Dever da verdade em confronto com a mentira 140

Conforme foi exposto no tópico anterior, a verdade é uma virtude, e a mentira, uma séria violação daquela. De maneira geral, assim como ocorre na esfera da ética, o direito pune a mentira. Assim, impõe-se a todos o chamado dever da verdade ou da veracidade.

O dever da verdade apresenta-se em diversos momentos em nosso direito, tanto no civil como no penal e também no processual. A título ilustrativo, é possível citar alguns exemplos. Primeiramente pode-se apresentar o exemplo dos contratos, em que vigora o chamado princípio da boa-fé dos contratantes, o que, obviamente, tem como raiz o dever de veracidade. No direito penal, são punidos os crimes de estelionato e outras fraudes. No campo do direito processual, o dever de veracidade se destaca por meio de sanções impostas às testemunhas ou peritos319.

No entanto, existem algumas situações em que não há punição à mentira. O direito, em certos casos, até admite a mentira.

É o que ocorre, por exemplo, no caso da simulação e dissimulação, no direito civil. O direito reconhece que em certas hipóteses o negócio poderá produzir alguns efeitos, para proteção dos terceiros de boa-fé, para a segurança das relações

                                                                                                                319

jurídicas e também em outras situações320.

Na lição de Clóvis Beviláqua321, simulação é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. O negócio simulado é aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes, que fingem um negócio que na realidade não desejam.

Na simulação, procura-se iludir alguém por meio de uma falsa aparência que encobre a verdadeira feição do negócio jurídico. Cria-se aparentemente um negócio jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta-se sob certa aparência o negócio realmente pretendido. Uma simulação deve apresentar as seguintes características: uma falsa declaração bilateral de vontade; vontade exteriorizada divergente da interna ou real, não correspondendo à intenção das partes; sempre concertada com a outra parte, sendo, portanto, intencional o desacordo entre a vontade interna e a declarada; intentada no sentido de iludir terceiro ou fraudar a lei322.

Na simulação a consequência será a nulidade absoluta do negócio jurídico, nos termos do artigo 167 do Código Civil.

A simulação não pode ser confundida com a dissimulação. Na simulação, também chamada de simulação absoluta, não há intenção de praticar negócio jurídico algum; as partes fingem uma relação jurídica que na realidade não existe. A dissimulação, também chamada de simulação relativa, oculta do conhecimento de outrem uma situação existente, pretendendo incutir no espírito de alguém a inexistência de uma situação real. Uma pessoa, sob a aparência de um negócio fictício, pretende realizar outro, que é o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro323.

                                                                                                                320

Giorgio Del Vecchio, A verdade, cit., p. 51. 321

Apud Silvio Rodrigues, Direito civil: parte geral, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 294. 322

Maria Helena Diniz. Curso, cit., p. 518 e 519. 323

Na simulação relativa, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquela que apresentam. Existe o negócio efetivamente efetuado, e um ato dissimulado, oculto, formando um complexo negocial único324.

A dissimulação compõe-se de dois negócios, um deles é o simulado, aparente, destinado a enganar, o outro é o dissimulado, oculto, mas verdadeiramente desejado.

O atual Código Civil determina em seu artigo 167, caput, o seguinte:

"É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma."

O Código Civil de 2002 alterou as consequências do instituto da simulação, e atualmente o efeito é a nulidade absoluta do negócio jurídico, sem possibilidade de convalidação do ato, sendo sua ação imprescritível. Já com relação à dissimulação, ou simulação relativa, o negócio dissimulado poderá subsistir se for válido na substância e na forma. De qualquer maneira, ficam ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado, conforme artigo 167, § 2º, do Código Civil325.

Outra situação em que a ausência da verdade poderá ser consentida ocorre no direito processual. O dever de dizer a verdade deve, de maneira geral, ser observado no processo, mas sofre algumas limitações.

O dever da verdade326 está explicitado no artigo 77, I, do novo Código de Processo Civil:

"Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus                                                                                                                

324

Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil: parte geral, São Paulo: Atlas, 2011, p. 527. 325

O artigo 167, § 2º, do Código Civil diz o seguinte: "Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado".

326

Além disso, o novo Código de Processo Civil define como litigante de má-fé aquele que alterar a verdade dos fatos, nos termos do artigo 80, II.

procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade".

Na hipótese do depoimento das partes, se, quando arguidas, faltarem com a verdade, não serão punidas. Segundo Redenti327, "não existe uma verdade histórica para as partes, cada uma tem a sua verdade, segundo a sua forma mentis, sob o influxo dos seus próprios interesses e das suas paixões".

Sobre a prova de depoimento pessoal, segundo o novo Código de Processo Civil, as partes terão o direito ao silêncio, nas hipóteses de fatos que coloquem em perigo ou causem desonra à própria vida do depoente, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível328. No entanto, conforme a lição de Fredie Didier329: “o dever de dizer a verdade convive com o direito de calar, mas é incompatível, obviamente, com o direito de mentir”.

Portanto, apesar de não haver punição para a mentira, permanece o dever da verdade para as partes.

Parentes próximos não são admitidos como testemunhas. Algumas pessoas, em razão da profissão, devem guardar sigilo e também não precisam testemunhar330.

                                                                                                                327

Apud Giorgio Del Vecchio, A verdade, cit., p. 59. 328

O artigo 388 do novo Código de Processo Civil diz: "A parte não é obrigada a depor sobre fatos:

I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;

III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;

IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III". 329

Fredie Didier Junior e outros, Curso de direito processual, cit., p. 153-154. 330

Sobre a prova testemunhal há de se destacar os seguintes artigos do novo CPC:

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 2o São impedidos:

O princípio da persuasão racional confere ao juiz liberdade, mesmo que relativa, para apreciar as provas dentro do processo. Mas a prova dos fatos controversos será imprescindível para conferir segurança às decisões judiciais e especialmente para a apuração da verdade e certeza331.

De qualquer forma, as decisões judiciais deverão ser motivadas, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal332 e também do artigo 489 do novo Código de Processo Civil, que inovou ao preceituar as circunstâncias em que não se considera fundamentada uma decisão judicial333.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:

I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

331

João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 23.

332

O artigo 93, IX, da Constituição Federal diz o seguinte: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".

333

O artigo 489 do novo Código de Processo Civil reza: "São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

O dever da verdade não poderia sofrer limitações no campo judiciário, mas, como se baseia muitas vezes em princípios éticos, o segredo acaba prevalecendo, conforme a concepção de Giorgio Del Vecchio334. O autor indica que o silêncio não pode ser confundido com a mentira, sendo esta, praticada pela parte, muito mais grave. No caso, defende a criação de lei estabelecendo o dever geral das partes e seus representantes de dizerem a verdade. Mas pondera que mesmo não estando expresso o dever de veracidade para aqueles, há outros deveres de mesma raiz, como a lealdade processual. Além disso, a verdade deve ser imposta na atividade judicial porque verdade e justiça são necessariamente conexas, e seria incoerente reclamar justiça sem respeitar a verdade.

A verdade processual também precisa ser resgatada nas decisões judiciais335, porque a dúvida, neste conceito, seja moderna, negando sua objetividade, ou pós-moderna, negando sua existência, tem consequências arriscadas para a teoria do direito, eis que pode haver sequelas na fundamentação de decisões.