UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
PRINCIPAIS INFRAÇÕES ENCONTRADAS NOS PORTOS EM
VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE ROTINA DE FISCALIZAÇÃO NOS
PORTOS E NOS NAVIOS
Wagner Rangel de Jesus
ORIENTADOR: Profa. Renata Araújo
Rio de Janeiro 2017
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Aduaneiro.
Por: Wagner Rangel de Jesus
PRINCIPAIS INFRAÇÕES ENCONTRADAS NOS PORTOS EM
VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE ROTINA DE FISCALIZAÇÃO
NOS PORTOS E NOS NAVIOS
Rio de Janeiro
AGRADECIMENTOS
A Deus, aos Mestres, aos professores que se dedicaram a transmitir seus conhecimentos e em especial a Profa. Renata Araújo pela sua primazia e incansável busca da excelência do ensino do Direito Aduaneiro.
DEDICATÓRIA
Dedico a minha família, a memória de meu irmão e principalmente minha esposa Marineide pelo apoio incondicional aos meus estudos.
RESUMO
Atualmente o comercio internacional agigantou-se com o enorme volume de mercadorias que circulam entre as nações, com isso o comercio exterior é realizado através da via marítima, torando a principal via mercantil.
Cumpre esclarecer, portanto, que o Direito Portuário e Marítimo possui essencialidade e está presente no cotidiano de milhões de pessoas. Mesmo que eventualmente deixemos de perceber, tudo o que consumimos de algum modo atravessou territórios e mares, e em algum momento foi objeto de embarque em um navio e desembarque em algum porto.
Com o incremento do comércio, os portos brasileiros alcançaram patamares jamais alcançados no que se refere a volume de carga que entra ou sai do país.
Este trabalho visa, em breves linhas, dar um enfoque introdutório com vistas a contribuir com esclarecimentos aos profissionais do setor e demais interessados à luz do ordenamento jurídico vigente.
O potencial econômico que os portos brasileiros são capazes de alcançar dependem diretamente do incremento da modernização dos equipamentos, investimento em pessoal e principalmente da erradicação de práticas irregulares já arraigadas no cotidiano dos trabalhadores portuários e marítimos.
Abordaremos quais soluções ao inadimplemento contratual do trabalho portuário a fim de minimizar a curto prazo frente ao crescente número de problemas encontrados tanto nos portos quanto nos navios, devido à ausência de uma rotina de fiscalização por parte das autoridades portuárias?
METODOLOGIA
No Brasil é parca a bibliografia que trata a matéria, ainda que exista uma diminuta doutrina acerca do tema, sendo assim baseamos o estudo em casos concretos, utilizando como método de pesquisa de um antigo manual editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego o qual visava na época suprir a necessidade de orientação para fiscalização do trabalho portuário.
A fim de fundamentar os estudos e a busca de soluções para o tema, analisamos a legislação atual que trata a matéria e a utilizamos como base para identificar os problemas aduzidos no manual alhures citado, trazendo para os dias atuais as inconformidades da prática usual notada nos portos e com o fito de buscar soluções para ceifar as irregularidades.
Foi utilizado ainda pesquisa em sites especializados para buscar resposta ao problema proposto, sempre com o cuidado necessário para responder aos questionamentos de forma segura.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
Histórico da Evolução do Direito Marítimo e Portuário 09
CAPÍTULO II Trabalhador Portuário 14 CAPÍTULO III Operação Portuária 27 CAPÍTULO IV Infrações Portuárias 33 CAPITULO V
Direitos dos Trabalhadores Avulsos 42
CONCLUSÃO 46
INTRODUÇÃO
Convém destacar que as atividades desempenhadas pelos trabalhadores portuários e marítimos são de suma importância. Se destacam que atualmente em função da expansão comercial aliado ao aquecimento da economia do País bem como da sintonia de ajustes na infraestrutura crescente em todos os níveis e setores do comercio nacional, minimizando riscos as desejáveis consequências positivas do desenvolvimento nacional.
O presente trabalho tem como principal escopo encontrar soluções para diversos problemas enfrentados tanto nos portos quanto a bordo dos navios mercantes em virtude do crescente número de infrações e descumprimento de normas e preceitos legais, levando em prejuízo de ordem material com impacto significativo nas taxas das operações portuárias.
Hodiernamente são inúmeras as irregularidades encontradas na rotina dos trabalhadores portuários, muitas dessas anomalias são praticadas pelos próprios trabalhadores eis que encontram um terreno fértil para a pratica ilegal, algumas irregularidades são praticadas com o acobertamento do órgão que deveria fiscalizar o trabalho, outras, cometidas sem o acobertamento do órgão, mas que diante do frágil ou ausência de controle torna-se extremamente fácil o cometimento.
Este estudo pretende lançar um olhar apurado nas irregularidades norteado na tutela do Estado através da legislação pátria, mormente sob o pálio da legislação trabalhista a fim de coibir as práticas nefastas para a proteção do trabalhador portuário ao mesmo tempo que pretende buscar soluções para minimizar os efeitos trazidos à bordo dos navios que vem a reboque no momento da atracagem e certamente ocasionam um prejuízo não só ao operador portuário, mas também ao transportador que tem dimensionado os valores da operação portuária.
Sob o ponto de vista do trabalhador portuário, entendemos que tenha conhecimento das práticas ora submetidas para que se tenha em mente que o seu direito não seja violado de forma sistemática, assim como também não praticar as condutas que doravante serão descortinadas.
Sob a ótica dos órgãos fiscalizadores, pretendemos alertar sobre a necessidade de intensificar a fiscalização nos sindicatos, no OGMO com o escopo de aliviar o enorme prejuízo advindo das infrações que além de emperrar o sistema portuário ainda causam o incremento das taxas portuárias.
O trabalho entende que a chave para mitigar os litígios esteja na promoção do entendimento e das negociações entre patrão e empregado, dessa forma, quando necessário praticar a mediação com o escopo de viabilizar acordos e convenções coletivas e dessa forma reduzir a tão o grande número de demandas trabalhistas
CAPÍTULO I
HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO MARÍTIMO E
PORTUÁRIO
O porto sempre foi o local de entrada e saída de mercadorias (exportação e importação) e de pessoas (nacionais e estrangeiros), sendo assim, de motivo de grande preocupação dos Estados que, ao mesmo tempo, dependem dele para fomentar o comércio e abastecer suas cidades, tem que limitar ou impedir atos que fragilizam a segurança local, como outrora o tráfico de escravos, atualmente o tráfico de armas, a entrada de produtos proibidos, etc.
Na antiguidade, propiciou o aparecimento de muitas cidades através da expansão econômica decorrente do intenso comércio marítimo e
fluvial, como exemplo podemos destacar o grande desenvolvimento econômico da Mesopotâmia, região localizada às margens dos rios Tigres e Eufrates (3.100 – 2.900 a.C.).
Convém destacar que o trabalho de carga e descarga em portos vem de tempos imemoriais, por que não dizer que vem da antiguidade, uma vez que o transporte aquaviário foi sabidamente o primeiro a ser utilizado de forma comercial no mundo.
Os primeiros registros do comércio marítimo remontam a data de 3000 a.C. com os Fenícios que eram povos de origem semita que se estabeleceram em uma estreita faixa de terra situada entre as montanhas do Líbano e o mar Mediterrâneo.
Como o solo da Fenícia não favorecia a agricultura e o pastoreio, o povo fenício percebeu a necessidade de se lançar ao mar e desenvolver o comercio pelas cidades do Mediterrâneo, tornando-se assim excelentes e marinheiros e comerciantes.
Podemos encontrar diversas menções do comercio marítimo na antiguidade, pois o comércio entre as nações está intrinsecamente ligado a uma das atividades mais antigas da humanidade, seja pela necessidade de os povos promoverem a compra e venda de mercadorias ou para expandir suas fronteiras.
Foi nesse cenário que surgiu o comércio internacional pela via marítima no mundo.
No Brasil, a própria forma como se deu a descoberta do País pelos portugueses demonstram o quão intenso era o comércio marítimo naquela época. O sistema aquaviário foi o primeiro a ser utilizado comercialmente pela
humanidade. Por certo, pode-se concluir que associações de trabalhadores marítimos e portuários remetem a centenas de anos.
Em uma nação como o Brasil, de dimensões continentais, com extenso litoral e com mais de 90% do volume do comércio exterior processado por via marítima, a Marinha Mercante Nacional é de suma importância para seu desenvolvimento. Foi pelo mar que se deu o descobrimento e a colonização do nosso país, atualmente é através dele a nossa principal via mercantil.
No Brasil, os primeiros passos para a regulamentação da atividade do trabalho portuário tiveram início em 1933 com a criação das Delegacias do Trabalho Marítimo (DTM), quando o Estado passou a intervir nas relações de trabalho a fim de disciplinar a prestação de serviços em conformidade com a política trabalhista instaurada na época.
A DTM exercia como suas principais atribuições organizar a matricula dos trabalhadores portuários avulsos; orientar e opinar sobre o trabalho portuário; fiscalizar o trabalho portuário e a escala de rodízio nas atividades estivadoras e seus sindicatos; quantificar o número de Trabalhadores Portuários Avulsos (TPA); impor penalidades aos TPA’s, entre outros.
Essas atribuições eram exercidas pelos Conselhos das DTMs que eram integrados por representantes do Ministério do Trabalho, Ministério dos Transportes, Ministério da Agricultura, Ministério da Fazenda, representantes dos empregadores e dos trabalhadores.
A presidência dos Conselhos das DTMs era integrada pelos Capitães dosPortos ligados ao Ministério da Marinha, embora as DTMs fossem integrantes da estrutura do Ministério do Trabalho.
Com a promulgação da CLT em 1943, foram criados dispositivos que normatizavam o trabalho portuário avulso consolidando o processo de normatização e intervenção estatal das relações de trabalho nos portos, mas coexistiram em harmonia durante os anos que se seguiram.
Inicialmente, em sua essência, marítimos e portuários eram profissões conexas, mormente porque as matriculas de ambos eram mantidas pela Capitania dos Portos, a fixação dos salários, das taxas e a composição dos ternos com a concordância expressa da Conselho Superior do Trabalho Marítimo (CSTM), formalizada pela Comissão de Marinha Mercante (CMM), criada em 1941.
Nas décadas de 60 e 70 a área do porto organizado foi decretada como segurança nacional o que levou a intensificação da regulamentação estatal, com a designação de interventores para os sindicatos, vinculação da guarda portuária ao Capitão dos Portos e apoio da Capitania dos Portos nas fiscalizações e outras medidas.
Inegável constatar que os trabalhadores portuários garantiram algumas conquistas nessa época, como: férias remuneradas (1966), décimo terceiro salário, regulamentação do trabalho de bloco e obrigação dos vigias portuários em navios de longo curso (1968) e repouso semanal remunerado (1976), dentre as mais significativas.
O modelo das DTM’s vigorou até 1989, quando extinto pela criação do Decreto 90.927/1985 ocorreu uma solução de continuidade na participação do Ministério do Trabalho e Emprego em quase todos os portos, no entanto os principais reflexos gerados foram a ausência de fiscalização do trabalho nos portos, o descontrole estatal do trabalho, paralização da promoção dos candidatos a efetivos e o acréscimo colossal do total de trabalhadores avulsos nos portos consequentemente perda do poder disciplinar.
Em 1993 com a política de modernização dos portos foi promulgada a Lei 8.630/93 que passa a nortear nova fase dos portos
brasileiros, enfatizando a negociação coletiva no setor portuário, fortalece os sindicatos, no entanto descarta o caráter administrativo da intermediação da mão e obra avulsa desempenhada pelos sindicatos obreiros.
Foi diante desse cenário que foi criado o OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-Obra através do artigo 18 da supracitada lei que os operadores portuários deveriam constituir em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário. E assim foi mantida toda a organização dos portuários.
No ano de 2013 foi editada a Lei nº 12.815 de 5 de junho denominado como novo marco regulatório do setor portuário, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, que alterou e/ou revogou antigos dispositivos de que tratavam da matéria.
A supracitada lei não trouxe novidades no sentido de organização da mão-de-obra portuária, com efeito, a nova lei reproduziu a mesma exegese que estabelece o trabalho portuário. Mas certamente apresenta enorme avanço no que se refere a administração dos portos organizados.
É de suma importância destacar que ainda hoje os portos são instrumentos de desenvolvimento econômico de um país e motivo de preocupação, eis que sofre constantemente com o tráfico de drogas, de pessoas, local de prostituição, desvio de mercadorias entre outros.
Quanto mais rápidos, modernos e seguros e quanto melhor aprimorados por meio de constante treinamento dos trabalhadores portuários, mais eficiente será o serviço oferecido pelo porto sendo assim, maior será a movimentação de mercadorias em suas instalações.
CAPÍTULO II
2.TRABALHADOR PORTUÁRIO
Considera-se portuário o trabalhador que presta serviços na área do porto organizado, assim considerada a parte terrestre e marítima, continua e descontínua, das instalações portuárias.
2.1. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO
A palavra “avulso” deriva do latim Avulsus, que significa separar, destacar, desligar.
Avulso é o trabalhador normalmente intermediado pelo sindicato1 ou
pelo OGMO, para prestar serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade, em sistema de rodízio. Outra característica do avulso é o pagamento em forma de rateio procedido pelo sindicato ou OGMO. Portanto, os avulsos não são empregados. Mesmo assim, tem os mesmos direitos dos demais trabalhadores com vínculo de emprego (art. 7º, XXXIV, da CRFB).
Octávio Mangano2 entende que o trabalhador avulso é o próprio
trabalhador eventual. Afirma que as expressões são sinônimas, sendo o trabalhador avulso o que trabalha desirmanado, sem pertencer aos quadros de uma empresa. No mesmo sentido, ao afirmar que o trabalho avulso é uma modalidade de trabalho eventual que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificadamente a qualquer deles.
É possível o avulso passar a ser empregado de um operador portuário ou do armador, desde que presentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT. Isto pode ocorrer, por exemplo, quando o operador portuário exigir do
1 O sindicato não deveria gerenciar a mão de obra avulsa, apesar de autorizado a tanto pela Lei nº 12.023/09.
2 Mangano, Octávio Bueno, Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr, 1992, v 2, p.151.
OGMO exclusividade na escalação de determinados trabalhadores avulsos ou, por coincidência, houver continuidade na prestação de serviços dos mesmos trabalhadores. O avulso que passar à condição de empregado ou de cooperado, este quando para funcionar como operador portuário mantem seu registro no OGMO, mas não concorrerá a escalação por rodízio dos avulsos – art. 3º, I e § 1º, da Lei nº 9.719/98.
2.1.2. Conceito de Trabalhador Avulso
Categoria classificada como trabalhadores especiais.
O artigo 9º do Decreto 3.048/99 estabelece que: avulso é aquele que sindicalizado ou não, que presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, revogada pela Lei 12.815/2013, ou ainda pelo sindicato da categoria.
O trabalhador avulso pode ser portuário ou não portuário.
Pedimos a devida vênia para colacionar a INRFB nº 971/09 que define o trabalhador avulso portuário e o não portuário, senão vejamos:
Art. 263. Considera-se:
I - Trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO;
II - Trabalhador avulso não-portuário, aquele que:
a) presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em
porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos; e
b) exerce atividade de movimentação de mercadorias em geral, nas atividades de costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operações de equipamentos de carga e descarga, pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.
III - trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, assim conceituados na alínea "a" do inciso VI do art. 9º do RPS, podendo ser:
Não portuário é o avulso que trabalha para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria. Pode executar seus serviços na área portuária ou não. O que diferencia do avulso portuário é que aquele é intermediado pelo sindicato e alguns são regidos pela Lei nº 12.023/2009, enquanto o este é regido pela Lei 12.815/2013 e intermediado necessariamente pelo OGMO.
Sendo assim, de acordo com a Lei 12.023/2009 caberá ao sindicato o registro e o cadastro dos trabalhadores avulsos, em documento distinto da carteira de associado, para evitar a preferência ao sindicato ou indução à associação sindical. Ao sindicato também competirá a distribuição, em sistema de rodízio, do trabalho, em igualdade de condições.
Por sua vez, o tomador será o responsável pelo recolhimento direto dos encargos sociais e fiscais do trabalhador avulso, bem como pelo pagamento ao sindicato da remuneração daqueles, a quem fica solidariamente
responsável, no limite do que fizerem uso do trabalho avulso intermediado pelo sindicato.3
Resumindo, a Lei nº 12.023/2013 só se dirige aos empregados portuários com vinculo de emprego e avulsos portuários, que são aqueles que desenvolvem as atividades descritas do art. 40.
Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.
§ 1º para os fins desta Lei, consideram-se:
I - Capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;
II - Estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo;
III - conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;
IV - Conserto de carga: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;
V - Vigilância de embarcações: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e
VI - Bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.
§ 2º. A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será
feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos
registrados.
§ 3º. O operador portuário, nas atividades a que alude o caput, não poderá locar ou tomar mão de obra sob o regime de trabalho temporário de que trata a Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.
§ 4º. As categorias previstas no caput constituem categorias profissionais diferenciadas.
Todavia, por força do art. 7º, inciso XXXIV, da CRFB e art. 4º da Lei nº 12.023/2009, os avulsos não portuários terão os mesmos direitos trabalhistas constitucionais que os avulsos portuários.
2.1.3. Avulso Portuário
O trabalhador avulso portuário é aquele que presta serviços, sem vínculo de emprego, a inúmeros tomadores, através de um órgão gestor de mão de obra. É regido pela Lei nº 12.815/2013. Labora na orla marítima, lacustre ou fluvial, ou seja, no setor portuário.
Não possui vínculo de emprego (art. 34 da Lei nº 12.815/2013) porque a prestação de serviço aos tomadores e armadores é esporádica e não pessoal, em razão da curta estadia dos navios nos portos.
Não se confunde com a figura do trabalhador marítimo, pois este executa serviços profissionais necessários à navegação, a bordo de uma embarcação, com vínculo de emprego com a empresa armadora, de acordo com o art. 7º da Lei n º 9.537/97, já o portuário executa serviços com ou sem vínculo, no porto, para movimentação de mercadorias provenientes do transporte aquaviário ou em atividades afins.
O trabalho do avulso é desempenhado tanto quando há navio no porto, quanto sem a presença física do navio, pois em caso de intensa movimentação de carga no porto, em seus armazéns e galpões para que seja preparada em contêiner para ser embarcado quando da chegada do navio.
O avulso poderá ser registrado ou cadastrado. Os registrados têm prioridade na distribuição do trabalho, enquanto os cadastrados somente trabalham quando o efetivo de registrados for insuficiente para atender à demanda do serviço. Para os registrados a prestação de serviços é contínua dentro do sistema de rodízios para escalação. Os cadastrados são espécies de reserva dos registrados.
Assim, conforme a demanda requisitada pelo operador portuário, o OGMO primeiramente convocará, observando o necessário rodízio entre os registrados, e, se o número de registrados presentes não for suficiente, os cadastrados serão chamados, na forma do art. 4º da Lei nº 9.719/98.
Destacamos que onde há excesso de trabalhadores avulsos registrados no OGMO, os cadastrados não têm oportunidade de trabalho. Os critérios para o cadastro e registro estão no art. 41 da Lei nº 12.815/2013.
Sendo assim, os arts. 4º e 5º da Lei nº 9.719/98 asseguram ao avulso cadastrado do OGMO o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados, em sistema de rodízio. Isso quer dizer que compete ao avulso comparecer diariamente ao seu local de trabalho para aguardar a convocação feita pelo OGMO, em face da requisição feita pelo operador portuário.
No entanto, apesar de presentes no local de trabalho, somente serão remunerados os avulsos selecionados e que prestar o serviço de fato, conforme determina o art. 6º parágrafo único da Lei nº 9.719/98.
O funcionamento se dá da seguinte forma: os trabalhadores avulsos apresentam-se ao longo do porto à parede,4 onde são selecionados para a
formação dos ternos - as equipes de trabalho de estiva e capatazia são divididas de acordo com os porões dos navios. Cada equipe forma um terno, cujo padrão (terno-padrão) é definido pela norma coletiva. Por exemplo, para as operações de embarque de café, o terno-padrão é composto por oito avulsos de capatazia e 11 de estiva – a serem enviados aos navios, a composição dos ternos, a remuneração, a jornada e demais condições de trabalho devem ser objeto de norma coletiva.
No porto do Rio de Janeiro, o sistema de paredes está computadorizado. Sendo assim cada categoria (capataz, estivador), etc.) se apresenta em um terminal a eles destinados para aguardar o pregão. Quando o avulso chega ao trabalho ele se apresenta, bate o cartão no terminal destinado à sua categoria e se escalado para trabalhar, receberá a respectiva remuneração.
A remuneração e determinação das funções e composições dos ternos, bem como as demais condições de trabalho deverão estar contidas na norma coletiva, que nasce de negociação prévia, entabulada entre a entidade representativa dos trabalhadores avulsos e dos operadores portuários, mas observada sempre de perto obrigatoriamente pelo OGMO.
2.1.4. Trabalhador Portuário
A revogada Lei nº 8.630/93 regulamentou, de forma definitiva, os portos organizados, acabou com o monopólio dos sindicatos e implementou administrativas no trabalho portuário, o que possibilitou uma melhor competitividade com a descentralização do mercado de trabalho e redução das tarifas e consequentemente a eliminação de alguns entraves e impedimentos
4 Paredes são os locais situados ao longo das instalações portuárias dentro ou fora delas, onde os trabalhadores se reúnem por categoria, para serem escalados.
que dificultavam a adaptação dos portos brasileiros para a iniciativa mercadológica.
A União cabe a exploração dos portos organizados, seja de forma direta ou indireta, é o que estabelece o art. 1º da Lei nº 12.815/2013.
Com efeito, considera-se porto organizado o bem público construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária, vide art. 2º da Lei nº 12.815/2013, senão vejamos:
Art. 1º. Esta Lei regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários.
(...)
Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - Porto organizado: bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária;
II - Área do porto organizado: área delimitada por ato do Poder Executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado;
III - instalação portuária: instalação localizada dentro ou fora da área do porto organizado e utilizada em movimentação de passageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;
IV - Terminal de uso privado: instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do porto organizado;
V - Estação de transbordo de cargas: instalação portuária explorada mediante autorização, localizada fora da área do porto organizado e utilizada exclusivamente para operação de transbordo de mercadorias em embarcações de navegação interior ou cabotagem; VI - Instalação portuária pública de pequeno porte: instalação portuária explorada mediante autorização, localizada fora do porto
organizado e utilizada em movimentação de passageiros ou mercadorias em embarcações de navegação interior;
VII - instalação portuária de turismo: instalação portuária explorada mediante arrendamento ou autorização e utilizada em embarque, desembarque e trânsito de passageiros, tripulantes e bagagens, e de insumos para o provimento e abastecimento de embarcações de turismo;
...
IX - Concessão: cessão onerosa do porto organizado, com vistas à administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado;
X - Delegação: transferência, mediante convênio, da administração e da exploração do porto organizado para Municípios ou Estados, ou a consórcio público, nos termos da Lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996;
XI - arrendamento: cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado;
XII - autorização: outorga de direito à exploração de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado e formalizada mediante contrato de adesão; e
XIII - operador portuário: pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado.
A administração portuária é exercida pela União ou pela entidade concessionária do porto.
O operador portuário é a pessoa jurídica que exerce a operação portuária na área do porto por concessão pública (art. 2º, XIII). Cada operador portuário constituirá um órgão gestor de mão de obra (art. 32 da Lei nº 12.815/2013) para gerir e treinar os portuários, bem como para administrar o fornecimento de mão de obra avulsa, em sistema de rodízio (art. 5º da Lei nº 9.719/98), salvo quanto aos cedidos de forma permanente ao agente portuário ou aos avulsos que se constituírem ou associarem a uma cooperativa, conforme regra insculpida no art. 3º, I, II e §1º da Lei 9.719/98 c/c o art. 29 da Lei nº 12.815/2013, que não estarão sujeitos ao rodízio.
2.1.5. Trabalhador avulso não portuário
Conforme já aduzido alhures, o trabalhador não portuário é o avulso que trabalha para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria. O trabalhador não portuário pode ou não desempenhar seus serviços na área portuária.
A diferença entre as categorias está apenas no sentido de que o não portuário é intermediado pelo sindicato e alguns são ainda regidos pela Lei nº 12.023/2009, enquanto que, o portuário é regido pela Lei nº 12.815/2013 e intermediado necessariamente pelo OGMO.
Os avulsos não portuários podem executar as atividades de movimentação de mercadorias descritas no artigo 2º da Lei nº 12.023/2009:
Art. 2º São atividades da movimentação de mercadorias em geral: I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II – operações de equipamentos de carga e descarga;
III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.
Destacamos ainda que ales das acima descritas, os não portuários podem executar outras atividades, tais como o prático, a guarda portuário, entre outros. Sendo que embora estes estejam na categoria dos não portuários, não são regidos pelas Leis 12.023/2009 e pela Lei 12.815/2003.
Podemos ainda citar os trabalhadores denominados “chapas”5, pois
estes prestam serviços de carregamento o descarregamento de carga, sem
5 Segundo farta jurisprudência denominando de “chapa” o trabalhador que executa serviço de carregamento e descarregamento, sem vínculo de emprego, por prestar serviços sem continuidade a determinado tomador. É o caso dos trabalhadores que aguardam na frente dos galpões na espera dos caminhões de mercadoria para ajudarem na carga e descarga. Se, de fato, o trabalho é executado para
habitualidade ou repetição. É de bom alvitre ressaltar que o “chapa” tem que ser intermediado pelo sindicato, são denominados como avulsos não portuários porque podem exercer seus serviços fora dos portos.
Não intermediados pelo OGMO nem regidos pela Lei 12.815/2013, eis que alguns possuem legislação própria na forma da Lei 12.023/2009.
Na preciosa lição de Sergio Pinto Martins6 onde preleciona acerca
do trabalhador avulso, in verbis:
“a) A liberdade na prestação de serviço, pois não tem vínculo de emprego nem com o sindicato, muito menos com as empresas tomadoras de serviço; b) há a possibilidade da prestação de serviços a mais de uma empresa, como na prática ocorre; c) o sindicato ou órgão gestor de mão de obra fazem a intermediação da mão de obra, colocando os trabalhadores onde é necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos serviços prestados, já incluindo os direitos trabalhistas e os encargos previdenciários e fiscais e fazendo o rateio entre as pessoas que participam da prestação de serviço; d) curto período em que o serviço é prestado ao beneficiário.”
No tocante à lição de Sergio Pinto Martins que descreve as características notamos a falta da divisão entre o trabalhador avulso não portuário e o avulso portuário.
Comungamos do entendimento de Vólia Bomfim Cassar7 que:
O sindicato não deveria mediar a mão de obra avulsa não portuária (muito menos a portuária), pois seu papel de defender os interesses individuais e coletivos da categoria e não o de atuar como gestor e administrador do trabalho avulso. Nem a norma coletiva poderia desviar a finalidade do sindicato e autorizar sua atuação como gerenciador da diversos tomadores, sem pessoalidade e repetição, o trabalhador não será empregado. Mas, também não poderá ser considerado como “chapa”, pois este tem que ser intermediado pelo sindicato, o que não ocorre nesse exemplo.
6 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.192 7 Cassar, Vólia Bomfim, Direito do Trabalho, 13.ed. São Paulo. 2017, pag.281
mão de obra do avulso. Todavia, após o advento da Lei 12.023/2009 a mediação está autorizada por lei. Resta saber se a lei fere o art. 8º, III, da CRFB, já que aos sindicatos cabe a defesa dos interesses da categoria e não outra atividade.
A fim de corroborar com o entendimento da notável doutrinadora, pedimos a devida vênia para colacionar decisão do TST que trata da matéria ora esposada, no mesmo sentido8, senão vejamos:
INSTRUMENTO NORMATIVO COLETIVO. CLÁUSULA PERMISSIVA DA AUTUAÇÃO DO SINDICATO PROFISSIONAL COMO ORGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR AVULSO NÃO
PORTUÁRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE. A Constituição da República, ao elevar o status jurídico das entidades sindicais no Direito brasileiro, assim o fez em consideração ao seu importante papel de organização defensora dos direitos coletivos e individuais dos trabalhadores, quer de origem constitucional, legal, coletiva privada ou, até mesmo, contratual. Nessa
linha, confirmou o imprescindível caráter representativo dos
trabalhadores do respectivo sindicato profissional (art. 8º, II CF/88), firmando, ainda, que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões
judiciais como manifestamente inconstitucional regra jurídica
autorizadora da descaracterização do papel e funções essenciais do sindicato, transformando-o em locador e gestor de mão de obra, com interesses claramente empresariais e potencialmente contrários aos dos próprios trabalhadores envolvidos. A exceção legal surgida antes de 1988, referente aos sindicatos de trabalhadores avulsos portuários, é absolutamente singular, não podendo ser transplantada para outras realidades do País, que envolvam terceirização ou locação de mão de obra. A própria Lei nº 8.630/1993, subsequente à Constituição, preferiu evitar o aparente conflito de situações jurídicas criando um órgão gestor de mão de obra no seguimento portuário brasileiro (OGMO), de composição tripartite e não apenas sindical (art. 24, Lei 8.630/93), sem
prejuízo de reconhecer a singularidade histórica da atuação sindicalista nesse especifico segmento diferenciado (art. 18, incisos I a VII e parágrafo único, Lei nº 8.630/93). Não tem, portanto, respaldo constitucional regra jurídica que comprometa a estrutura e funções do sindicato profissional como entidade voltada, essencialmente, à defesa dos interesses e direitos individuais, plúrimos e coletivos dos trabalhadores. Recurso ordinário provido para excluir a cláusula. TST, SDC, RODC – 1699/2004-000-15-00, Rel. Min. Delgado Godinho, DJ 24/10/2008.
Sendo assim, percebe-se, a Lei 12.023/2003 não atinge todos os avulsos não portuários, mas tão somente os que trabalham na movimentação de mercadoria, no entanto, mesmo assim, a constitucionalidade da lei mencionada é discutida, pois confronta o art. 8º, III da CRFB.
A questão é complexa, e merece atenção, pois estamos diante de uma mesma categoria de trabalhadores que tem seus direitos consagrados por ordenamentos distintos.
Observamos essa dicotomia na categoria dos trabalhadores denominados amarradores de embarcações, o prático de barra, a guarda portuária e demais trabalhadores chamados de “avulsos não portuários” e não regidos pela Lei 12.023/2009, não podem ser intermediados pelo OGMO, não podem ser cadastrados ou registrados pelo OGMO, pois não são regidos pela Lei 12.815/2013, tendo em vista que o tipo de trabalho que exercem não condiz à movimentação de carga, mas a segurança dos navios ou à segurança do porto, então interligados à atividade de necessidade permanente da administração portuária , uma vez que o operador portuário deve ocupar-se tão- somente com a movimentação de carga nos portos.
CAPÍTULO III
3.OPERAÇÃO PORTUÁRIA
Operação portuária é a movimentação de mercadorias dentro do porto organizado, realizada por operadores portuários. É um conceito mais afeto à Administração Portuária, tendo em vista a necessidade de pré-qualificação dos operadores portuários. Assim, toda movimentação enquadrada como operação portuária somente poderá ser realizada por operador portuário pré-qualificado.
Entretanto, a operação portuária é um complexo de tarefas inter-relacionadas: movimentar manualmente mercadorias, içá-las, conferi-las, arrumá-las, etc. A energia humana despendida na realização de cada uma destas tarefas é denominada “trabalho portuário”.
Os trabalhadores portuários podem exercer, sem necessidade de qualificação, realizar a movimentação de carga, tais como:
• carga ou descarga totalmente automatizada – granel líquido; • movimentação de mercadoria na navegação interior e auxiliar; • movimentação de granel sólido, salvo nos serviços de rechego;
• movimentação de peças sobressalentes material de bordo, mantimentos e abastecimento de embarcações.
3.1 OGMO
Torna-se necessário tecer alguns comentários acerca Órgão Gestor de Mão de Obra, comumente denominado de OGMO, pois é este órgão quem fornece e administra com exclusividade a mão de obra do trabalho portuário,
salvo algumas exceções, que por disposição em contrário que pactuada em acordo ou convenção coletiva, ou simplesmente por contrato.
Em 1993, com a então política de modernização dos portos instituída pela Lei 8.630/1993, iniciou-se uma nova fase nos portos brasileiros, o novo modelo implantado pelo diploma legal enfatizou a necessidade de negociação coletiva no setor portuário
A natureza jurídica do órgão gestor é pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, conforme regra do art. 39 da Lei 12.815/2013, sendo assim, lhe é vedada a exploração de qualquer outra atividade econômica não vinculada à gestão de mão de obra ou de prestação de serviços a terceiros, pois carrega o título de utilidade pública.
Os operadores portuários instituem em cada porto organizado o Órgão, ressalvado os casos em que, caso ainda não constituídos, a Administração do Porto terá a competência para suprir essa carência.
A criação do OGMO encontra determinação no art. 32 da Lei 12.815/2013, quando dispõe que os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a:
I - administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso;
II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso;
III - treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro;
IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;
V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso;
VII - arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.
Parágrafo único. Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.
Impende destacar que a legislação não dispensou a responsabilidade solidária referente à remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, entre o OGMO e os operadores portuários, cada um respondendo pela totalidade da obrigação. Conforme consta da redação do art. 33, VI, § 2º da Lei 12.815/13, o Órgão responde solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidentes de trabalho.
Os cursos de qualificação dos trabalhadores avulsos são planejados pelo OGMO de acordo com as necessidades das fainas em cada porto. Para tanto, poderá se utilizar dos cursos profissionalizantes de diversas instituições, dentre elas a Marinha do Brasil, por meio da Diretoria de Portos e Costas, que administra o Ensino Profissional Marítimo. Tais cursos são custeados pela Diretoria de Portos e Costas e é obrigatório para determinadas atividades. Muitas vezes quem promove os cursos é o próprio OGMO, mas quem controla o currículo, o conteúdo e certifica é a DPC.9
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, essencialmente, o OGMO tem como missão contribuir de forma decisiva na modernização do sistema portuário brasileiro, administrando a mão-de-obra do Trabalhador Portuário Avulso, sua prioridade maior, valorizando a experiência dos veteranos, treinando e qualificando os mais jovens, buscando permanentemente melhoria
de qualidade de vida dos trabalhadores, garantindo mão-de-obra especializada a todos os usuários dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Itaguaí, Forno e Niterói10
3.2 ANTAQ
Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) é uma autarquia especial, com autonomia administrativa e funcional, vinculada à Secretaria de Portos da Presidência da República do Brasil responsável pela regulamentação, controle tarifário, estudo e desenvolvimento do transporte aquaviário no Brasil.
A ANTAQ foi criada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso através da lei nº 10.233 de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, e dá outras providências. A instalação da agência ocorreu em 17 de fevereiro de 2002.
A ANTAQ tem como atribuição tornar mais econômica e segura a movimentação de pessoas e bens pelas vias aquaviárias brasileiras, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas. Arbitra conflitos de interesses para impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica, e harmoniza os interesses dos usuários com os das empresas e entidades do setor, sempre preservando o interesse público.11
Sendo assim, constituem esfera de atuação da ANTAQ:
10 Retirado do Site: http://www1.ogmorj.com.br/alvo.asp?id=2, no dia 04/08/2017 às 09:50 11 Retirado do site:
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ag%C3%AAncia_Nacional_de_Transportes_Aquavi%C3%A1rios, no dia 05 de agosto de 2017 às 11:20.
• a navegação fluvial, lacustre e de travessia
• a navegação de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso
• os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas • os terminais de uso privado
• as estações de transbordo de carga
• as instalações portuárias públicas de pequeno porte, e • as instalações portuárias de turismo.
3.3 TRABALHO PORTUÁRIO
Embora o OGMO não seja considerado empregador, mormente porque não possui o condão de fiscalização conforme já tratado acima. Se faz então necessário distinguir as categorias de trabalhadores portuários apenas por razões meramente didáticas até mesmo porque a Lei 12.815/2013 faz essa distinção das duas formas de trabalho em seus artigos 32 e 33, embora o tratamento dispensado seja o mesmo para todos.
A – TRABALHADOR PORTUÁRIO: É o que labora nos portos e registrado no OGMO e cedido em caráter permanente, com vínculo empregatício, a prazo indeterminado;
B – TPA (Trabalhadores Portuários Avulsos): Trabalhadores autônomos filiados ao OGMO, que prestam serviços à atividade portuária no geral, podendo ser divididos em diversas categorias, tais como: estivadores, conferentes, consertadores, arrumadores vigias, blocos, etc.
Dentre os dois tipos de trabalhadores citados acima, destacamos que se encontram concomitantemente as funções abaixo especificadas bem como detalhadamente o que cada uma exerce nos portos:
I - CAPATAZIA: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação,
arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;
II – ESTIVA: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo;
III – CONFERÊNCIA DE CARGA: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;
IV – CONSERTO DE CARGA: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;
V – VIGILÂNCIA DE EMBARCAÇÕES: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e
VI – BLOCO: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.
A despeito de as funções serem exercidas de forma sistêmica por duas categorias distintas de trabalhadores portuários, as infrações são encontradas tanto em uma quanto em outra categoria que passaremos doravante a abordar.
É necessário esclarecer que a Lei nº 12.815/2013 se aplica tanto para o empregado portuário quanto ao portuário avulso, no entanto a Lei 9.719/98 trata apenas dos direitos do trabalhador portuário avulso.
A seguir estudaremos através do quadro sinótico as semelhanças e distinções mais importantes existente entre os trabalhadores12.
TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO
TRABALHADOR PORTUÁRIO EMPREGADO
- Não tem vínculo de emprego nem com o OGMO nem com o operador portuário (art. 34 da Lei nº 12.815/2013)
- Tem vínculo de emprego com o operador portuário (art. 40 da Lei nº 12.815/2013) - O acesso do avulso ao cadastro se dá por
meio de prévia habilitação profissional obtida através de treinamento realizado em entidade indicada pelo OGMO. Com o decorrer do tempo e à medida que for abrindo vaga, o avulso já cadastrado poderá passar a avulso registrado. A partir daí recebe do OGMO documento de identificação (art.41 da Lei nº 12.815/2013).
- Os empregados portuários podem ser contratados livremente pelos operadores portuários, salvo aqueles q que se refere o art. 40 da Lei nº 12.815/2013, que só podem ser contratados dentre os avulsos registrados no OGMO.
- O OGMO arrecada, repassa e providencia o recolhimento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, já acrescidos dos percentuais relativos às férias, 13º salário, FGTS etc. (art. 32 da Lei nº 12.815/2013 c/c o art. 2º da Lei nº 9.717/98)
- O pagamento do empregado efetuado diretamente, que, no caso, é o operador portuário.
- O ingresso no registro depende de prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro dos habilitados ao desenvolvimento das atividades portuárias e é feito pelo OGMO (art. 41 da Lei nº 12.815/2013)
- Enquanto for empregado, o OGMO mantém seu registro, mas o trabalhador não concorre à escala de rodízio. Extinto o contrato, o trabalhador retorna à condição de avulso registrado.
- O registro e o cadastro se extinguem pela morte ou cancelamento (art. 41, § 3º, da lei nº 12.815/2013)
- O contrato de trabalho se extinguem pelos motivos previstos na CLT.
CAPITULO IV
4. INFRAÇÕES PORTÁRIAS
Em virtude do enorme volume de movimentação de carga nos portos brasileiros somado ao grande número de trabalhadores e aliado a dificuldade de fiscalização, encontramos terreno fértil para a prática de um volume
incomensurável de infrações que adiante passaremos a tratar pormenorizadamente.
A Lei 9.719 de 27 de novembro de 1998, dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário e institui multas pela inobservância dos preceitos legais.
Sendo assim, muitas das infrações a seguir expostas são nuances de puro descumprimento da Lei, embora a legislação tenha criado mecanismos com previsão para que o operador portuário e o OGMO exerçam fiscalização sobre o trabalhador portuário e de certa forma coibir as infrações, mas a fragilidade do sistema torna os portos um terreno fértil para todo tipo de infrações e desrespeito às normas.
4.1
INFRAÇÃO
DO
TRABALHO:
DESIGUALDADE
NA
ESCALAÇÃO EM RODÍZIO
Essa infração é bastante frequente, porém de difícil constatação. Ela ocorre quando a entidade escaladora obsta a um TPA registrado o seu direito ao rodízio.
É fato que ainda hoje é comum o TPA ser penalizado com a suspensão do rodízio pelos próprios dirigentes sindicais ou até pelo próprio OGMO.
Mas também pode ocorrer em sentido contrário. Algum TPA ser beneficiado com mais oportunidades de trabalho que os demais. A constatação desse particular torna-se um pouco mais difícil, pois não há controle de frequência nos locais de escalação, dos TPA’s que não conseguiram se empregar.
12 Cassar, Vólia Bomfim, Direito do Trabalho, 13.ed. São Paulo. 2017, pag. 295
A principal forma de caracterização é muitas vezes possível pela análise dos pagamentos efetuados pelo OGMO e pela observância do intervalo entre jornadas, já que os TPA’s privilegiados costumam se empregar bem acima da média e sempre dobrar seus turnos de trabalho. Mesmo não sendo habilitados para as funções exigidas.
O predomínio do trabalho avulso nos portos é fundamental para as diversas atividades, as operações portuárias, exceto as automatizadas, a Convenção nº 137 da OIT, estatui em seu art. 1º, “que suas disposições se aplicam às pessoas que trabalham de modo regular como portuários, e cuja principal fonte de renda anual provém desse trabalho.
Então Tpa’s com renda extra como aposentadorias ou outro serviço não tem preferência na escalação o trabalho e de preferência do Tpa’s que vive somente do trabalho portuário.
4.2. INFRAÇÃO: TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO REALIZADO
POR TRABALHADOR NÃO REGISTRADO OU CADASTRADO
NO OGMO E SEM QUALIFICAÇÃO
Essa infração está associada a práticas frequentes o trabalhador portuário delega a um parente, amigo ou vizinho sua oportunidade de trabalho. Usualmente conhecido como “bagrinho”. Por vezes associadas a práticas sindicais despidas da ética onde certos dirigentes, com a finalidade meramente econômica negociam inadvertidamente o acesso do “bagrinho” aos portos para exercerem o trabalho que deveria ser realizado pelo trabalhador regularmente registrado no OGMO.
Antes da edição da lei 12.815/13 a atividade de capatazia era bastante acometida por essa infração, posto que a revogada lei 8.630/93, trazia no seu artigo 26 uma exegese bastante restritiva eis que o trabalhador avulso
não realizava usualmente essa atividade, deixando então margem para uma interpretação divergente.
Mister informar que apesar de ilegal, esse procedimento é usualmente utilizado por algumas empresas mormente as que operam em terminais privativos, que costumam contratar trabalhadores a prazo indeterminado fora do OGMO, para atuarem na retaguarda do porto (pátios e armazéns dentro da área do porto organizado).
Importante frisar que deve se proceder com cuidado na constatação dessa infração, tendo em vista que o operador portuário ou tomador de mão-de-obra pode ter recrutado os TPA’s, sem que houvesse interesse pela vaga. Nesse caso, a empresa pode contratar fora do OGMO, mas deve providenciar a qualificação do trabalhador nos mesmos moldes em que é feito pelo OGMO.
A questão é complexa pois envolve a fixação de pisos normativos para a contratação com vínculo empregatício, pelos acordos e convenções coletivas de trabalho, atraentes para o TPA, sem o que não há candidatos à vaga em razão do baixo salário oferecido.
Pois pode se formar um excedente de mão de obra um procedimento que corre na contramão das necessidades portuárias, onde a mão-de-obra torna-se relativamente baixo enquanto os dirigentes sindicais e/ou o trabalhador portuário regularmente inscrito no OGMO e que “aluga” a sua vaga lucram com essa prática.
4.3. INFRAÇÃO: NA MODALIDADE ONDE OS TOMADORES DE
MÃO-DE-OBRA NÃO FAZEM A VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA,
NO
LOCAL
DE
TRABALHO
DOS
TRABALHADORES
CONSTANTES DAS LISTAS DE ESCALAÇÃO DIÁRIA DE CADA
NAVIO
Na verdade, essa falta de verificação é presumida pela constatação da ausência injustificada ao posto de trabalho por TPA e o posterior pagamento ao mesmo como se tivesse trabalhado. Trata-se de um dos principais problemas enfrentados atualmente em grande parte dos portos.
Como a Lei nº 9.719/98 veda a remuneração ao TPA sem o correspondente pagamento, presume-se que não foi efetuada a verificação da presença, lavrando-se o correspondente auto de infração pela violação ao art. 6º da Lei nº 9.719/98, abaixo transcrito.
Art. 6º. Cabe ao operador portuário e ao órgão gestor de mão-de-obra verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária.
Parágrafo único. Somente fará jus à remuneração o trabalhador avulso que, constante da escala diária, estiver em efetivo serviço.
As únicas hipóteses em que a ausência injustificada do TPA pode se dar: 1) o “quarteiro”-divisão do turno e da equipe de trabalho, ou seja, metade da equipe trabalha meio turno e a outra metade o restante do turno nessa hipótese, todos auferem a produção de todo o turno; e 2) o chamado “cavalo” ou “galinha” – que é o trabalhador que sub-roga em outro trabalhador o seu direito ao trabalho, nesse caso, divide com este segundo o respectivo ganho pelo respectivo trabalho.
Conclui-se então que na primeira hipótese o trabalhador ganha sem trabalhar, posto que lhe é computada uma produção que na verdade não é sua,
na segunda o que ocorre é a exploração de um trabalhador por outro em virtude da intermediação e/ou aliciamento do trabalhador.
Essas práticas, além de perniciosas também possuem raízes complexas, posto que a figura do quarteiro só existe porque há excesso de mão de obra nos portos, o que gera equipes de trabalho extremamente numerosas, em outros casos também é uma forma de remuneração indireta, pois a baixa produtividade dos equipamentos portuários tende a gerar baixos salários o que levam os trabalhadores a essas artimanhas para ganhar mais.
A figura do “cavalo” encontra-se, muitas vezes, em trabalhadores que não mais possuem condições para o trabalho por velhice, doença ou incompatibilidade, mas que continuam sendo escalados, nesse caso acaba por ter que repassar sua oportunidade de trabalho para um colega em melhores condições - normalmente um cadastrado - dividindo com ele os rendimentos; ou, ainda, está contido em trabalhadores que não dependem do porto para sobreviver, possuindo outras fontes de sustento, mas mantendo o direito à escalação, repassando o trabalho para um colega, subcontratando-o e dividindo os rendimentos do trabalho.
Muitas vezes é devido à tentativa de fraude ao FGTS, pois prefere trabalhar na condição de “cavalo”, sem aparecer nas escalas, para que possa sacar o FGTS após noventa dias de inatividade.
4.4 – INFRAÇÃO: INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO DE ONZE
HORAS INTRAJORNADA
.É regra insculpida na CLT que prevê um intervalo intrajornada com o mínimo de 11 horas, no entanto as certas convenções coletivas de trabalho podem prever exceções a este princípio.
Certo é que os próprios TPA’s, em virtude da forma descontínua de trabalho, preferem dobrar o período de serviço como forma de ganhar mais tendo em vista desconhecer quando voltarão a trabalhar.
Em outros casos, entretanto, a excepcionalidade é justificável, como, por exemplo, em portos sazonais ou em portos com um quantitativo de TPA insuficiente, enquanto não forem qualificados TPA’s em número adequado. A infração viola redação do art. 8º da Lei nº 9.719/98.
Art. 8º Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O Procedimento para apurar essa infração é realizada da seguinte forma: primeiro conhecendo-se o “dia” do porto, ou seja, que horas se inicia o primeiro turno e termina o último (exemplo de “dia portuário”: 7h às 13h, 13h às 19h, 19h às 1h e 1h às 7h). Assim, o trabalhador do turno das 7h só poderá voltar a trabalhar no dia seguinte às 7h (jornada seguinte), mas o trabalhador do turno das 19h a 1h poderá trabalhar novamente às 13h (jornada seguinte com intervalo de onze horas).
4.5 – INFRAÇÃO: INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO DE
“TRABALHADORES FANTASMAS”.
No passado era muito comum quando o ganho do operador portuário era calculado por um percentual do custo da operação. Assim, se a despesa total for de R$100,00, o ganho do operador seria, por exemplo de R$5,00 (5%). Ou seja, quanto maiores eram os custos, maior seria o lucro do operador. Então, alguns maus empresários lançavam custos fictícios na operação para auferirem um lucro maior. Esse custo fictício poderia ser o lançamento de pagamento a um trabalhador inexistente.
A atuação será pela remuneração a trabalhador que não compareceu ao trabalho (art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 9.719/98).
Art. 6º: Cabe ao operador portuário e ao órgão gestor de mão-de-obra verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária.
Parágrafo único. Somente fará jus à remuneração o trabalhador avulso que, constante da escala diária, estiver em efetivo serviço.
Cabe destacar que tal punição somente é admissível para os que não comparecem ao trabalho e não aqueles que não são escalados, além daqueles que não trabalham em função de afastamento, como a licença para tratamento de saúde, a legislação vigente fornece elementos suficientes para excluir dos quadros dos OGMOS os trabalhadores que não têm como fonte de renda principal o trabalho portuário e/ou que não compareceram regularmente para a habilitação do trabalho.
Note-se, por essa infração, que pode haver uma espécie de conluio entre empresários e lideranças sindicais para o aumento de despesas e, consequentemente, benefícios mútuos. Entretanto, os embarcadores ou consignatários que arcam com esses custos, obviamente, os repassam aos consumidores. Assim, encarecem os produtos a serem exportados e importados, com prejuízo para toda a cadeia logística. Essa é uma das razões dos portos brasileiros terem sido por muito tempo dos mais caros do mundo.
Felizmente, com as privatizações e o incentivo à competição entre os portos brasileiros, além dos portos do Mercosul, esta prática espúria vem terminando, já que o preço cobrado pelos operadores tende a ser “fechado”, p.ex. valor fixo por container movimentado.
4.6 INFRAÇÃO: REALIZAÇÃO DE SERVIÇO PORTUÁRIO COM
TRABALHADOR PORTUÁRIO SEM REQUISIÇÃO DA MÃO DE
OBRA AO OGMO.
A ocorrência dessa irregularidade é notada quando o tomador de mão de obra requisita o TPA ao sindicato, quando deveria fazê-lo ao OGMO.
Pode ocorrer em portos em que o OGMO é rudimentar por pressão dos sindicatos, mas também ocorre com OGMO é operante, mas precariamente, sendo este último, o caso de que pode ser que o próprio OGMO deixa de atender a requisição quando o tomador de mão-de-obra não é operador portuário e, portanto, seu constituinte, não obstante o art. 13 da Lei nº 9.719/98 ser claro nesse sentido.
É possível, ainda, que a taxa cobrada pelo OGMO para fornecer TPA a tomadores que não são operadores portuários seja muito alta, levando o tomador a procurar o sindicato a fim de baixar a mão de obra e consequentemente sua despesa.
4.7. INFRAÇÃO: INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO DE ONZE
HORAS ENTRE JORNADAS.
As convenções coletivas de trabalho até podem prever exceções a essa norma. Muitas vezes são relacionadas tantas exceções que isso acaba se tornando regra, embora a CLT tenha posição firmada no tocante ao período de descanso mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, é o que estabelece o art. 65 da CLT.
Isso ocorre porque na verdade, os próprios TPAs, pela própria forma descontínua de trabalho, querem a “dobra”, que é a chance de ganhar uma remuneração maior, pois não sabem quando voltará a trabalhar. Em alguns casos, entretanto, a excepcionalidade é justificável, como, por exemplo, em portos sazonais ou em portos com um quantitativo de TPA insuficiente, enquanto não forem qualificados TPAs em número adequado. A infração é, nessa situação, ao art. 8º da Lei nº 9.719/98.
Decerto que os intervalos ou períodos de descanso são lapsos temporais, remunerados ou não, dentro ou fora da jornada, que tem a finalidade de permitir o descanso e a reposição de energia que o trabalhador gastou durante o trabalho. Quando esse intervalo não é observado, gera um
