Artigo publicado no site www.decisoes.com.br, Julho/2017.
Autor: Silvio José Gazzaneo Junior Gabriel Miranda Batisti
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS AFASTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS POR INFRAÇÃO RELATIVA À AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE FORNECEDOR INIDÔNEO
Em decisão recente, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) afastou a responsabilidade dos sócios por infrações tributárias imputadas à sociedade a qual integravam, em um caso em que se discutia a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS na aquisição de mercadorias de fornecedor inidôneo.
No caso em referência1, o Auto de Infração e Imposição de Multa
(AIIM) foi lavrado mediante a acusação de recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil.
Consta do processo que o Fisco Estadual teria encontrado evidências de que o estabelecimento remetente das mercadorias não existiria de fato. Por esse motivo, a empresa foi declarada inidônea e teve a sua inscrição
1 Processo relativo ao AIIM 4.068.446-5. Além desse processo, há notícia de que a
mesma matéria é objeto de outros processos do mesmo contribuinte: AIIM 4.068.444-1, 4.068.445-3, 4.068.443-0 e 4.068.447-7.
estadual e documentos fiscais anulados, inclusive os documentos questionados no AIIM, anteriores à declaração de inidoneidade.2
Ao mesmo tempo, o Fisco também teria encontrado indícios de irregularidades em relação ao estabelecimento autuado (adquirente das mercadorias), no que se refere ao encerramento da empresa e a própria existência do estabelecimento no endereço informado nos cadastros públicos.
Nesse contexto, o Fisco autuou a empresa adquirente das mercadorias, exigindo-lhe, na condição de devedor solidário, o recolhimento do ICMS devido nas operações3, e incluiu no polo passivo da autuação os sócios que
integravam seu quadro social à época das operações, também na condição de responsáveis solidários.
Tanto a empresa quanto os sócios se defenderam da autuação.
A empresa alegou, em síntese, que os documentos fiscais seriam válidos, pois o fornecedor encontrava-se em situação cadastral regular à época em que foram emitidos, não sendo cabível a atribuição de efeitos retroativos à decisão declaratória de inidoneidade. Acrescentou que não teve interesse comum na situação que deu origem a autuação e que não poderia ser responsabilizada pelo tributo eventualmente não recolhido pelo fornecedor, pois o Fisco não comprovou que a empresa agiu com dolo.
Por sua vez, além de endossar os argumentos da empresa, os sócios sustentaram que não poderiam ser responsabilizados pelo débito tributário, pois não mais integravam o quadro social da empresa autuada, e não teriam agido com excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social.
Em decisão de primeira instância, o julgador tributário manteve a exigência fiscal, por entender que seria aplicável à empresa a hipótese de
2 Como é comum nesses casos, o Fisco conferiu efeitos retroativos à decisão
declaratória de inidoneidade. Embora a decisão tenha sido publicada em 17/09/2014, a empresa fornecedora foi considerada irregular desde 30/07/2010, data da concessão da inscrição estadual. As operações questionadas no AIIM teriam sido realizadas em 2012.
responsabilidade solidária prevista no art. 9º da Lei n. 6.374/89, segundo a qual se presume o interesse comum do adquirente de mercadoria em operação realizada sem documentação fiscal.4 No entanto, excluiu os sócios do polo
passivo da autuação, sob o fundamento de que o Fisco não teria comprovado a sua participação em fraude, simulação ou conluio que justificasse a atribuição de responsabilidade solidária, nas hipóteses autorizadas pelo Código Tributário Nacional (CTN).5
A discussão a respeito da responsabilidade dos sócios foi então submetida à apreciação do Tribunal de Impostos e Taxas.6
Em sua manifestação, a Representação Fiscal pleiteou a reinclusão dos sócios no polo passivo, alegando que o estabelecimento autuado teria sido desativado de maneira irregular, o que ensejaria a aplicação da regra de atribuição de responsabilidade solidária prevista no art. 10, XIII, “d” da Lei n. 6.374/89.7
4 Artigo 9º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:
(...)
XI - solidariamente, as pessoas que tenham interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal;
XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorra para a sonegação do imposto.
(...)
Parágrafo único - Presume-se ter interesse comum, para os efeitos do disposto no inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço em operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal.
5 No caso, as hipóteses de responsabilidade de terceiros e responsabilidade pessoal do
agente, previstas nos artigos 134, 135, 136, 137 e 138 do CTN.
6 Segundo consta, a empresa autuada não recorreu. Todavia, por se tratar de decisão
parcialmente desfavorável à Fazenda Pública, houve recurso de ofício.
7 Artigo 10 - São também responsáveis:
(...)
XIII - solidariamente, a pessoa natural, na condição de sócio ou administrador, de fato ou de direito, de pessoa jurídica, pelo débito fiscal desta última quando: (Inciso acrescentado pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)
(...)
d) o estabelecimento da pessoa jurídica tiver sido irregularmente encerrado ou desativado;
O processo foi julgado pela 10ª Câmara Julgadora. Por força do voto de desempate atribuído ao presidente da Câmara, prevaleceu o entendimento de que a responsabilidade solidária dos sócios deveria ser afastada, em virtude de não constar no AIIM a capitulação legal que a justificasse.
Ao final do processo, a decisão proferida pela 10ª Câmara Julgadora prevaleceu. Em decisão unânime proferida no início do mês de abril (04/04/2017), a Câmara Superior do TIT deixou de conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública, por entender que não preencheria os requisitos de admissibilidade previstos na legislação.8
Independentemente de qualquer juízo de valor a respeito da situação fática retratada acima, essa decisão ganha relevância em um contexto em que o Fisco, no ímpeto de garantir a arrecadação, avança cada vez mais sob o patrimônio de terceiros, visando atribuir-lhes a responsabilidade por infrações tributárias, mesmo sem respaldo legal e sem comprovar os fatos e a conduta efetiva dos envolvidos.
Com efeito, a atribuição de responsabilidade por débitos tributários deve ser balizada pelas regras previstas no CTN. O tributo somente pode ser exigido de terceiros nas hipóteses e limites estabelecidos na legislação.
É essencial que, tanto o Fisco como os tribunais, observem essas normas com zelo e rigor, sob pena de ocorrer a “banalização” das regras de responsabilidade tributária e, consequentemente, a oneração ilegítima de contribuintes.
A título de exemplo, merece especial cautela a aplicação da hipótese de responsabilidade solidária, prevista no art. 124 do CTN.9 Esse dispositivo, que
8 A decisão entendeu que a decisão de segunda instância foi proferida com base
conjunto probatório dos autos, e não restou caracterizada no recurso, a divergência de interpretação necessária para o conhecimento, nos termos do art. 49 da Lei n. 13.457/09.
9 Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
é reproduzido “com adaptações” no art. 9º, XI e XII da Lei n. 6.374/89, não autoriza a atribuição de responsabilidade solidária a um contratante, em razão do mero inadimplemento de obrigação tributária devida pela(s) outra(s) parte(s) envolvida(s) no negócio jurídico.
Em outras palavras, segundo a regra do art. 124 do CTN, a mera realização de um negócio jurídico não é motivo suficiente para se atribuir a um contribuinte, a condição de responsável solidário por tributo devido em decorrência de infração cometida pela(s) outra(s) parte(s) contratante.
Deve-se destacar que a solidariedade disciplinada nesse dispositivo não é entre responsáveis, mas entre pessoas que tenham a obrigação de cumprir a obrigação tributária como contribuintes. O interesse comum destas pessoas está diretamente relacionado ao fato gerador (à situação que o constitua), o que as torna contribuintes por igual em relação à respectiva e única obrigação tributária.
São os casos, por exemplo, dos condôminos em relação ao imposto sobre a propriedade do bem tido em condomínio, e de dois prestadores de um mesmo serviço em relação ao ISS. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao decidir a apelação em mandado de segurança n. 94.04.55046-9, em 27.10.1999, foi preciso a este respeito, consignando que o interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. Na hipótese ora analisada, o vendedor e o adquirente não se encontram no mesmo pólo da relação obrigacional, de modo que a atribuição de responsabilidade solidária não tem respaldo no ordenamento jurídico.
Sob outra perspectiva, a responsabilização pessoal do agente ou a responsabilização de terceiros somente é cabível nas hipóteses e condições previstas nos arts. 134, 135 e 137 do CTN. No caso da responsabilidade (pessoal ou de terceiros)10 por infrações, exige-se uma investigação rigorosa a respeito da
conduta dos envolvidos e a comprovação de que esses teriam conspirado para o resultado ilícito, agindo com dolo, fraude ou simulação.
Como vêm reconhecendo os tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não se pode responsabilizar um contribuinte pelo tributo devido em decorrência de infração atribuível a outrem, sem que se realize uma investigação cautelosa a respeito de sua boa-fé.11
Diante disso, é importante que o Tribunal de Impostos e Taxas aprecie com cautela as autuações que atribuam a terceiros a responsabilidade por infrações tributárias, avaliando sempre, a existência de provas capazes de demonstrar a ocorrência do ilícito, a conduta e a boa-fé dos envolvidos, zelando, assim, pela observância das regras de responsabilidade previstas no CTN.
11 Vide a esse respeito, a decisão proferida pelo STJ no julgamento do RESP n.
1.305.856-SP. Ainda a privilegiar a investigação a respeito da boa-fé do contribuinte, destacamos a Súmula 509, e decisões relacionadas.
