UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ (UFC) FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL
ANTONIO SAMUEL CARVALHO COLARES
A LIMINAR EM SEDE DE
HABEAS CORPUS
NO BRASIL
A LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS NO BRASIL
Monografia submetida à Coordenação de Atividades Complementares e Monografia Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Marcos de Holanda.
ANTONIO SAMUEL CARVALHO COLARES
A LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS NO BRASIL
Monografia submetida à Coordenação de Atividades Complementares e Monografia Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
____________ em 12/12/2007.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Professor Ms. Marcos de Holanda (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________ Espec. Marcus Renan Palácio de Morais Claro dos Santos
Procuradoria de Justiça do Estado do Ceará
Aos meus pais, Maria Consuelo Ximenes de Carvalho e Francisco José Colares Filho, por terem-me gerado.
In memorian, à minha avó, Benedita Ximenes de Carvalho, pela formação moral.
À minha irmã, Karla Andréa Carvalho Colares, pela amizade. Ao povo brasileiro, pelo financiamento de minha graduação em Direito.
Aos meus heterônomos, Seraloc Ohlavrac Leumas Oinotna e Riebra, respectivamente, pela produção literária e pela formação política.
À minha companheira e mulher, Ana Cátia Silva de Lemos (Borboleta), pela motivação.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor, Mestre Marcos de Holanda, por ter-me orientado nesta monografia, bem como pela atenção, pela paciência e pelo compromisso.
Ao Promotor de Justiça, Especialista Marcus Renan Palácio de Morais Claro dos Santos, e ao Professor, Doutor Rui Martinho Rodrigues, por terem aceitado compor a banca examinadora deste trabalho acadêmico.
Aos Advogados Antônio Valdir de Almeida e Luiz Cláudio Soares Santana, por terem-me apresentado dois dos examinadores desta pesquisa, respectivamente, Marcus Renan Palácio de Morais Claro dos Santos e Rui Martinho Rodrigues.
Aos colegas acadêmicos de Direito que me auxiliaram na coleta de referências, João Paulo Mineiro Rocha (UNIFOR) e Pedro Paulo Silva de Oliveira (FANOR).
Ao acadêmico de Direito da UFC, Rodrigo Rocha Gomes de Loiola, pela amizade e por ter secretariado a defesa desta pesquisa.
“Julgai pela manhã justamente e livrai o oprimido da mão do opressor”.
(Jeremias 21:12)
“A injustiça, por ínfima que seja a criatura vitimada, revolta-me, transmuda-me, incendeia-me, roubando-me a tranqüilidade e a estima pela vida”.
(Rui Barbosa)
“Onde não há o remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física. Errar é humano, coagir é vulgar, abusar do poder é universal e irremediável. A contemporaneidade confirma-o a cada passo”.
RESUMO
A liminar em sede de habeas corpus no Brasil é vergastada. Aspira-se a saber se essa medida possui fulcro legal, quais os requisitos para sua concessão e quem são os destinatários preferenciais dela. Para tal intento, utilizou-se nuclearmente da pesquisa bibliográfica. E se estudou a evolução do instituto do habeas corpus no mundo e no Brasil. Como corolário, resultados foram obtidos. Detectou-se a crise de efetividade de que padece o remédio heróico no Brasil. E se constatou que a liminar surgiu como forma de resgatar a ratio legis dele. Entretanto, ainda assim, há quem defenda inexistir lastro legal para a concessão in limine do writ. Apesar de a ampla maioria dos doutrinadores e dos Tribunais pátrios, a partir da utilização da interpretação extensiva e da aplicação analógica, vislumbrarem sua fundamentação legal em vários diplomas normativos. Inclinou-se pela corrente majoritária, verificou-se que a medida para verificou-ser realmente uma liminar precisa verificou-ser deferida antes da realização do contraditório, quer in initio litis e in audita altera pars, quer após o decurso in albis do prazo para a autoridade coatora prestar as informações que lhe foram solicitadas. Isso, quando ficar patenteada a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Verificou-se, igualmente, que essa liminar é um tertium genus, por possuir características acautelatórias e antecipatórias, mesmo que, conforme o caso, uma delas sobreleve-se a outra. Derradeiramente se criticou a aplicação diferenciada da liminar em sede de habeas corpus no Brasil, conforme a classe social a que pertença o paciente do mandamus.
The preliminary measure in habeas corpus in Brazil is criticized. It is aspired to know that this measure possesses legal fulcrum, which are the requirements for its concession and who are its preferential addressees. For such an intent, the bibliographical research was the most used. It was studied the evolution of habeas corpus in the world and in Brazil. As corollary, results were obtained. It was detected that the heroic medicine suffers an effectiveness crisis in Brazil. It was verified that the preliminary appeared as form of rescuing his ratio legis. However, nevertheless, there is who defends there are not legal basis for the concession in limine of the writ. In spite of the wide majority doctrine and the majority of national Courts, which obtain the legal basis for that thesis in several laws, using the extensive interpretation and the analogical application. It was opted for the majority current and it was verified that the measure, to be a preliminary one, really needs to be done before the accomplishment of the contradictory, in initio litis and in audita altera pars, or after the period in albis for the authority to render the information that were requested. That when the existence of the fumus boni iuris and the periculum in mora is flagrant. It was verified, equally, that preliminary measure in study is a tertium genus, for possessing a dual-characteristic, even if, according to the case, one of them overcome the other. Finally, was criticized the differentiated application of the preliminary measure of habeas corpus in Brazil, according to the social class that belongs the patient of the mandamus.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
... 15
2 HISTÓRIA DO HABEAS CORPUS
... 17
2.1 No mundo
... 17 2.1.1 O interdictum de libero homine exhibendo
... 18 2.1.2 A Magna Carta
... 18 2.1.3 Tipos de habeas corpus nos primórdios
... 19 2.1.4 A petition of rights
... 20 2.1.5 O habeas corpus act de 1679
... 21 2.1.6 O habeas corpus act de 1816
... 21 2.1.7 Proliferação pelo mundo
... 22
2.2 No Brasil
... 24 2.2.1 Brasil colonial
... 24 2.2.2 Brasil imperial
... 25 2.2.2.1 Incorporação ao Ordenamento Jurídico Brasileiro (1824-1832)
... 25 2.2.2.2 As reformas (1833-1871)
2.2.3.1 A teoria (ou doutrina) brasileira do habeas corpus
... 29 2.2.3.2 A reforma constitucional de 1926
... 31 2.2.3.3 A Revolução de 1930
... 33 2.2.3.4 A Constituição de 1934
... 33 2.2.3.5 Outras constituições
... 34
3 CONCEITO DE HABEAS CORPUS
... 36 3.1 Clássico
... 36 3.2 Moderno
... 37
4 NATUREZA JURÍDICA DO HABEAS CORPUS
... 40 4.1 É recurso ou ação?
... 40 4.2 Natureza jurídica da sentença de habeas corpus
... 41
5 HABEAS CORPUS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO ATUAL
... 43
5.1 Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
... 43
5.2 No Código de Processo Penal Brasileiro
... 44
6 ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS
... 45
6.1 Habeas corpus preventivo
6.2 Habeas corpus liberatório
... 46
7 CONDIÇÕES DA AÇÃO HABEASCORPAL
... 48
7.1 Legitimidade ativa e passiva
... 48 7.1.1 Legitimidade ativa
... 48 7.1.1.1 Recusa do paciente
... 49 7.1.1.2 Pessoas jurídicas
... 50 7.1.1.3 Estrangeiros
... 51 7.1.1.4 Analfabetos
... 52 7.1.1.5 Autoridades públicas
... 52 7.1.1.6 Independe de capacidade postulatória
... 54 7.1.1.7 Reclamação
... 55 7.1.2 Legitimidade passiva
... 56 7.1.2.1 Particulares
... 57
7.2 Interesse de agir
... 59 7.2.1 Lesão ou ameaça
... 59 7.2.2 Violência ou coação
... 60 7.2.3 Ilegalidade ou abuso de poder
7.3.1 Não cabimento
... 63 7.3.2 Falta de justa causa
... 64 7.3.3 Prisão por mais tempo do que determina a lei
... 66 7.3.4 Falta de competência para o ordenamento da coação
... 69 7.3.5 Cessação do motivo da coação justa
... 71 7.3.6 Inadmissão da prestação de fiança, nos casos em que a lei autoriza ... 72 7.3.7 Nulidade processual
... 73 7.3.8 Extinção da punibilidade
... 75 7.3.9 Outros casos (causas implícitas)
... 76
8 A LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS NO BRASIL
... 77
8.1 Distinção entre liminar, medida cautelar e antecipação de tutela
... 77
8.2 Antecedentes históricos da liminar em sede de habeas corpus
... 80 8.2.1 Habeas corpus nº. 27.200/Estado da Guanabara
... 80 8.2.2 Habeas corpus nº. 41.296/Estado de Goiás
... 81 8.3 Primícias
... 84 8.3.1 A necessária celeridade do habeas corpus
8.3.2 O problema da morosidade judicial
... 86 8.3.3 O resgate histórico do habeas corpus
... 87 8.3.4 O papel do julgador
... 90 8.3.5 A resistência
... 92 8.3.6 Efetividade ao remédio constitucional
... 92 8.4 Espécies de liminar em sede de habeas corpus
... 93 8.4.1 Requisitos comuns
... 94 8.4.1.1 Periculum in mora
... 94 8.4.1.2 Fumus boni iuris
... 95 8.4.2 Medida cautelar liminar
... 96 8.4.3 Tutela antecipatória liminar
... 97 8.4.4 A liminar em sede de habeas corpus como um tertium genus
... 97 8.5 Momento da concessão da liminar em sede de habeas corpus
... 99 8.5.1 In Initio litis
... 99 8.5.1 Depois do decurso do prazo para o envio das informações solicitadas ... 101 8.6 Princípio da plenitude do Ordenamento Jurídico Brasileiro
... 102 8.6.1 Interpretação extensiva
8.7 Fulcro legal da liminar em sede de habeas corpus no Brasil
... 106 8.7.1 Previsão nos regimentos internos do STF e do STJ
... 109 8.7.2 Fulcro legal da medida cautelar liminar
... 110 8.7.2.1 Previsão no Código de Processo Penal Brasileiro
... 111 8.7.2.2 Previsão na lei de nº. 1.533/1951
... 113 8.7.2.2.1 Artigo 7º, II da lei federal de nº. 1.533/1951
... 114 8.7.2.2.2 Ponderação axiológica entre liberdade e propriedade
... 115 8.7.3 Fulcro legal da tutela antecipatória liminar
... 118 8.7.3.1 Primeira possibilidade – artigo 273, caput e inciso I
... 118 8.7.3.2 Segunda possibilidade – artigo 273, caput, inciso II e § 6º
... 120
9 CRÍTICA À LIMINAR EM SEDE DE HABEAS CORPUS NO BRASIL
... 122 9.1 Na Inglaterra, garantia da nobreza e do clero, mas não da ralé ... 122 9.2 No Brasil, garantia dos homens livres, mas não dos escravos ... 123 9.3 Os destinatários da liminar em sede de habeas corpus no Brasil
... 124 9.3.1 Desigualdades escondidas pelas leis
... 125 9.3.2 Limitações do acesso à Justiça
9.3.2.1 “Poluição legislativa”
... 127 9.3.2.2 Ausência de cultura cidadã
... 128 9.3.2.3 Defensoria Pública
... 130 9.3.2.4 “Esquizofrenia judiciária”
... 133
10 CONSIDERAÇÕES FINAIS
... 135 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
... 138 REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS
... 143 REFERÊNCIAS JORNALÍSTICAS
... 144 REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS
1 INTRODUÇÃO
O habeas corpus é um instituto jurídico; o mais democrático de todos. Não importa seja maior ou menor, mulher ou homem, nacional ou estrangeiro, rico ou pobre, preto ou branco – qualquer um pode impetrá-lo, para defender o constitucional, seu ou de outrem, consoante José Cretella Júnior, “direito de ir e vir, para onde quer que se pretenda, como também o direito de permanecer” 1 – ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque.
Este remédio constitucional, portanto, visa a curar prontamente o parasitismo que, frequentemente, acomete a robustez do relevantíssimo bem jurídico: liberdade de locomoção.
Nos últimos tempos, tem-se verificado uma cada vez maior demora na apreciação dos writ. Assim, infelizmente não é incomum um habeas corpus demorar mais de um ano para ser julgado.
Quando a morosidade do Poder Judiciário agiganta-se, aumenta geometricamente a probabilidade de tornar-se irreversível a ameaça e ou a lesão à liberdade do paciente. Fica-se, pois, à iminência da perpetuação de injustiças.
Nessa senda, para tentar minorar os efeitos deletérios do transcurso inexorável do tempo, maturou-se a criação doutrinário-jurisprudencial da liminar em sede de habeas corpus, que será o objeto desta pesquisa.
Porém apesar dos translúcidos benefícios desse novel instituto, muitos magistrados têm relutado em aceitá-lo, apegando-se à aparente ausência de norma específica que o lastreie.
E o motivo maior da elaboração desta monografia vergastando sobre o tema em comento foi, apegando-se ao princípio da plenitude do ordenamento jurídico, utilizando-se de técnicas de interpretação e de aplicação do Direito e
16
defendendo a ratio legis do habeas corpus, apontar dispositivos legais que indubitavelmente sirvam de quilate ao deferimento in limine do mandamus, quando patentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como analisar a sua deferibilidade diferenciada, consoante o status do requerente/paciente.
Entretanto, para chegar-se a tais desideratos, propedeuticamente, buscou-se estudar profundamente o instituto secular do writ of habeas corpus: sua história, conceitos, espécies, natureza jurídica, previsibilidade, condições da ação.
Posteriormente, analisou-se a liminar em writ, tendo-se dispensado especial atenção: à distinção entre ela e as medidas cautelares e antecipatórias de tutela; aos seus antecedentes históricos; ao contexto em que surgiu; as suas espécies; aos momentos em que pode ser concedida; e a sua fundamentação legal.
Por fim, procedeu-se a uma crítica à medida, a partir da história da prática do habeas corpus na Inglaterra e no Brasil, de seus destinatários preferenciais e das limitações do acesso à justiça pelos pobres.
Assim, como se constatará, trata-se este “A liminar em sede de habeas corpus no Brasil” de um trabalho marcantemente bibliográfico, em que, majoritariamente, dezenas de livros foram pesquisados e fichados, sem que se tenham discriminado autores. Dessa forma, lidos foram os modernos e os clássicos; tendo-se aproveitado o que cada um podia contribuir com esta pesquisa. E os resultados poderão ser percebidos por todos que a consultarem.
É bom, derradeiramente, destacar que, se pode dividir este trabalho em três partes. A primeira, abrange os capítulos dois a sete, quais sejam, respectivamente: história do habeas corpus; conceito de habeas corpus; natureza jurídica do habeas corpus; habeas corpus no Ordenamento Jurídico pátrio atual; espécies de habeas corpus; e condições da ação habeascorpal.
A segunda parte, compreende o capítulo oito, qual seja, liminar em sede de habeas corpus no Brasil.
2.1 No mundo
Importante apresentar o ensinamento de Luís Pinto Ferreira:
O habeas corpus nasceu historicamente como uma necessidade de contenção do poder e do arbítrio. [...] Os países civilizados adotam-no como regra, pois a ordem do habeas corpus significa, em sua essência, uma limitação às diversas formas de autoritarismo2.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes sobre a procedência do instituto ponderam que:
Constitui tarefa difícil estabelecer, com precisão, a genealogia do habeas corpus, tantos são os remédios encontráveis ao longo da história para a garantia do direito do homem à liberdade. Há quem apresente, como longínquo antecedente, o interdictum de homine libero exhibendo do direito romano, da mesma forma como se afirma, na literatura mais apegada à tradição ibérica, que o instituto deriva do procedimento de manifestación de personas aragonês, ou da carta de seguro do antigo direito lusitano3. [grifos dos autores].
Nessa senda, se possui origem romana ou inglesa ou outra, não importa, o relevante é que a ratio desse remédio constitucional está na defesa do bem jurídico liberdade (ius libertatis) – liberdade de locomoção – contra o descomedimento do poder em qualquer de suas facetas. Sendo, indubitavelmente, um típico direito de primeira geração.
2 FERREIRA, Luís Pinto. Teoria e prática do habeas corpus. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 3.
3 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo
18
2.1.1 O interdictum de libero homine exhibendo
A origem remota do habeas corpus (seus rudimentos históricos) pode ser encontrada no Direito romano, no qual, segundo Fernando Capez, “todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada, conhecida por interdictum de libero homine exhibendo” 4.
Através deste interdito, consoante Marcos de Holanda, “o paciente, colocado em público, era visto, apreciado e, acima de tudo, ali, expurgava-se o segredo da prisão” 5.
2.1.2 A Magna Carta
Entrementes, a ampla maioria da doutrina aponta o berço (gérmen) do instituto do habeas corpus como sendo a célebre Magna Carta inglesa de 19 (ou seria 15?) de junho de 1215; reputada por José Cretella Júnior como sendo a “primeira Constituição da História” 6. Desse modo, tanto o writ quanto o júri moderno
seriam criações inglesas.
Ainda, baseando-se em José Cretella Júnior, “durante toda a primeira metade da Idade Média, por cerca de oito séculos, a idéia de ir, vir e permanecer era noção utópica, imprecisa, genérica, teórica” 7. [grifos do autor]. E consequentemente
não possuía garantias que a efetivassem.
Ao tempo do governo do Rei João (o João Sem Terra), de 1199 a 1216, a Inglaterra adentrou em um período de franca decadência; em que, inclusive, as normas jurídicas passaram a ser desrespeitadas ao talante de seu monarca.
4 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 466.
5 HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos: aspectos processuais e constitucionais. Fortaleza: ABC,
2004. p. 38.
6 CRETELLA JÚNIOR, José. 1000 perguntas e respostas de processo penal: para os exames da OAB. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 112.
Nesse ambiente sórdido, a nobreza (condes e barões) e o clero ingleses uniram-se e se insurgiram, passando a exigir uma Carta de liberdade ao rei. Revoltas eclodiram por toda parte. Foi um período bastante conturbado e, com o recrudescimento da insurreição, o rei acabou assinando (outorgando) o ato que se cognominou de Magna Carta (evocando velhos costumes saxônicos8).
E é nesse documento histórico da humanidade que se vislumbram as bases primordiais do habeas corpus, pois se implantou um regime de proteção à liberdade física. Sendo, portanto, indubitavelmente, o marco de uma nova época, qual seja a do crescente liberalismo.
Com as regras jurídicas encartadas na Magna Carta, conforme leciona Pontes de Miranda, “já nenhum homem livre podia ser preso (imprisionatur), nem simplesmente detido (capiatur), sem que fosse condenado por seus pares ou pelas leis do país” 9.
Dessa forma, como enfatiza Vicente de Paulo Azevedo, o habeas corpus “nasceu como uma ordem irrecusável a qualquer autoridade que detivesse algum cidadão, obrigando-o a apresentar o corpo do preso” 10. [grifos do autor].
E, Pontes de Miranda salienta que “o que não deixa dúvidas ao estudioso do direito inglês é que a Carta de 1215 foi a pedra inicial do novo estado de coisas, para a Inglaterra, para as nações-filhas e para o Homem” 11.
2.1.3 Tipos de habeas corpus nos primórdios
Na Inglaterra havia 4 (quatro) meios de fazer cessar uma prisão mal fundada: pelo writ of mainprise (manucaptio); pelo writ de odio et atia (ou breve de
8 Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo:
Saraiva, 1997. v. 2. p. 415.
9 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1953. v. 4. p.
326.
10 AZEVEDO, Vicente de Paulo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958. v. 2. p. 372.
11 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de
20
bono et malo); pelo writ de homine replegiando (modernamente, writ of personal replevin); e pelo writ de habeas corpus12.
Destacar que aqueles três primeiros foram, pouco a pouco, caindo em desuso, até que se substituíram por este último.
E, segundo João Mendes de Almeida Júnior13, no Direito inglês, havia várias espécies de habeas corpus, totalizando sete modalidades: habeas-corpus ad respondendum; habeas-corpus ad satisfaciendum; habeas-corpus ad prosequendum; habeas-corpus ad testificandum; habeas-corpus ad deliberandum; habeas-corpus ad faciendum et recipiendum; e habeas-corpus ad subjiciendum.
Sendo que, em conformidade com Luís Pinto Ferreira14, o tipo que serve de fonte histórica e fundamento para o habeas corpus no Brasil é o habeas corpus ad subjiciendum.
2.1.4 A petition of rights
Infelizmente, a arbitrariedade voltou a grassar na Inglaterra, sob o reinado de Carlos I, através de violação até das leis de habeas corpus. Porém, em contrapartida, surgiu um movimento que visava a coibir esse poder desmedido. Nesse sentido, foi elaborada por Thomas Wentworth, “o célebre STRAFFORD” 15, a
denominada petition of rights, isto é, em vernáculo pátrio: petição de direitos.
Tratava-se de uma declaração formal, em que foram reafirmadas as liberdades públicas fundamentais e a necessidade do respeito às leis de habeas corpus. E, apoiando-se em Pontes de Miranda16, a petição não continha inovações.
12 Cf. MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio
de Janeiro: José Konfino, 1951. p. 33-34, 42-44.
13 Cf. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. v. 2. p.
288-290.
14 Cf. FERREIRA, Luís Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 200.
15 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p. 8. 16 Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1953. v. 4.
2.1.5 O habeas corpus act de 1679
A ratificação dos direitos fundamentais à liberdade não foi o suficiente, todavia, para barrar o abuso e a prepotência, pois reiteradamente eram indeferidos writ, bem como os concedidos não eram adimplidos.
Nesse diapasão, registra Pontes de Miranda:
A parte que tinha um homem preso podia deixar de obedecer ao primeiro writ, e esperar, sem que apresentasse ao tribunal o corpo do paciente, a expedição de segunda ou mesmo terceira ordem, a que se davam os nomes de alias e pluries17.
Nesse ambiente desolador, novos protestos surgiram e se avolumaram. Resultado das lutas inglesas foi, sob o reinado de Carlos II, a edição, em 1679, do Habeas corpus act, que regulamentou a Magna Carta e consagrou o mandamus na defesa contra prisões ilegais, determinadas por quem quer que fosse.
Por ter instrumentalizado a proteção ao direito à liberdade (e os direitos firmam-se quando têm garantias), essa lei tem sua importância comparada à própria Magna Carta. Sendo considerada pelos ingleses, na lição de João Mendes de Almeida Júnior, “uma outra magna carta” 18. [grifos do autor].
2.1.6 O habeas corpus act de 1816
Esse Habeas corpus act ampliou sensivelmente o anterior e, até, proporcionou, em conformidade com Michel Temer, “maior celeridade no processamento da ordem da defesa da liberdade pessoal” 19. E ainda, segundo Ada
17 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de
Janeiro: José Konfino, 1951. p. 56.
22
Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, “estendeu a admissibilidade do writ às detenções realizadas por particulares” 20.
É de excelente alvitre acrescentar além disso que, se o Habeas corpus act de 1679 só possuía o condão de amparar as pessoas detidas ou presas sob a acusação de crime, não abarcando os casos em que a acusação envolvesse interesses outros do Estado; este Habeas corpus act de 1816 alargou a possibilidade de concessão do writ a todos os casos de violação à liberdade física.
Dessa forma, consoante Sahid Maluf, “desde então, tornou-se o habeas-corpus o remédio amplo e heróico para curar a liberdade individual quando afetada pelo arbítrio da autoridade pública” 21. [grifo do autor].
Assim sendo, conforme Carlos Maximiliano, em resumo e pleno de propriedade, “estudando a evolução do grande writ inglês, encontramo-lo primeiro amparando a vítima de coação dos particulares, depois o acusado de crime comum, e afinal o encarcerado pelas autoridades por motivos não delituosos” 22. [grifo do
autor].
2.1.7 Proliferação pelo mundo
Realçar que, da Inglaterra, o remédio heróico transplantou-se, primeiramente, levado pelos colonizadores, aos Estados Unidos da América (EUA) e, em diferentes épocas, a quase todo o mundo civilizado23; “notadamente após a
célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” 24.
20 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo
penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 345.
21 MALUF, Sahid. Direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1968. p. 403.
22 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à constituição brasileira. 5. ed. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. v. 3. p.
129.
23 Cf. ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria, prática, jurisprudência, organogramas. 21. ed. Rio de Janeiro, 1991. p.
517.
Nos Estados Unidos, onde teve maior aprimoramento, a Constituição Federal de 1787 assegurou o instituto do writ of habeas corpus em seu artigo 1º, seção 9, cláusula 2º.
Ainda sobre a aplicação do instituto no Direito estadunidense, Maria Stella Villela Souto expõe que, lá, chegou a ser usado – por a prisão ou o constrangimento poder ser fundado em leis, e essas serem ilegítimas – até para “conhecer da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei federal ou estadual, sempre que fosse esta a causa da coação ou violência alegada” 25.
E Eduardo Espínola Filho26 ressalta que, nos EUA, todo e qualquer óbice à liberdade do homem seria equiparado, aos olhos da lei, a uma prisão.
Guilherme de Souza Nucci27 acrescenta que o habeas corpus está previsto em diversos documentos internacionais de proteção aos direitos humanos, como, só a título de exemplos: no artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948; no inciso 4, do artigo 5º da Convenção Européia de 1950; e no artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Mas, acautela Pontes de Miranda, “nem todos os países têm, de fato, a liberdade pessoal, nem sequer, de direito, o remédio, que é o habeas-corpus, ou outro de igual prontidão e índole” 28. [grifo do autor].
Salutar transcrever, nessa trilha, o que Vicente de Paulo Azevedo pondera, surpreendentemente, sobre reservas à proliferação do mandamus pelo mundo:
Não é, entretanto, como se poderia supor, uma garantia comum ao patrimônio jurídico de todas as nações cultas. A França, por exemplo, a França cuja revolução refletiu tão intensamente sobre todo o mundo, a ponto de modificar a fisionomia da sociedade, marcando o fim de uma era e o início de outra, - não possui o instituto do habeas-corpus. Desconhece-o, igualmente a Itália, a pátria do direito penal29.
25 SOUTO, Maria Stella Villela. Abc do processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 2. p. 259.
26 Cf. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
8.
27 Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 869. 28 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de
Janeiro: José Konfino, 1951. p. 40.
24
Dos países da América Latina, de acordo com Carlos Maximiliano, “não o adotaram o México e o Uruguai, que, entretanto, conservaram institutos de efeitos semelhantes” 30.
No que se refere à França, indispensável se torna declarar, quiçá paradoxalmente diante do acima exposto, que foi a Revolução Francesa o marco de um consistente movimento de ampliação da abrangência do conceito de liberdade e, conseqüentemente, de possibilidades de cabimento do habeas corpus para defesa de outras manifestações da liberdade31.
2.2 No Brasil
2.2.1 Brasil colonial
O habeas corpus não era conhecido pelo Direito português ao tempo do Brasil colonial. Assim, fundamentado em José Lisboa da Gama Malcher:
[...] o indivíduo ali era garantido através do “interdictum de liberis exhibendis” (permitido aos pais e tutores para recuperarem a mulher, os filhos e os pupilos) e pelas Cartas de Seguro que permitiam a liberdade aos acusados mediante fiança, institutos referidos nas Ordenações Afonsinas (L. III, T. 80), Manuelinas (L. III, T. 62) e Filipinas (CL III, Título 78) 32. [grifo do autor].
30 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à constituição brasileira. 5. ed. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. v. 3. p.
129.
31 Cf. MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. 2. p.
183.
32 Ibidem
2.2.2 Brasil imperial
Divulga Andrei Koerner que “o habeas-corpus foi adotado no Brasil como parte do conjunto de atos legislativos liberais, que, a partir da chegada de D. João VI ao Brasil em 1808, aboliram a legislação penal colonial” 33.
Complementa, com segurança, Heráclito Antônio Mossin “que o momento legislativo a provocar o aparecimento do habeas corpus no Brasil foi o Decreto de 23 de maio de 1821, que sobreveio à partida de D. João VI para Portugal” 34.
2.2.2.1 Incorporação ao Ordenamento Jurídico Brasileiro (1824-1832)
A Constituição Política do Império do Brasil de 1824 (outorgada por Dom Pedro I), embora revestida de um espírito liberal, não trazia expressamente o instituto do habeas corpus. Entretanto já continha garantias do direito à liberdade (artigo 179, incisos VIII, IX e X).
Frisar que o primeiro diploma legal brasileiro a utilizar-se da expressão habeas corpus foi, ao versar sobre os crimes contra a liberdade individual, o Código Criminal de 16 de dezembro 1830, em seus artigos 183 a 188; estabelecendo, fundado em F. A. Gomes Neto:
[...] pena inclusive ao Juiz que deixasse de conceder a ordem quando regulamente requerida e nos casos em que pudesse ser legalmente concedida ou retardasse sem motivo a concessão ou ainda deixasse de propósito, e com conhecimento de causa, de passar a ordem independentemente de petição, nos casos em que a lei o determinasse35.
33 KOERNER, Andrei. Habeas-corpus, prática judicial e controle social no Brasil: 1841-1920. São Paulo: IBCCrim, 1999. p.
55.
34 MOSSIN, Heráclito Antônio.
Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 27.
35 GOMES NETO, F. A. Teoria e prática do código de processo penal com formulários. Rio de Janeiro: José Konfino,
26
Mas foi o Código de Processo Criminal de 29 de novembro de 1832 (inspirado nos Habeas Corpus Acts ingleses de 1679 e 1816, mas com feição excelentemente nacional36) o diploma normativo pátrio que pioneira e minuciosamente disciplinou o remédio heróico (alterou completamente as formas do procedimento criminal do livro V das Ordenações Filipinas).
Estando neste documento, portanto, a certidão de nascimento do writ of habeas corpus no Brasil. Todavia apenas havia previsão do denominado habeas corpus liberatório, sendo inclusive sua impetração privativa dos brasileiros livres.
Dessa forma sobre o surgimento do remédio heróico no Brasil, baseando-se em Pontes de Miranda, “habeas-corpus é pretensão, ação e remédio. A pretensão data de 1830 (Código Criminal, art. 183-188). A ação e o remédio, de 1832” 37.
Contudo, em consonância com Eduardo Espínola Filho, José de Alencar (o cearense autor de Iracema e de O Guarani) chegou a proclamar, em 1870, durante discurso na Câmara dos Deputados que:
Alguns pensam que o habeas corpus data do Código de processo (1832); minha opinião é contrária. Entendo que, embora caiba aos autores do Código de processo a glória de terem compreendido e tratado de desenvolver o pensamento constitucional, todavia o habeas corpus é uma instituição constitucional, o habeas corpus está incluído, está implícito na Constituição, quando ela decretou a independência dos poderes e quando deu ao Poder Judiciário o direito exclusivo de conhecer tudo quanto entende com a inviolabilidade pessoal38.
Importante destacar, ainda, o teor do artigo 342 do Código de Processo Criminal de 1832, transcrito por João Mendes de Almeida Júnior:
Art. 342. Qualquer Juiz de Direito, ou Juízes Municipais, ou Tribunal de Justiça, dentro dos limites de sua jurisdição, à vista de uma tal petição, tem obrigação de mandar e fazer passar dentro de duas horas a ordem de
36 Cf. MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio
de Janeiro: José Konfino, 1951. p. 133.
37Ibidem
. p. 127.
38 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
habeas-corpus, salvo constando evidentemente que a parte nem pode obter fiança, nem por outra alguma maneira ser aliviada da prisão39.
Perceba-se que o julgador era obrigado a decidir o writ em duas horas. Tempo condizente com a celeridade inata a esse remédio jurídico40.
2.2.2.2 As reformas (1833-1871)
Relevar que a lei federal de nº. 261, de 03 de dezembro de 1841 (a lei de “justiça russa” 41), reformou profundamente o Código de Processo Criminal de 1832 – sendo responsável pelas centralizações judicial e policial e pelo fim da autonomia das autoridades locais.
Nesse diapasão, as principais mudanças foram: uma, a implementação do cognominado recurso ex officio, isto é, o juiz ou o tribunal que concedesse soltura, em virtude de habeas corpus, deveria interpor recurso de ofício da decisão; duas, o Juízo competente para conhecer a ação habeascorpal seria o superior à autoridade que decretara a coação; três, mudança da natureza jurídica do mandamus, ao ser incluído no título do Código referente aos recursos criminais42.
Por outro lado, estribado em Pontes de Miranda, foi o Aviso de 30 de agosto de 1863 que equiparou à prisão, para efeitos de cabimento do writ, todos e quaisquer constrangimentos à liberdade física, proviessem de autoridades administrativas ou judiciárias43.
Mais reforma. Ultrapassado quase meio século do advento do Código de Processo Criminal, a edição da lei federal de nº. 2.033, de 20 de setembro de 1871, ampliou o cabimento do remédio heróico.
39 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. v. 2. p. 285. 40 Cf. SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular: as
garantias ativas dos direitos coletivos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 138.
41 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1953. v. 4. p.
342.
42 Cf. KOERNER, Andrei.
Habeas-corpus, prática judicial e controle social no Brasil: 1841-1920. São Paulo: IBCCrim, 1999. p. 61-63.
43 Cf. MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio
28
Primeiro, acrescentou-lhe o caráter preventivo (para a hipótese de ameaça de constrangimento ilegal44). O que não era, consoante Fernando da Costa
Tourinho Filho, “nem sequer conhecido na Inglaterra” 45.
Segundo, igualou os estrangeiros aos brasileiros no que diz respeito à possibilidade de sua impetração para defender direito seu (a redação original do Código de 1832 falava somente em “cidadão”). No entanto, não se pode deixar de afirmar, estribado em Andrei Koerner46, que os escravos continuaram sem ter esse
direito assegurado.
2.2.3 Brasil republicano
Com o começo da República, o decreto de nº. 848, de 11 de outubro de 1890, estendeu aos estrangeiros, até mesmo, o direito de impetrar o mandamus, para defender direito de outrem; passando, pois, a ter no que diz respeito à legitimidade ativa ad causam as mesmas prerrogativas dos brasileiros47.
De outra face, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 (promulgada durante o Governo Marechal Deodoro da Fonseca), inspirada nos ideais revolucionários franceses, foi a primeira lei maior brasileira a referir-se expressamente ao habeas corpus, promovendo-lhe à categoria de garantia constitucional imperativa e inderrogável.
De acordo com José Lisboa da Gama Malcher, “cabe-nos a primazia em tal consideração em Constituições escritas” 48. E sobre a ascensão do writ à Constituição, assevera Heráclito Antônio Mossin:
44 Cf. CALMON, Pedro. Curso de direito constitucional brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. p. 280. 45 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
764.
46 Cf. KOERNER, Andrei.
Habeas-corpus, prática judicial e controle social no Brasil: 1841-1920. São Paulo: IBCCrim, 1999. p. 65.
47 Cf. MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio
de Janeiro: José Konfino, 1951. p. 364.
48 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. 2. p.
A regra constitucional inserta operou, induvidosamente, grande mutabilidade no direito daquela época. É que ao elevar o habeas corpus à qualidade de dogma constitucional lhe deu maior consistência, além de proporcionar-lhe mais segurança no sentido de sua maior durabilidade. Há de se convir que é muito mais difícil a reforma de um texto constitucional, notadamente nos idos de 1891, quando o conservadorismo imperava, oportunidade em que se promulgava a primeira constituição republicana, do que a revogação de uma lei processual penal, onde o processo legislativo é bem mais singelo49. [sic].
Nesse sentido, lastreando-se em J. M. Othon Sidou, “em verdade, esse dispositivo, que elevou o interdito penal a cânone constitucional, converteu-o ao mesmo tempo no habeas corpus mais amplo do mundo” 50.
2.2.3.1 A teoria (ou doutrina) brasileira do habeas corpus
Por sua importância histórica, necessário se faz trazer à baila o texto do § 22 do artigo 72 da Constituição de 1891: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.
A partir de interpretação ampliativa desse dispositivo constitucional, dentre outros, o senador e advogado Ruy Barbosa (o primeiro intérprete do texto constitucional51), passou a defender que o
habeas corpus era um instrumento da ordem pública cabível para defender prontamente qualquer que fosse a liberdade, qualquer que fosse o direito individual (líquido, certo e inconteste) transgredido por arbitrariedade ou ilegalidade, estivesse ou não relacionado à liberdade de ir, vir e ficar.
Em outros vocábulos, o writ serviria também, escorando-se em Luís Pinto Ferreira, “à proteção e à posse dos direitos pessoais” 52. Assim nesses alargados
49 MOSSIN, Heráclito Antônio.
Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 35.
50 SIDOU, J. M. Othon.
Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 143.
30
termos, formulada estava, aquilatando-se em Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “o que se chamava de doutrina brasileira do habeas corpus” 53.
É digno de destaque que, o writ foi objeto dessa interpretação (sendo subsidiário) e também de uma aplicação ampla (sendo supletivo), isto é, para muito além da estrita defesa do direito de locomoção, de acordo com Antônio da Câmara Leal, “pelo fato de não haver uma outra medida protetora dos direitos, quando violados ou ameaçados por ilegalidade ou abuso de poder” 54.
Opondo-se a essa aplicação ampla, alguns juristas, procedendo à interpretação mais tradicional e restrita, defendiam que, por sua natureza e origem histórica, o habeas corpus era remédio destinado exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção.
Pontes de Miranda, nessa ordem de idéias, criticou Ruy Barbosa, afirmando que este procurava desviar o habeas corpus de suas fontes históricas britânicas, inclusive, “comprometendo a liberdade, pelo excesso demagógico” 55.
Nesse esteio, asseverava ainda que, “para se defender um direito, é preciso que se saiba onde começa e onde acaba: o vago abre portas às indecisões e às controvérsias; portanto, às injustiças” 56. [grifo do autor].
Entretanto, o mesmo Pontes de Miranda realçava que, “a tese reacionária e a antítese liberal fizeram explodir a mais memorável contenda jurídica constitucional do Brasil. Mais: da América Latina” 57. [grifo do autor].
Nessa trilha, faz-se necessário deixar à calvo que o pensamento vencedor, em sede de Supremo Tribunal Federal (STF), foi o do meio termo, qual seja o defendido por Pedro Lessa58. Para o qual o habeas corpus seria destinado à proteção, não só dos casos de restrição à liberdade de locomoção, mas também aos casos em que a ofensa à liberdade fosse um meio para afetar outros direitos.
53 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. p.
75.
54 LEAL, Antônio da Câmara. Comentários ao código de processo penal brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1943. v. 4. p.
173.
55 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de
Janeiro: José Konfino, 1951. p. 35.
56 Ibidem. p. 7. 57 Ibidem. p. 234.
58 Cf. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
Saliente-se, de tal modo, que, segundo Themistocles Brandão Cavalcanti, “o Supremo Tribunal aplicou o remédio judicial, com uma amplitude desconhecida em qualquer outro país” 59. Equivalendo, estribando-se em Carlos Maximiliano, “a três writs norte-americanos, fundidos – habeas-corpus, mandamus e certiorari” 60.
Este último (writ of certiorari), baseando-se em Pontes de Miranda, “é o meio de direito para se examinar se o ato administrativo está conforme o direito, se o funcionário de que emana é competente, e se a lei foi bem interpretada” 61.
Mister afirmar, derradeiramente, que houve deveras uma hipertrofia no emprego do remédio heróico no Brasil, mas não se chegou ao ponto de desvirtuá-lo de sua evolução histórica. Nessa senda, indubitavelmente, os louros dessa revolução em sede de habeas corpus foram de Pedro Lessa, o juiz, e Ruy Barbosa, o advogado62.
2.2.3.2 A reforma constitucional de 1926
A reforma constitucional, operada pela Emenda de 7 de setembro de 1926, durante o governo do presidente Arthur Bernardes, que alterou a redação do mencionado § 22 do artigo 72 da Constituição de 1891, procurou restabelecer a finalidade clássica do habeas corpus, qual seja a defesa da liberdade de locomoção, delimitando a extensão do texto constitucional63.
59 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. A constituição federal comentada. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: José Konfino, 1958. v.
3. p. 147.
60 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à constituição brasileira. 5. ed. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. v. 3. p.
135.
61 MIRANDA, Pontes de. História e prática do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 2. ed. Rio de
Janeiro: José Konfino, 1951. p. 112.
62 Cf. SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular: as
garantias ativas dos direitos coletivos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 147, 149.
63 Cf. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz. Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias
32
Não obstante, essa reforma mutilou a garantia do mandamus, mas não previu remédios para a defesa de todos os direitos outrora também assegurados pelo, como bradado por Heráclito Antônio Mossin, “paladino da liberdade” 64.
Teve desse modo, tão somente o condão de excluir do âmbito de cabimento do writ, fundando-se em Eduardo Espínola Filho, “a solução de questões para as quais há formas determinadas de processo” 65.
Nesse diapasão, como suprimento de lacuna do Ordenamento Jurídico pátrio, surgiu a figura do sucedâneo do habeas corpus. É o que expõe Luiz Moraes Correia:
Por que o novo texto constitucional, referente ao habeas-corpus, retirou da sua alçada a protecção ao exercício de direitos constitucionaes, antes nelle comprehendidos, procurou-se amparal-os por meio de outro remédio legal, que ao primeiro substituísse, supprindo a sua falta.
D`ahi, haver recebido a denominação de succedaneo do habeas-corpus [...]. [...]
Os limites da applicabilidade do habeas-corpus e seu succedaneo estavam naturalmente indicados. O habeas-corpus abrangeria os direitos cujo exercício depende da liberdade de locomoção; ficaria sob o amparo do segundo o exercício dos direitos constitucionaes não condicionados áquella liberdade [...] 66. [sic].
Entrementes, ainda havia os que defendiam que como nenhuma das liberdades podia ser usufruída sem a locomoção; consequentemente, todo constrangimento direcionado àquelas afetaria também esta e, portanto, quer com a letra original da Constituição, quer com o texto reformado, cabível seria o habeas corpus para espancar qualquer ilegalidade ou abuso de poder a direito líquido e certo, que tivesse como escopo a liberdade de ir, vir e ficar67.
64 MOSSIN, Heráclito Antônio.
Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 17.
65 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. v. 7. p.
37.
2.2.3.3 A Revolução de 1930
Precioso registrar que, com a Revolução de 1930 (Getúlio Vargas) e a conseqüente edição do decreto de nº. 19.398, de 11 de novembro de 1930, foi instituído o Governo Provisório da República e a garantia do habeas corpus foi novamente mutilada, pois que não mais se admitia a administração do remédio heróico em favor de pacientes presos por razões políticas68.
2.2.3.4 A Constituição de 1934
Como a referida reforma constitucional de 1926 não previu remédios adequados para a defesa dos demais direitos individuais, consoante Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “o habeas corpus continuou a ser empregado para a proteção de direitos outros que a liberdade física” 69.
Bom destacar, entretanto, que a Constituição de 16 de julho de 1934 (promulgada durante o Governo “provisório” de Getúlio Vargas), inspirada na Constituição alemã de Weimar, teve o condão de sepultar definitivamente qualquer tentativa de ressurreição da teoria brasileira do writ, pois criou o instituto do mandado de segurança, justamente para defender direitos líquidos e certos distintos da liberdade de locomoção.
Explica com bastante propriedade, José Cretella Júnior:
[...] da “grande nebulosa gigante”, que era o habeas corpus, se desgarrou “a maior parte”, gerando o mandado de segurança, ao passo que o resíduo menor ficou com o habeas corpus, fixado, daí por diante, apenas, num ponto, embora de interesse relevantíssimo, “o direito de ir e vir” 70. [sic].
68 Cf. SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular: as
garantias ativas dos direitos coletivos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 151, 174.
69FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. p.
75.
34
2.2.3.5 Outras constituições
Todas as posteriores constituições brasileiras mantiveram viva a garantia do habeas corpus.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937 (outorgada por Getúlio Vargas), redigida por Francisco Campos, inaugurando o período do denominado Estado Novo, inspirada na Constituição polonesa, tendo sido alcunhada de “polaca” e com características marcadamente fascistas, expressava-a no artigo 122, § 6.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946 (promulgada durante o Governo do General Eurico Gaspar Dutra), esculpia-a no artigo 141, § 23.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967 (“promulgada” durante o Governo Castello Branco), estampava-a no artigo 150, § 20.
Entrementes, conforme Luís Pinto Ferreira71, em boa hora, faz-se muito
bom relembrar que, nas trevas do regime ditatorial pátrio, o Ato Institucional de nº. 05, de 13 de dezembro de 1968 (AI de nº. 5), em seu artigo 10, limitou a garantia fundamental do habeas corpus, tendo em consideração que ficou suspensa nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social, e a economia popular.
Assim, na prática, quem era inimigo do Governo não tinha o direito de defender sua liberdade através do writ, pois era arquitetado para que fosse acusado de um dos crimes para cuja essa garantia fora suspensa, mormente contra a segurança nacional, o que era deveras possível, dada a vagueza das leis que tipificavam aqueles crimes.
Mesmo assim, a Constituição da República Federativa do Brasil, com a Emenda Constitucional de nº. 01, de 17 de outubro de 1969 previu o habeas corpus no artigo 153, § 20.
Evidenciar, todavia, que, aquele Ato Institucional de nº. 5 durou 10 (dez) anos. Tendo, apenas, sido revogado em 31 de dezembro de 1978, quando o habeas corpus voltou a vigorar em toda sua plenitude72.
Importante registrar o que firmam Luís César Amad Costa e Leonel Itaussu A. Mello sobre a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB):
Em 5 de outubro de 1988, o presidente da Assembléia Constituinte, Ulysses Guimarães, declarou promulgada a nova Constituição, qualificando-a de “Constituição cidadã”. O texto havia sido aprovado por 474 votos a favor, 15 contrários (o PT, com exceção de apenas um deputado, votou pela rejeição) e 6 abstenções. Sessenta e quatro deputados não estiveram presentes à votação73. [sic].
Assim, a CRFB anuncia a garantia do habeas corpus no artigo 5º, inciso LXVIII, com os seguintes termos, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Portanto, excetuada a Constituição de 1824 que não entalhava expressamente o remédio heróico, todas as demais Constituições brasileiras previram-no.
Pergunta-se: a previsão tem servido para seu desiderato, isto é, tem protegido o precioso bem que é a liberdade de ir, vir e ficar? Responde-se, infelizmente, muitas vezes, não. Há um abismo incomensurável entre a cláusula constitucional e seu adimplemento. Mas nunca é tarde para dar vida à letra morta da lei maior.
72 Cf. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1993. p.
381.
3 CONCEITO DE
HABEAS CORPUS
3.1 Clássico
Um excelente conceito de habeas corpus é o de José Cretella Júnior:
É o instrumento do direito processual penal, mediante o qual alguém, preso, detido, ou ameaçado em seu direito de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder, tem o direito subjetivo público de exigir, em juízo, do Estado, cumprimento de prestação jurisdicional, consistente na devolução imediata de seu status quo ante – a liberdade física de locomoção, ameaçada ou violada por ato arbitrário de autoridade74.
Outro conceito vigoroso e possuidor de clareza solar é o de José Frederico Marques, segundo o qual o remédio heróico “consiste em exigir-se que o jus libertatis prevaleça sobre o imperium estatal, para subordinar-se, dessa maneira, ao interesse da liberdade do indivíduo, o poder de supremacia do Estado” 75.
Entretanto, é de excelente alvitre trazer à colação que, consoante Ary Azevedo Franco, o habeas corpus “tira a sua denominação dos termos iniciais da fórmula do mandado: - tomai o corpo deste detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso” 76. [grifo do autor].
Sob outra perspectiva, desta feita etimológica, Paulo Rangel pondera que, “a palavra habeas corpus significa corpo livre, corpo solto, corpo aberto” 77.
Necessário entalhar que, o habeas corpus é, ainda, um remédio constitucional. Mas o que significa isso? Respondem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
A expressão “remédios constitucionais” designa determinadas garantias que consubstanciam meios colocados à disposição do indivíduo para
salvaguardar seus direitos diante de ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Poder Público.
[...]
Na vigente Constituição, temos remédios administrativos (direito de petição e direito de certidão) e remédios judiciais (habeas data, habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular) 78.
O vergastado remédio constitucional judicial tem como escopo garantir o direito líquido e certo e individual, da forma mais ampla, de movimento e de permanência, por meio de uma ordem proveniente de um órgão do Poder Judiciário, no sentido de que seja cessada a ameaça ou a coação à liberdade de locomoção.
O writ of habeas corpus é, ainda, uma garantia, em consonância com o que acrescenta Gustavo Augusto da Frota Braga:
[...] no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas as garantias [...] 79. [sic]. [grifo
do autor].
Interessante destacar, igualmente, que, o habeas corpus é apelidado ora de mandamus (ordenamos), ora de writ (ordem); expressões que também são aplicáveis a outros remédios constitucionais judiciais, como o mandado de segurança, o mandado de injunção e o habeas data.
3.2 Moderno
Apesar de a denominada Teoria Brasileira do habeas corpus ter perdido em definitivo sua fonte de argumentação com o advento da Constituição de 1934 – que criou a figura do mandado de segurança para proteger os direitos líquidos e certos que não fossem relacionadas à locomoção – necessário afirmar que, em consonância com jurisprudência do STF, citada por Vicente Paulo e Marcelo
78 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 188. 79 BRAGA, Gustavo Augusto da Frota. Garantias constitucionaes, estado de sítio e habeas corpus. Ceará: Progresso,
38
Alexandrino, “será cabível habeas corpus não só contra a ofensa direta, mas também frente à ofensa indireta, reflexa ou potencial ao direito de locomoção” 80.
Ter-se-iam tais espécies de ofensa, quando o ato a ser impugnado pudesse resultar, ao seu final, em risco à locomoção. Seriam os casos, por exemplo: das quebras de sigilos bancário, telefônico ou fiscal. Toda vez que essas medidas sejam expendidas em um processo no qual o indivíduo possa, em tese, ser condenado à pena privativa de liberdade.
Frisar que, quando não houver risco nenhum à liberdade de locomoção, o remédio judicial cabível será o mandado de segurança; é o que ocorre, quando um dos citados procedimentos ocorre no curso de um processo administrativo.
Adicionar que, em circunstâncias desse jaez, como é deveras tênue a distinção entre o cabimento de habeas corpus ou de mandado de segurança, falam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino81 (aquilatados em entendimento do STF) que
se pode optar pela impetração de um ou de outro, podendo-se falar em fungibilidade desses mandamus in casu.
Ou seja, se for impetrado habeas corpus em caso de mandado de segurança, aquele será convertido automaticamente neste; e a recíproca é inteiramente verdadeira; tudo tendo em altíssima relevância a proteção de um direito líquido e certo.
Acreditam, igualmente, numa concreta possibilidade de ampliação das hipóteses ensejadoras do writ, Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer, afiançando que:
[...] não é absurdo admitir-se o remédio heróico na defesa de outros direitos indisponíveis e igualmente importantes, como na impetração para evitar a execução de uma ilegal e inconstitucional pena de morte (direito à vida), ou para proteger o preso contra o carcereiro, que o obriga a escutar, durante o dia todo, música em volume altíssimo (direito à saúde) 82.
80 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 190. 81 Cf. Ibidem. p. 190.
82 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de processo penal. 2. ed. atual.
Tudo isso se deve ao fato de que, conforme Bento de Faria, “é certo que a liberdade de locomoção se acha estreitamente vinculada a outras liberdades, e ainda que nenhuma delas pode ser gozada sem a – locomoção” 83. [sic].
Por outro lado, apesar de muitos doutrinadores pretenderem ampliar o âmbito de cabimento do remédio heróico, E. Magalhães Noronha, ressalva, que se corre o risco, “acarretado sempre pela extensão, de se mergulhar no vago e indefinido” 84.
83 FARIA, Bento de. Código de processo penal. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Record, 1960. v. 2. p. 371.
84 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 21. ed. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo
4 NATUREZA JURÍDICA DO
HABEAS CORPUS
4.1 É recurso ou ação?
Discute-se bastante, na doutrina, a natureza jurídica do habeas corpus: é um recurso ou uma ação? Eis o cerne da contenda.
Inicia-se revelando que, topograficamente, o Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB) inclui o habeas corpus no título “dos recursos em geral”. Entrementes, aparenta figurar aí por patente equívoco. Senão se atente às razões levantadas por Vicente de Paulo Azevedo para que o writ não seja considerado mero recurso:
Para sua interposição, não há prazo; pode ser impetrado a qualquer tempo. Embora a finalidade seja beneficiar o paciente, pode ser requerido por ele mesmo, ou qualquer do povo. Não se exige seja o impetrante parte no processo, nem mesmo se impõe a necessidade da existência de uma ação penal. Não importa a forma da prisão: ainda que decorra de autoridade competente, o seu fundamento único e geral é o da ilegalidade da prisão. Não deixará o pedido de ser tomado em consideração por já ter sido denegado: poderá ser repetido, sem limite, pelo mesmo, ou por diverso impetrante, com o mesmo ou diverso fundamento85.
No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, asseveram que:
[...] conquanto venha regulado no CPP como recurso (e, eventualmente, possa ser utilizado como tal), o habeas corpus é remédio constitucional de maior amplitude [...].
Não é difícil afirmar que não se trata efetivamente de um recurso: este pressupõe a existência de um processo e, ainda, de uma decisão judicial a ser reexaminada dentro da mesma relação processual. O habeas corpus, ao contrário, pode ser impetrado em situações em que nem há processo e até contra atos administrativos ou de particulares. Além disso, mesmo no âmbito da jurisdição, o recurso constitui meio de impugnação de decisões não definitivas, ao passo que o habeas corpus pode servir inclusive para a rescisão da coisa julgada86.
85 AZEVEDO, Vicente de Paulo. Curso de direito judiciário penal. São Paulo: Saraiva, 1958. v. 2. p. 366-367.
86 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo
