiguidade já havia alguma preocupação com os chamados direitos humanos11. No Código de Hamurabi já existia previsão sobre lesões à integridade física e moral do ser humano12.
Foi o direito grego que começou a conceber a ideia de pessoa e também de proteção à personalidade. E o direito natural, especialmente, é que traz a ideia de direitos naturais ou inatos, inerentes ao homem e preexistentes ao Estado13.
Com o Cristianismo surge a ideia da dignidade humana e o reconhecimento da existência de um elo entre o homem e Deus14.
Mas há de se ressaltar que o direito romano não reconhecia a qualquer homem a qualidade de sujeito de direitos e, consequentemente, também não era qualquer homem que tinha o atributo da personalidade jurídica, uma vez que havia escravos, e estes eram considerados coisas e, portanto, objetos de direitos15, e não titulares de direitos.
Já na Idade Média, a Carta Magna da Inglaterra, no século XIII, previa implicitamente que o homem representava a finalidade do direito16.
Porém, como categoria autônoma, como um ramo do direito, é algo muito mais recente.
Em 1789, com a Revolução Francesa, foi aprovada a chamada Declaração dos Direitos do Homem, que previu direitos como a liberdade, a
10
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado, 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 229.
11 Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 132. 12
Francisco Amaral, Direito, cit., p. 289.
13
Francisco Amaral, Direito, cit., 289.
14
Francisco Amaral, Direito, cit., 289.
15
José Carlos Moreira Alves, Direito romano, volume I, 13a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 97.
16
igualdade e a fraternidade humanas, ideais que se tornaram universais e superiores aos interesses de qualquer particular. Tal documento serviu de fonte de inspiração de todos os outros direitos que surgiram posteriormente.
Note-se que a Revolução Francesa ocorreu após um longo período de absolutismo, durante o qual tais ideais simplesmente não existiam.
Em 1948, após as atrocidades cometidas durante a II Guerra Mundial, foi aprovada pela ONU a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento que se diferenciou dos anteriores porque consagrou direitos civis, políticos e também econômicos, sociais e culturais. Trata-se da primeira ideia de direitos universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados17.
O período após a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi chamado por Norberto Bobbio de "A era dos direitos"18.
Logo após, em 1950, sobrevem a consagrada Convenção Europeia dos Direitos Humanos, com o objetivo de proteger os direitos humanos e as liberdades fundamentais. O documento permitiu o controle judiciário do respeito a tais direitos, ao instituir o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos19.
Surge a partir de então o chamado direito internacional dos direitos
17
Flávia Piovesan, Temas de direitos humanos, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 56-57.
18
Para Norberto Bobbio, (A Era dos direitos, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18): "A Declaração Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior prova histórica até hoje dada do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores. Os velhos jusnaturalistas desconfiavam — e não estavam inteiramente errados — do consenso geral como fundamento do direito, já que esse consenso era tão difícil de comprovar. Seria necessário buscar
sua expressão documental através da inquieta e obscura história das nações, como tentaria fazê-lo
Giambattista Vico. Mas agora esse documento existe: foi aprovado por 48 Estados, em 10 de dezembro de 1948, na Assembleia Geral das Nações Unidas; e, a partir de então, foi acolhido como inspiração e orientação no processo de crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados, mas de indivíduos livres e iguais. Não sei se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra".
19
humanos, que começou a se desenvolver naquele período mediante inúmeros tratados voltados à proteção dos direitos fundamentais20.
Cumpre lembrar também o Pacto Internacional de Direitos Civis de 1966 e, finalmente, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000, dentre tantos outros. Tais documentos estão todos relacionados com os chamados direitos humanos e também com os direitos fundamentais, também denominados liberdades públicas.
Cabe aqui destacar a distinção entre os direitos da personalidade, os direitos fundamentais e os direitos humanos.
Os direitos da personalidade protegem os direitos do ser humano sob o enfoque privado21. Neste sentido entende Rubens Limongi França22, ao afirmar que é possível usar a expressão "direitos privados da personalidade" como terminologia para, justamente, frisar o aspecto privado destes direitos.
Os direitos fundamentais pressupõem relações de poder e têm uma incidência publicística imediata, mesmo que produzam efeitos nas relações entre os
particulares. Os direitos da personalidade, por sua vez, pressupõem relações de igualdade e têm incidência privada, mesmo quando sobrepostos aos direitos fundamentais. Os primeiros pertencem ao direito constitucional e os segundos ao
direito civil23.
O autêntico direito fundamental de um indivíduo será sempre absoluto, correspondendo ao princípio de distribuição do estado de direito, e, sendo assim, a liberdade de um indivíduo será ilimitada, conforme explica Carl Schmitt24.
20 Flávia Piovesan, Temas, cit., p. 58. 21
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 56.
22
Rubens Limongi França, Instituições de direito civil, São Paulo: Saraiva, 1988, p 1026.
23
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, tomo IV, 3ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 62.
24
Os direitos da personalidade devem ser distinguidos dos direitos fundamentais tanto no plano quanto no conteúdo. Os direitos fundamentais são reconhecidos e ordenados pelo legislador e passam do plano natural para o positivo. Os direitos da personalidade são inerentes ao homem, e por isso o Estado deve respeitá-los e protegê-los, mas muitas vezes estes direitos não estarão contemplados pela legislação25.
José Castán Tobeñas26, precursor de tal assertiva, diz que os direitos da personalidade têm um âmbito muito mais reduzido do que os direitos humanos, uma vez que pertencem ao direito privado e são dotados de proteção civil. Observa, entretanto, que tanto os direitos humanos quanto os direitos da personalidade têm diversos pontos coincidentes, pois ambos são considerados direitos naturais e estão arraigados à própria condição do ser humano.
Os direitos da personalidade (como direitos naturais e inatos) surgiram nos textos históricos citados acima e, inicialmente, foram denominados direitos humanos. Mas alguns destes direitos foram positivados em textos constitucionais e começaram a ser denominados direitos fundamentais. Assim, os direitos fundamentais passam a ser considerados uma categoria mais restrita dos direitos humanos e a ser protegidos pela Constituição. Os direitos da personalidade integram uma outra categoria, já dentro dos direitos fundamentais, e se distinguem por sua tutela privada e também por sua natureza de valores essenciais da personalidade. São considerados direitos fundamentais, mas não se pode afirmar o inverso27.
Essa é uma delimitação relevante dos direitos da personalidade.
25
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 57.
26
José Castán Tobeñas, Los derechos del hombre, 4ª ed., Madrid: Reus S.A., 1992, p 30.
27
Antonio Carlos Morato 28 ilustra a relação entre os direitos da personalidade, os direitos e garantias fundamentais e os direitos humanos da seguinte forma:
"(...) o direito civil, mediante os direitos da personalidade, trataria da questão sob o âmbito privado, regulando as relações entre os particulares, enquanto o direito constitucional disciplinaria as relações entre a pessoa e o Estado, coibindo os abusos deste por meio de liberdades públicas e os direitos humanos fariam parte do direito internacional público, no qual os Estados - entre si - exigiriam o respeito aos direitos da pessoa humana".
Para Anderson Schreiber29, trata-se do mesmo fenômeno enfocado por visões variadas, e o valor tutelado é o mesmo: a dignidade da pessoa humana.
Logo, não há como negar a existência de uma inter-relação com os direitos mencionados acima. De qualquer modo, trata-se de uma simplificação do tema, haja vista a teoria das gerações dos direitos30.
A dicotomia entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais não os opõe; ao contrário, enseja um relacionamento internormativo que reforça a proteção da personalidade31.
Não se pode esquecer que os direitos da personalidade também são tutelados no direito penal, o que pode ser visto em vários exemplos, como vida, integridade física, honra e intimidade32. Existe uma tutela jurídica interdisciplinar dos direitos da personalidade, porque estes se distribuem tanto na ordem constitucional, na ordem civil, como também na ordem penal, tendo como suporte
28
Antonio Carlos Morato, Quadro geral dos direitos da personalidade, Revista da Faculdade de Direito, vol. 106/107, 2012, p.121-132.
29 Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, p. 13. 30
Antonio Carlos Morato, Quadro geral, cit., p. 131.
Sobre as gerações de direitos fundamentais, vide Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais. 12ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 45-52.
31
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet (Org.), Direitos da personalidade, São Paulo: Atlas, 2012, p. 61.
32
o princípio da dignidade da pessoa humana. Os direitos da personalidade têm amparo no texto constitucional e fazem parte do encontro privilegiado entre o direito privado, as liberdades públicas e o direito constitucional33.
De qualquer modo, apesar de toda essa diferenciação, e paralelamente à inter-relação dos temas, existe também a possibilidade de uma unificação de todos estes direitos (humanos, fundamentais e da personalidade). Em uma visão contemporânea do assunto, há uma tendência de fundamentação una, para que ocorra a real efetivação de tais direitos e também para a inteira consolidação da dignidade da pessoa humana, nas suas várias concepções, por meio da chamada "constitucionalização do direito civil"34.
A constitucionalização do direito civil foi defendida por Gustavo Tepedino, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988. O texto constitucional, além de ter tratado de temas antes exclusivos do Direito Civil, teve o condão de transformar o direito civil em sua inteireza, já que passou a ter como preocupação central não apenas o indivíduo, mas também as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes35.
Este também é o posicionamento de Elimar Szaniawski36, que defende a interpenetração dos ramos do direito, "havendo de um lado a publicização do direito privado e de outro, uma cada vez maior atividade privada do poder púbico, ficando a cada passo mais difícil de se estabelecer fronteiras entre o direito público e o direito privado".
Neste mesmo sentido, afirma Pietro Perlingieri 37 que não existe
33 Francisco Amaral, Direito, cit., p. 284-285. 34
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 60.
35
Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 7.
36
Elimar Szaniawski, Direitos da personalidade e sua tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 95.
37
disparidade entre o público e o privado, fazendo parte, o direito civil, de um ordenamento unitário, em que os cidadãos são os seus titulares frente ao Estado.
Realmente, a clássica e rigorosa divisão entre o direito público e o direito privado começou a ruir após a Segunda Guerra e fez ascender o princípio da dignidade da pessoa humana38, que será referido mais adiante.
É também nesta fase que ocorre a aproximação dos direitos humanos com os direitos fundamentais, por meio do que vem sendo denominado de direito constitucional internacional39.
A Constituição Federal de 1988 impõe uma ruptura da postura patrimonialista do direito civil e faz nascer uma concepção que privilegia o desenvolvimento humano40.
No Brasil, o surgimento dos direitos da personalidade como ramo autônomo, mostrou-se tardio.
O Código Civil de 1916 não tratou expressamente do assunto, apesar de tê-lo feito de forma implícita ao proteger a pessoa em alguns aspectos41.
A doutrina e a jurisprudência foram responsáveis pela proteção de alguns direitos, como o direito à intimidade, à imagem, ao corpo e outros, o que acabou resultando em projetos de lei de um novo código civil.
O anteprojeto de Código Civil de 196342, de autoria de Orlando Gomes, não prosperou, mas dedicou um capítulo inteiro ao assunto, reconhecendo de forma explícita alguns direitos, tais como o direito à vida, à integridade física, à liberdade,
38
Luís Roberto Barroso, A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial, Trad. Humberto Laport de Mello, Belo Horizonte: Forum, 2014, p. 62.
39
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia, cit., p. 56.
40
Luiz Edson Fachim, Direito civil: sentidos, transformações e fim, Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 59.
41
Antonio Carlos Morato, Quadro geral, cit., p. 122.
42
à honra e à imagem. Reservou, de forma destacada, um outro capítulo exclusivo para o direito ao nome e previu expressamente a tutela civil para a hipótese de atentado ilícito à personalidade, com a cessação da ofensa e indenização por perdas e danos43.
Na exposição de motivos, Orlando Gomes44 justificou a inclusão da matéria com fulcro na preservação do respeito à vida humana, por ser este um dos valores fundamentais da sociedade.
Como não poderia deixar de ser, o anteprojeto de Código Civil de 1975, que deu origem ao atual Código Civil brasileiro, influenciado pelo projeto anterior, também dedicou um capítulo aos direitos da personalidade45.
Segundo Miguel Reale46, coordenador do projeto, a inclusão das disposições sobre os direitos da personalidade no Código Civil mereceu elogios, uma vez que a pessoa é "o valor-fonte de todos os valores jurídicos".
Mas o grande passo para a evolução desta proteção ocorreu somente com a promulgação da Constituição Federal, em outubro de 1988.
Adiante, será dedicado um capítulo ao exame de alguns direitos da personalidade previstos na Carta Magna.
Da mesma forma que as declarações de direitos humanos antes mencionadas foram promulgadas após períodos de atrocidades cometidas contra a humanidade, a Constituição brasileira surge depois de longo período de ditadura militar, em que direitos e liberdades individuais foram acintosa e constantemente
43
Rubens Limongi França (Instituições, cit., p. 1028) tece diversos elogios ao anteprojeto de Orlando Gomes e critica o anteprojeto de Miguel Reale, por ter tratado do assunto de forma menos incisiva.
44
Orlando Gomes, Memória justificativa do anteprojeto de reforma do Código Civil, Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1963, p. 35.
45
José Carlos Moreira Alves, A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 76.
46
violados.
A Constituição Federal menciona alguns direitos da personalidade de forma expressa, como no artigo 5º, X:
"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Esta foi a primeira norma a tutelar civilmente, de forma explícita, os direitos da personalidade no Brasil.
Finalmente, a exemplo do anteprojeto de Código Civil de 1975, antes mencionado, o Código Civil de 2002 dedica um capítulo inteiro aos direitos da personalidade, em seus artigos 11 a 21, o qual será objeto de exame mais adiante.
Em outros países, a codificação dos direitos da personalidade também ocorreu de forma gradativa47.
O Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch , ou BGB) de 1896 tratou do assunto ao reconhecer o direito ao nome e também à reparação em caso de dano contra a pessoa, nos parágrafos 12 e 823, 1, respectivamente:
"Namensrecht
Wird das Recht zum Gebrauch eines Namens dem Berechtigten von einem anderen bestritten oder wird das Interesse des Berechtigten dadurch verletzt, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht, so kann der Berechtigte von dem anderen Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann er auf Unterlassung klagen"48.
" Schadensersatzpflicht
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus
47
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 66.
48
entstehenden Schadens verpflichtet"49.
Em 1907, o Código Civil suíço também abordou o direito ao nome e ao direito de indenização, no artigo 29:
"1 If a person’s use of his or her name is disputed, he or she may apply for a court declaration confirming his rights.
2 If a person is adversely affected because another person is using his or her name, he or she may seek an order prohibiting such use and, if the user is at fault, may bring a claim for damages and, where justified by the nature of the infringement, for satisfaction"50.
O Código Civil espanhol, de 1902, cuidou simplesmente da indenização pelo dano, em seu artigo 7º:
"La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
Percebe-se que os diplomas acima referidos não incluíram definição expressa dos direitos da personalidade. Só mais recentemente tal definição foi inserida em outros textos legais51, como o Código Civil italiano, de 1942, que, em seus artigos 5º ao 10, passou a proteger o corpo, a integridade física, o nome e a imagem; e o Código Civil português, de 1966, que, em seus artigos 70 a 81, tutelou
49
Tradução livre: "Responsabilidade por danos: (1) Qualquer pessoa que intencionalmente ou por negligência ofender a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou outro direito de outra pessoa de forma ilegal estará obrigado à reparação do prejuízo resultante".
50
Tradução livre: "Se houver o uso indevido do nome de uma pessoa, esta poderá contestar e ingressar com ação judicial confirmando seus direitos. Se uma pessoa é prejudicada porque outra pessoa está usando o seu nome, ela poderá pleitear a proibição da sua utilização e poderá requerer indenização, quando justificado pela natureza da infração".
51
as cartas, o nome, a imagem e a intimidade.
Além desses, o Código Civil francês, mediante alteração por lei especial, de 1994, incluiu o artigo 16 e seus diversos itens sobre o respeito ao corpo humano, a análise de características genéticas de uma pessoa e o uso de técnicas de imagem cerebral; o Código Civil peruano de 1939 já dispunha sobre o direito ao nome em seus artigos 13 a 18, mas o de 1984, nos artigos 3º a 32, finalmente tratou de outros direitos da personalidade, como o direito ao corpo, à intimidade, à imagem, à voz e ao sigilo de correspondência, entre outros.
Também o Código Civil de Macau, de 1999, inspirado no Código Civil português, abordou vários direitos da personalidade, tornando-se um dos mais completos quanto ao tema, pois tratou, nos artigos 67 a 82, dos direitos à vida, à integridade física e psíquica, à liberdade, à honra, à reserva sobre a intimidade da vida privada, às cartas-missivas confidenciais, às memórias familiares e outros escritos confidenciais, às cartas-missivas não confidenciais, à história pessoal, à protecção de dados pessoais, à imagem e à palavra, à verdade pessoal, ao nome e a outros meios de identificação pessoal52.
52
1.2. Definição e natureza jurídica.
Os direitos da personalidade53 são prerrogativas individuais, essenciais à pessoa humana, e se destacam de sua esfera patrimonial. São, portanto, direitos inerentes à pessoa humana e. por conseguinte, relacionados aos homens de forma permanente.
Para Rubens Limongi França54, os direitos da personalidade são as faculdades jurídicas da própria pessoa e constituem a sua proteção essencial no mundo exterior.
Conforme conceitua Francisco Amaral55, os direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto bens e valores essenciais da pessoa em seu aspecto físico, moral e intelectual.
Carlos Alberto Bittar56 define os direitos da personalidade como aqueles assegurados à pessoa humana em relação a si própria e também em relação à sociedade.
Os direitos da personalidade são, portanto, primordiais a toda e qualquer ser humano e têm por base a dignidade humana. São uma concessão de poder às pessoas com o intuito de proteção, tanto à essência de sua personalidade quanto às
53
Orlando Gomes (Introdução ao direito civil, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 149) define os direitos da personalidade como os direitos considerados essenciais à pessoa humana, a fim de resguardar a sua dignidade, para que sejam evitadas práticas e abusos atentatórios.
Na lição de Maria Helena Diniz (Curso, cit., p. 135 e 136): "o direito da personalidade é o direito da pessoa de defender o que lhe é próprio, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a honra etc.".
Antônio Chaves (Lições, cit., p. 168) explica os direitos da personalidade como o mínimo necessário para a própria personalidade.
Segundo Adriano de Cupis (Os direitos, cit., p. 24), os direitos da personalidade são essenciais a todos os indivíduos e sem eles não seria possível a existência da pessoa como tal.
54
Rubens Limongi França, Instituições, cit., p. 1025.
55
Francisco Amaral, Direito, cit., p. 281.
56
suas qualidades mais importantes, como explica José Castán Tobeñas57. Ele pondera que deve-se estabelecer diferenciação entre o conceito de personalidade e o direito da personalidade: enquanto a personalidade é a possibilidade abstrata de se ter direitos, os direitos da personalidade são faculdades concretas inerentes a todo aquele que tem personalidade58.
Em muitos dos conceitos mencionados acima, percebe-se a qualidade de direitos subjetivos que se atribuem aos direitos da personalidade. No entanto, esta posição, que hoje parece pacífica, nem sempre foi compreendida desta forma. A discussão acerca da natureza dos direitos da personalidade foi desencadeada porque a doutrina antiga não os considerava como direitos subjetivos, mas mero efeito de direito objetivo e uma reação do ordenamento contra a lesão59.
Entretanto, este posicionamento não prosperou, visto que, conforme já mencionado, a personalidade jurídica é um atributo do ser humano e por isso merece proteção. Além de quê, o sujeito tem a faculdade de defender os valores essenciais da personalidade e deve ser protegido das possíveis agressões60.
Na definição de Goffredo Telles Junior61, os direitos subjetivos são as permissões dadas por meio de normas jurídicas, para fazer ou não fazer alguma coisa.
Maria Helena Diniz62 vê os direitos da personalidade como um direito subjetivo justamente porque deve ser exigido "um comportamento negativo de todos, protegendo um bem próprio, valendo-se de ação judicial".
57 José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral. Tomo primero. Introducion y parte
general. Volumen segundo. 15ª ed. Madrid: Reus S.A., 2007, p. 321.
58
José Castán Tobeñas, Derecho civil, cit., p. 325.
59
Gustavo Tepedino, Temas, cit., p. 26.
60
Gustavo Tepedino, Temas, cit., p. 27.
61
Goffredo Telles Junior, Direito quântico, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 307.
62
José Castán Tobeñas63 também entende os direitos da personalidade como subjetivos, tanto que propôs denominá-los direitos subjetivos essenciais, conforme será visto adiante. E justifica a tese em razão de o titular da personalidade jurídica ter à sua disposição a tutela por meio de ação judicial 64.
A conclusão, portanto, é de que os direitos da personalidade têm natureza de direitos subjetivos, o que se justifica até pelo fato de a tutela judicial estar prevista na Constituição Federal de 1988 e também no Código Civil brasileiro.
1.3. Terminologia.
Savigny, no século XIX, teria sido um dos primeiros doutrinadores a tratar dos direitos da personalidade, mas denominava-os direitos originários. No entanto, o fez justamente para negar a sua existência, considerando falso o princípio de um direito sobre a pessoa do homem, por trazer consequências como a legitimação do suicídio. O direito à vida seria um destes direitos originários e poderia levar a esta conclusão65.
Todavia, tal teoria não pôde ser acatada, uma vez que, claramente, o direito à vida não justifica o suicídio. O homem não tem o direito de dispor de sua vida66. Tem o direito à vida, mas não o direito à morte. Na lição de Pontes de Miranda67, seria um sofisma justificar o suicídio com o direito à vida. Não há como se tirar o direito de viver; se fosse possível, não se puniria a ajuda ao suicídio.
63
José Castán Tobeñas, Derecho civil, cit., p. 325-331.
64
O mesmo posicionamento tem Pietro Trimarchi, Istituizioni di diritto privato, 7ª ed., Milano: Giuffrè, 1986, p.62.
No mesmo sentido, sobre a questão da qualidade de subjetivos dos direitos da personalidade, Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, volume 1, Trad. Paulo Roberto Benasse, Campinas: Bookseller, 1999, p. 263.
65
Apud Orlando Gomes, Introdução, cit., p. 149.
66
Orlando Gomes, Introdução, cit., p. 155.
67
O primeiro autor a tratar do assunto e que adotou a denominação de “direitos da personalidade”, valendo-se da expressão Persönlichkeitssphäre gewährleisten68, foi o alemão Otto Gierke, no ano de 188969.
Entretanto, os direitos da personalidade foram realmente reconhecidos como uma categoria autônoma por outros juristas alemães, como Gareis e Kohler, entre o final do século XIX e já no início do século XX. Utilizavam os termos
Individualrechte ou Personalitärecht, ou seja, “direitos individuais” ou “direitos da personalidade”. De qualquer modo, nesse período, apenas era reconhecida a tutela pública para tais direitos, por meio do direito penal e do direito constitucional70.
Conforme já referido, a análise do aspecto privado dos direitos da personalidade surgiu posteriormente, justamente com a diferenciação entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais, ou seja, pela dicotomia que considera os primeiros como direito privado e os segundos como público71. Mas a terminologia foi, e ainda é, muito discutida pelos doutrinadores.
Adriano de Cupis72, ao tratar do mesmo tema, chegou a utilizar o termo "direitos essenciais", mas o fez para qualificar os direitos da personalidade.
José Castán Tobeñas73 chegou a se expressar com as locuções "direitos essenciais da pessoa" ou "direitos subjetivos essenciais", mas também preferiu o termo “direitos da personalidade”, por serem direitos ligados indissoluvelmente à personalidade do homem.
Outras denominações foram propostas: "direitos sobre a própria pessoa", defendida por Windscheid e Campogrande; "direitos individuais", por Kohler e
68 Tradução livre: "Garantia de privacidade". 69
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalidade, cit., p. 14.
70
Rubens Limongi França, Instituições, cit., p. 1025.
71
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 59.
72
Adriano de Cupis, Direitos, cit., p. 24.
73
Gareis; "direitos pessoais", por Watchter e Bruns; e, finalmente, "direitos personalíssimos", por Pugliati e Rotondi74.
Os autores que preferem o termo “personalíssimos” defendem a expressão porque tais direitos se extinguem com a morte do titular. No entanto, alguns direitos da personalidade podem ultrapassar o tempo de vida do titular.
Gilberto Haddad Jabur também utiliza o termo “direitos personalíssimos” e, segundo ele, essa é a denominação mais apropriada, por utilizar o superlativo absoluto sintético de pessoal, que tem consequências distintas no mundo jurídico. E condena a expressão “direitos da personalidade”, porque não é a personalidade a titular dos direitos, mas as pessoas75.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery76 preferem o termo “direitos de humanidade”, porque o objeto básico destes direitos são componentes da natureza do ser humano, e não da pessoa.
Rubens Limongi França77 elegeu a expressão “direitos da personalidade” e, conforme já mencionado, também propôs como variação a expressão "direitos privados da personalidade", para frisar o aspecto privado destes direitos.
Pode-se ainda registrar o uso do termo “direitos de personalidade”78, conforme empregava Pontes de Miranda, ou seja, com a substituição da partícula "da" pela partícula "de". No entanto, esta também não parece adequada porque "de" indica posse. e a noção de posse não pode coexistir com a variedade de direitos da personalidade79.
É necessário utilizar-se apenas uma denominação para intitular esses
74 Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 30. 75
Gilberto Haddad Jabur, Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflitos entre direitos da personalidade, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 98.
76
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código civil comentado, cit., p. 229.
77
Rubens Limongi França, Instituições, cit., p. 1026.
78
Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 29.
79
direitos, e a locução “direitos da personalidade” é a que prevaleceu no âmbito do direito civil80.
Portanto, neste trabalho será adotado o termo “direitos da personalidade”, porque é o que foi consagrado pela maior parte da doutrina, tanto no direito brasileiro como também no direito alienígena, além de ser utilizado na Constituição Federal de 1988 e no atual Código Civil brasileiro.
1.4. Fundamento jurídico.
O fundamento jurídico dos direitos da personalidade encontra divergência tanto na doutrina nacional como na alienígena. Parte da doutrina acredita que são direitos consagrados apenas após a sua positivação. Outra parte proclama os direitos da personalidade como consequência do direito natural.
Na concepção de Pontes de Miranda81 os direitos da personalidade não são impostos por ordem natural ou sobrenatural aos sistemas jurídicos, mas manifestam-se como efeitos de fatos jurídicos, como, por exemplo, a pressão política para se fazer introduzir nestes sistemas figuras morais e religiosas.
Adriano de Cupis82 sustenta que os direitos da personalidade têm natureza positiva, por estarem vinculados ao ordenamento jurídico positivo, da mesma forma que outros direitos subjetivos. O autor afirma, na sequência, que não se podem caracterizar os direitos da personalidade como inatos83.
80
Carlos Alberto Bittar, Os direitos, cit., p. 31.
81
Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 31.
82 Adriano de Cupis, Direitos, cit., p. 26 e 27. 83
Este é o posicionamento de José Castán Tobeñas (Derecho civil, cit., p. 331), que também atrela os direitos da personalidade ao direito positivo.
Gustavo Tepedino84 também é adepto do posicionamento positivista e diz que o único fundamento da tutela da personalidade é a norma positiva, mas assevera que os direitos da personalidade são considerados apenas inatos, pelo fato de nascerem com a pessoa humana.
Portanto, para os citados autores positivistas, somente os direitos da personalidade reconhecidos pelo Estado podem ter força jurídica. Mas no entanto os posicionamentos descritos acima não parecem os mais adequados para expressar tal realidade jurídica. Parece haver contradição na afirmação segundo a qual os direitos da personalidade nascem com os seres humanos mas têm fundamento de existência no positivismo.
Os direitos da personalidade têm base no direito natural. Não se pode limitá-los apenas àqueles previstos em lei. São inatos, e mesmo que muitos deles estejam positivados, são inerentes aos seres humanos e já existiam antes da positivação. Esta é a origem dos direitos da personalidade.
A concepção jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII já previu direitos naturais e inalienáveis do homem com a característica de expressão de sua condição humana85. Para os adeptos do direito natural, desde Aristóteles, passando por outros filósofos como Locke, Rousseau, Kant e Del Vecchio, o ordenamento positivo existe apenas em razão do ser humano86.
Esta é a essência do direito natural.
Maria Helena Diniz define os primeiros passos do direito natural como um conjunto de normas consagradas ou não na sociedade e com efeito da natureza das coisas e do homem, apreendidos pela inteligência humana como autênticos. Com base em tal definição percebe-se que o conceito do bem é inerente à natureza
84
Gustavo Tepedino, Temas, cit., p. 41-44.
85
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia, cit., p. 55.
86
humana. O direito natural, por ser inerente à condição humana, independe da legislação. Os jusnaturalistas admitem leis jurídicas anteriores ao direito positivo87. A autora admite, ainda, que o jusnaturalismo moderno, mesmo não estando preso às fontes positivas do direito, atribuiu-lhe a propriedade de sistema e propiciou sua integração com o direito positivo88.
Por essas razões, o mais conveniente e coerente é basear os direitos da personalidade na ideia jusnaturalista.
Há de se destacar a posição de Miguel Reale89, que sabidamente não é adepto do direito natural mas afirma: "tem sido observado, aliás com razão, que as Constituições como estatutos políticos fundamentais, ao proclamarem os direitos indeclináveis do homem, de uma forma ou de outra se achegam aos enunciados do direito natural, sobretudo no que se refere aos direitos humanos".
Para o autor90, a concepção transcendental de direito natural deve ser aceita, e determinados valores são constantes e inamovíveis, dando sentido à prática humana.
Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz91 reconhece uma dupla dimensão aos direitos da personalidade: a axiológica, em que os valores fundamentais da pessoa se materializam; e a objetiva, que consiste nos direitos previstos em lei e na Constituição Federal.
Além disso, a mesma autora92 considera os direitos da personalidade como inatos – adquiridos, portanto, no instante da concepção – e que por isso não
87 Maria Helena Diniz, Compêndio de introdução à ciência do direito, São Paulo: Saraiva, 2014,
p. 54-60.
88
Maria Helena Diniz, Compêndio, cit., p. 60-63.
89
Miguel Reale, Direito natural, direito positivo, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 3.
90
Miguel Reale, Lições, cit., p. 313.
91
Maria Helena Diniz, Curso, cit., p 133.
92
podem ser retirados, por se tratarem de qualidade humana93.
Apesar de ter sido duramente criticado ao longo do tempo por outros filósofos do direito, o jusnaturalismo ainda persiste no tempo e tem adeptos contemporâneos94. Odete Novais Carneiro Queiroz 95, ao tratar dos direitos humanos, afirma que o caráter da universalidade é inquestionável: "basta pertencer à raça humana, pertencer a qualquer das nações desse Universo, para ser titular de tais direitos".
Além disso, muitos autores que estudaram profundamente os direitos da personalidade os fundamentam no direito natural96. É o caso de Rubens Limongi França97, para quem o principal fundamento para a tutela de direitos da personalidade não positivados em lei são as imposições da natureza das coisas, ou seja, o direito natural. O autor entende que existem faculdades jurídicas não previstas em lei, embora sancionáveis, conforme prevê o artigo 4º da Lei de
93
Jaime Santos Briz (Derecho civil: teoría y práctica, Tomo I, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 319) também concebe os direitos da personalidade como inatos e originários.
No mesmo sentido, Domenico Barbero (Sistema del derecho privado II: derechos de la persnonalidad, derecho de familia, derechos reales, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1967, p. 4), ao descrever os direitos da personalidade como inatos e advindos do direito natural, ou seja, o direito positivo apenas os reconhece.
94
Ingo Wolfgang Sarlet (A eficácia, cit., p. 55), ao tratar de direitos fundamentais, ampara-os no direito natural, ou numa universalidade abstrata. O autor afirma que apesar da positivação de muitos deles após a Segunda Guerra, os direitos fundamentais já eram reconhecidos a todos os homens por meio do direito natural.
Carlos Roberto Gonçalves (Curso, cit., p. 187), também se posiciona em favor da escola do direito natural, afirmando que são direitos inerentes à pessoa humana reconhecidos pela legislação e pela jurisprudência modernas, de forma lúcida.
95
Odete Novais Carneiro Queiroz, Prisão civil e os direitos humanos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 103.
96 Neste sentido, Carlos Alberto Bittar (Os direitos, cit., p. 39), para quem o direito compreende o
costume, a jurisprudência e outras fontes, não se cingindo apenas a normas, muito menos a normas positivas.
Tem o mesmo posicionamento Elimar Szaniawski (Direitos, cit., p. 48), que conecta os direitos da personalidade à natureza humana, razão pela qual não podem sofrer limitações e são incontáveis.
97
Introdução às Normas do Direito Brasileiro98.
Partindo-se da premissa de que os direitos da personalidade têm origem no direito natural, é possível entender que não estão limitados apenas aos direitos positivados de maneira inequívoca, assim como é possível, também, acolher o direito geral de personalidade; pode-se afirmar, ainda, que tais direitos não são exaustivos. Estes assuntos serão desenvolvidos a seguir.
Da mesma forma, pautado nessa premissa e nesse raciocínio, o direito ao esquecimento pode ser inserido na categoria dos direitos da personalidade.
1.5. Teoria do direito geral da personalidade.
Com base na fundamentação dos direitos da personalidade no direito natural, é possível acolher a chamada teoria do direito geral da personalidade, o que quer dizer que os direitos da personalidade podem ser reduzidos a uma figura unitária, ou seja, a sua especialização é o resultado das várias maneiras por que podem ser atingidos, daí o termo direito geral da personalidade99. Trata-se de um complexo unitário de natureza física, moral e intelectual, que defende a inviolabilidade da pessoa humana e considera a personalidade um objeto de tutela jurídica geral100.
O embasamento do direito geral da personalidade se dá em razão da quantidade de tipos de ofensas aos direitos da personalidade, sendo necessária uma tutela ampla aos indivíduos, por meio de um direito-quadro de natureza aberta e
98 Art. 4º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro: Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
No mesmo sentido, Gilberto Haddad Jabur (Liberdade, cit., p. 116), que afirma que os direitos da personalidade devem ter um conteúdo mínimo imprescindível à satisfação dos interesses essenciais do homem e encontram seu principal fundamento no direito natural.
99
Orlando Gomes. Introdução, cit., p. 152.
100
que permita alcançar as situações que não forem previamente tratadas por lei101. O artigo 12, caput, do Código Civil diz que
"Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei".
Desta forma, com base neste artigo é possível reconhecer os direitos da personalidade que não foram regulados em lei, mas que ainda poderão se concretizar, conforme o direito geral da personalidade102.
No entanto, não há consenso entre os autores sobre a existência, no direito brasileiro, do direito geral da personalidade.
Silmara Juny de Abreu Chinellato103 não concorda com a existência, no Brasil, do direito geral de personalidade, afirmando que o artigo 12 do Código Civil apenas indica uma enumeração não exaustiva de direitos.
Gustavo Tepedino diz que apenas com base na dignidade da pessoa humana já é possível extrair uma cláusula geral da tutela da pessoa humana, sem que seja necessário recorrer aos direitos da personalidade104.
Neste mesmo sentido, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal:
"Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa
101
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalidade, cit., p. 17.
102
Este é o entendimento de Fabio Maria de Mattia (Direitos da personalidade, aspectos gerais, in Revista de informação legislativa, Volume. 14, N. 56, P. 247-266, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 262), para quem o artigo 12 do Código Civil representa o reconhecimento de uma regra geral de tutela dos direitos da personalidade.
No mesmo sentido, Elimar Szaniawski, Direitos, cit., p. 95.
103
Silmara Juny de Abreu Chinellato, in Antônio Cláudio da Costa Machado (Org.), Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, 7ª ed., Barueri: Manole, 2014, p. 69.
104
humana, contida no art. 1º, III, da Constituição(princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação".
No entanto, invocar exclusivamente o princípio da dignidade da pessoa humana para a aplicação dos direitos da personalidade no campo do direito privado poderia gerar uma banalização de tão importante princípio105, razão pela qual se torna mais adequado aceitar o direito geral da personalidade.
No direito alemão, a questão é vista de outra forma. Como naquele país não há uma sistematização dos direitos da personalidade, e, conforme já mencionado, como o BGB trata apenas do direito ao nome e à indenização em caso de dano contra a pessoa, nos parágrafos 12 e 823, 1, a jurisprudência local formulou este direito geral, em razão de lacunas na legislação106.
A doutrina alemã reconhece há muito tempo o direito geral da personalidade, no sentido de que o BGB o admite indiretamente, mas também é possível, por precaução, ampliar a proteção aos direitos da personalidade mediante conclusões analógicas, desde que tudo seja feito com precaução e levando-se em consideração que a personalidade é o mais importante de todos os bens do mundo107.
No direito português, de maneira geral, o direito geral da personalidade é acolhido, por conta do que prevê o artigo 70 de seu Código Civil108. No entanto, há divergência entre a Escola de Direito de Coimbra, que acolhe o direito geral da
105
Fabio Siebeneichler de Andrade, O desenvolvimento dos direitos da personalidade nos dez anos de vigência do Código Civil de 2002, in Renan Lotufo, Giovanni Ettore Nanni, Fernando Rodrigues Martins (Coords.), Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 57.
106
Jorge Miranda, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalidade, cit., p. 18.
107
Heinrich Lehman. Tratado de derecho civil, Vol. I, parte general, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 130-613.
108
