Justiça restaurativa e sua aplicabilidade diante do Estatuto da Criança e do Adolescente

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CASSIANE DE MELO FERNANDES

JUSTIÇA RESTAURATIVA E SUA APLICABILIDADE DIANTE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Barretos - SP 2018

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CASSIANE DE MELO FERNANDES

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Pós-graduação em Sistema de Justiça: conciliação, mediação e justiça restaurativa da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Especialista.

Orientador: Prof. Nome do Professor, Dr./Ms./Bel./Lic.

Barretos -SP 2018

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CASSIANE DE MELO FERNANDES

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Especialista e aprovado em sua forma final pelo Curso de Pós-graduação em Sistema de Justiça: conciliação, mediação e justiça restaurativa da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Cidade, (dia) de (mês) de (ano da defesa).

______________________________________________________ Professor e orientador Nome do Professor, Dr./Ms./Bel./Lic.

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, Dr./Ms./Bel./Lic

Universidade...

______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, Dr./Ms./Bel./Lic

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Dedico primeiramente a Deus pela oportunidade, à minha mãe sempre presente em todos os momentos e aos amigos.

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar através do Estatuto da Criança e do Adolescente, os fatores de risco e condições de vulnerabilidade que os menores são submetidos, desde a época do império até atualmente, com análise da inimputabilidade do menor infrator, as medidas socioeducativas e a justiça restaurativa. Desta feita, será realizado um estudo sobre a problemática da inimputabilidade do menor infrator, desde o início da criminalidade, a aplicabilidade da legislação sob o viés da Justiça Restaurativa como forma de prevenção de conflitos, diante da possibilidade de dirimir a criminalidade e possibilitar a existência de soluções. Como referencial teórico se pauta em Howard Zehr, quanto à possibilidade de instaurar a justiça restaurativa. Neste contexto, a abordagem da Justiça Restaurativa se pauta como alternativa para resolução de conflitos caracterizados como crimes, para a busca de acordo entre a vítima e o infrator nos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo.

Palavras-chaves: justiça restaurativa, estatuto da criança e do adolescente, prática

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ABSTRACT

The present study aims to analyze, through the Statute of the Child and Adolescent, the risk factors and vulnerability conditions that minors are subjected to, from the time of the empire to the present, with an analysis of the juvenile offender's incapacity, socio-educational measures and restorative justice. This time, a study will be carried out on the problematic of the juvenile delinquency, since the beginning of crime, the applicability of legislation under the Restorative Justice as a form of conflict prevention, in view of the possibility of settling crime and allowing existence solutions. As a theoretical reference, it is based on Howard Zehr, on the possibility of establishing restorative justice. In this context, the Restorative Justice approach is used as an alternative to resolve conflicts characterized as crimes, in order to seek agreement between the victim and the offender in crimes of small and medium offensive potential.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 9

1. LEGISLAÇÃO MENORISTA E O ADOLESCENTE NO BRASIL ... 12

1.1. DO CÓDIGO CRIMINAL AO CÓDIGO PENAL ... 13

1.1.1. Código Criminal do Império ... 13

1.1.2. Código Penal Republicano ... 15

1.1.3 Código de Menores ... 16

1.1.4. Código Penal de 1940 ... 18

1.2. FUNDAÇÃO NACIONAL DO BEM-ESTAR DO MENOR - FUNABEM ... 19

1.3. O CÓDIGO DE MENORES DE 1979 E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 19

1.4. O ADOLESCENTE INFRATOR E O ATO INFRACIONAL ... 23

1.5. A CRIMINALIDADE JUVENIL E SUA PREVENÇÃO... 25

2. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 28

2.1. A APLICABILIDADE DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 29

2.1.1 Aplicação da advertência ... 30

2.1.2 A obrigação de reparar o dano ... 30

2.1.3 Liberdade assistida ... 31

2.1.4 Regime de semiliberdade ... 32

2.1.5 A internação ... 34

2.2 A EFETIVIDADE DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 34

3. AS CRIANÇAS E ADOLESCENTES DIANTE DA APLICAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA EM PRÁTICA ... 36

3.1 JUS PUNIENDI ESTATAL E A VÍTIMA ... 36

3.2 JUSTIÇA RESTAURATIVA ... 38

3.2.1 A resolução 225 de 2016 e sua importância no âmbito brasileiro ... 40

3.2.2 Howard Zehr e a Justiça Restaurativa ... 46

3.3 JUSTIÇA RESTAURATIVA E SUA APLICABILIDADE NO ÂMBITO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 48

3.4 A prática restaurativa e a prática pedagógica ... 51

CONCLUSÃO ... 56

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INTRODUÇÃO

A presente pesquisa aborda quanto à Justiça Restaurativa e seus pressupostos teóricos, bem como os pressupostos humanos, tendo em vista sua aplicabilidade no cotidiano sobre a ocorrência de violências, principalmente quando se trata de criança e adolescente.

Em se tratando do adolescente, a pesquisa tem como objetivo realizar uma análise sobre os riscos e vulnerabilidade em que são submetidos, em conjunto com as medidas socioeducativas e a justiça restaurativa aplicável ao caso.

Ao examinar as legislações aplicadas no Brasil, como também em relação à evolução histórica, nota-se que a criança e o adolescente não eram reconhecidos como sujeitos de direito e, apenas com a ocorrência da revolução junto com a industrialização e globalização, vieram novos modelos familiares para uma melhor visão quanto à questão mencionada.

Desta forma, cumpre destacar no decorrer da pesquisa, os fundamentos teóricos da Justiça Restaurativa, desde seu início, inclusive em relação à burocracia e intervenções estatais para, além de possuir apenas o problema, encontrar soluções palpáveis diante de relações conflituosas.

Soluções diante da justiça restaurativa com características para desenvolver uma reconstrução entre pessoas, ou seja, onde há conflitos busca-se resolver da melhor maneira. Assim, a justiça restaurativa pauta-se não apenas em relações interpessoais, como também nos valores, principalmente no que tange os direitos humanos e direitos sociais, ocorrendo um rearranjo do que se entende por justiça.1

Sendo assim, sua aplicabilidade se estende por diversos ramos, dentre eles quanto à criança e adolescente, onde possui respaldo na Constituição Federal que rege o Brasil desde 1988, responsável por uma reforma de grande importância quanto aos sistemas de proteção em relação à justiça sob a ótica da criança e do adolescente.

No Brasil, há também o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069 de 1980, com viés humanitário em que define os menores sendo sujeitos de direito, sem qualquer distinção, seja ela de raça, de cor ou classe social, desta forma, reafirma as garantias previstas na Constituição Federal. (BRASIL, ECA, 1990)

Além das legislações mencionadas acima, referentes às aplicadas no Brasil, a Organização das Nações Unidas, (ONU), pauta-se em quatro instrumentos universais deve

1_{Cf. SALM, João; LEAL, Jackson da Silva. A justiça restaurativa: multidimensionalidade humana e seu}

convidado de honra. Sequencia, n. 64, p. 195-226, jul. 2012. Disponível em:<http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p195>. Acesso em: 30 mar. 2018.

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proteção de direitos humanos, quais sejam a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil e Regras Mínimas das Nações Unidas para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade, estes instrumentos demonstram a grande importância dos direitos humanos calcada na criança e no adolescente diante do ordenamento jurídico brasileiro, com a ocorrência de protegê-los e dirimir discriminações e tratamentos contrários ao que condiz criança e adolescente.

O principal objetivo a ser questionado na pesquisa se pauta de uma análise quanto ao tratamento do Estado, ante a criança e o adolescente, ou seja, o jus puniendi, diante da justiça restaurativa, na qual se deve levar em conta mudanças no ordenamento jurídico para efetivação da proteção da criança e do adolescente de maneira pacificadora quanto ao sistema punitivo tradicional encontrado em crise, para uma visão através da justiça restaurativa, novos padrões, inclusive no que tange à criança e o adolescente.

Ademais, na pesquisa serão analisados os fundamentos e características da justiça restaurativa e sua aplicabilidade em relação ao estatuto da criança e do adolescente, tendo em vista a problemática quanto à criminalidade e a aplicação de medidas socioeducativas pelo Estado, bem como em se tratando de práticas tradicionais, sendo necessário realizar uma análise à efetividade e legitimidade do que tange o Estatuto da Criança e do Adolescente podendo se unir à Justiça Restaurativa para a busca de harmonia social e proteção diante da possibilidade de uma maior pacificação.

Quanto à metodologia, utiliza-se a pesquisa descritiva, na qual busca analisar e interpretar o Estatuto da Criança e do Adolescente em conjunto com a Justiça Restaurativa, investigando os benefícios e sua prática, no ordenamento jurídico brasileiro.

Bem como, a pesquisa realizada possui o objetivo de coletar através da revisão bibliográfica em livros e artigos científicos a análise qualitativa de forma a aclarar sobre o tema Justiça Restaurativa relacionada às crianças e adolescentes.

No mais, o presente trabalho aplica-se o método dedutivo para apresentação da problemática em relação ao menor infrator diante das medidas socioeducativas e restaurativas, abordando com estudo direcionado à pesquisa em doutrinas, pesquisas documentais, entre outros.

Como potenciais contribuições, este projeto de pesquisa visa auxiliar a refletir quanto às práticas existentes em relação às crianças e os adolescentes, se estão realmente sendo efetivas, pois não se trata apenas de possuir legislação, de extrema importância se faz analisar se as medidas socioeducativas diante da vulnerabilidade juvenil diante da justiça restaurativa

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contribuindo para a sociedade como novas alternativas através de práticas restaurativas, alternativas dinâmicas e de acordo com os direitos humanos, transformando o Estado em uma desjusdicialização com elementos em que a sociedade como um todo possa fazer parte de uma justiça multidimensional.

O presente trabalho utiliza como referencial teórico Howard Zehr (1990), conforme Zehr, quando se trata de crime, trata-se de uma violação nas relações entre infrator, vítima e comunidade, assim a Justiça serve para identificar necessidades, obrigações e o dialogo para um consenso.

Bem como, para realizar uma análise crítica quanto ao crime e justiça sob um viés pautado nos direitos humanos através da Justiça Restaurativa diante da complexidade a ser discutida e dialogada quanto à criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro perante as medidas socioeducativas.

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1. LEGISLAÇÃO MENORISTA E O ADOLESCENTE NO BRASIL

Em relação à menoridade, bem como quanto ao adolescente na legislação brasileira, há uma evolução histórica em que no primeiro momento possui influencia do Direito Romano através da Lei das Doze Tábuas, distinguindo menores em púberes e impúberes, ademais, segue trecho da referida lei onde possui menção quanto aos menores:

TÁBUA SÉTIMA Dos Delitos

3. Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem;

4. ou a colher furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura, será sacrificado a Ceres;

5. Se o autor do dano é impúbere, que seja fustigado a critério do pretor e indenize o prejuízo em dobro.2

Nota-se que possui diferenciação no tratamento de um adulto com os menores, com objetivo de castigar como forma de reparação do dano causado.

Após a Lei das Doze Tábuas, durante o governo do Imperador Justiniano, apresentavam diferenciações entre homens e mulheres menores, bem como quanto à faixa etária, segundo doutrinadora Josieane:

Os impúberes, caracterizados pelos homens na idade de sete a quatorze anos e mulheres na faixa de sete a doze anos, eram separados em:

a) Impúbere aproximados da infância - julgados apenas pela culpa; b) Impúberes aproximados da puberdade – sendo considerados capazes de dolo, sujeitavam-se á repressão das normas. No entanto, a existência ou não de capacidade era determinada pelo pretor, através da análise da conduta delitiva.3

Conforme demonstrado, a responsabilidade penal do menor era de forma medieval, pois não se demonstrava certo cuidado, mas sim a diferença de idade apenas, sendo responsabilizados pelos seus atos desde os sete anos.

2_{MEIRA, Sílvio A. B. A Lei das XII Tábuas: fonte do direito público e privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

1975. p. 126.

3_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito penal juvenil e responsabilização estatutária. Rio de Janeiro:}

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1.1. DO CÓDIGO CRIMINAL AO CÓDIGO PENAL

O Código Penal Brasileiro houve um processo histórico através de formulações, alterações e reformulações de acordo com os conceitos. Apesar de o Código Penal atual ser de 1940, sendo este implementado no governo de Getúlio Vargas, consequentemente começou a vigorar durante a Constituição de 1937, ou seja, a Constituição Autocrática e atualmente rege o Brasil a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Porém, sofrera algumas alterações em 1973 e em 1984, todavia de grande importância verificar quanto aos menores, desde o primeiro Código no Brasil, qual seja, o Código Criminal do Império, após passando a vigorar o Código Penal Republicano, e então o surgimento do Código dos menores e o atual vigorando em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente, para que se possa compreender e analisar a visão diante dos menores e adolescentes e suas distinções.

1.1.1. Código Criminal do Império

Importante destacar primeiramente que o Direito brasileiro, possui influencia de sistemas diversos, assim como a interpretação e preocupação da criança e do adolescente, com tratamentos diferenciados, secundários e vistos como objetos da família, inclusive do Estado, não possuindo o poder de cidadãos, sem direitos, ou seja, para a sociedade não significavam nada.

Durante a colonização no Brasil regia o Direito de Portugal e, após, D. João I ordenou para criar as Ordenações, surgindo as Afonsianas. Manuelinas e as Filipinas, a última era a vigente no período colonial, segue trecho:

Previa-se a pena de morte natural (através de enforcamento no pelourinho, seguindo-se de seguindo-sepultamento); morte natural cruelmente (esta dependia da imaginação do executor e do arbítrio dos juízes); morte natural pelo fogo (queima do réu vivo,

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passando primeiro pelo garrote); morte natural para sempre (através de enforcamento, deixando o cadáver pendente até o estado de putrefação).4

Pode-se verificar uma legislação severa, sem qualquer preocupação em se apurar de fato se as punições respeitavam o limite do ser humano, mas eram vistas de forma a punir e intimar a sociedade.

Em relação aos menores, as condutas eram expressas inclusive o delito de morte natural, conforme trecho abaixo:

Quando os menores são punidos pelos delitos, que fizerem.

Quando algum homem, ou mulher que passar de vinte annos, cometter qualquer delicto, dar-se-lhe-ha a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos passasse. E se for de idade de dezasete annos até vinte ficara em arbítrio dos julgares dar-lhe a pena total ou diminuir-lha.

E em este caso olhara o julgador o modo com que o delicto for cometido, e as circunstâncias delle, e a pessoa do menor; e se o achar em tanta malícia que lhe pareça que merece total pena, dar-lhe-ha, posto que seja de morte natural. E aparecendo-lhe que a não merece, poder-lhe-ha diminuir, segundo a qualidade, ou a simpleza com que achar, que o delicto for comettido.5

Verifica-se que as punições mesmo sendo menores, eram severas, punindo lhes dos delitos cometidos.

Com a criação da Constituição de 1824, ou seja, após a Proclamação da Independência em 1822, seis anos após, surge então em 1830 o Código Criminal de Império e, de grande importância em seu artigo 10 constava que “Art. 10. Tambem não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze anos [...]”6.

Apesar disso, conforme o artigo 11, “Posto que os mencionados no artigo antecedente não possam ser punidos, os seus bens com tudo serão sujeitos á satisfação do mal causado.[...]”7.

Conforme o Código Criminal do Império, o tempo de recolhimento era determinado pelo juiz, porém não poderia exceder a idade de 17 anos, ademais os menores de 14 anos poderiam ser inimputáveis, mas quando atingiam os 14 anos eram imputáveis,

4_{CAVAGNINI, José Alberto. Somos inimputáveis! O problema da Redução da Maioridade Penal no Brasil.}

São Paulo: Baraúna, 2014. p. 33.

5

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

6_{BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. D. Pedro por Graça de Deus, e Unanime Acclamação dos Povos,}

Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembléa Geral Decretou, e Nós Queremos a Lei seguinte.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em: 16 jun.2018.

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aplicável até os 17 anos a pena de cumplicidade ou tentativa e dos 17 aos 21 anos, a punição era mais severa.

Apesar de o Código mencionado possuir distinções, e de ter sido inspiração para outros países, não foi colocado em prática, onde o direito dos menores e adolescentes não foi respeitado, sendo colocados em situações como se adultos fossem, inclusive em prisões junto com maiores de idade sem critério algum e em condições deploráveis8.

1.1.2. Código Penal Republicano

O Código Penal Republicano, publicado em 1890, como Decreto nº 847 de 11 de outubro, acompanhando o entendimento do Código Criminal do Império com relação ao menor infrator, todavia com algumas diferenças que merecem destaque, primeiramente o artigo 27 em que menciona não ser criminosos: “§ 1º Os menores de 9 annos completos; § 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento; [...]”9.

Porém, quanto aos maiores de 14 anos e menores de 16 anos, aplicava-se pena de recolhimento:

Art. 30. Os maiores de 9 annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos.

[...]

Art. 42. São circumstancias attenuantes: [...]

§ 11. Ser o delinquente menor de 21 annos. [...]

Art. 49. A pena de prisão disciplinar será cumprida em estabelecimentos industriaes especiaes, onde serão recolhidos os menores até á idade de 21 annos.

Tais artigos, observa-se que apesar de possuir diferenciação quanto ao tratamento dos menores quanto ao primeiro Código, sabe-se que não haviam instituições disciplinares industriais, sendo assim, o Estado deixava os menores junto com os adultos, ou seja, presente ainda a falta de preparo e uma lei irreal, a qual possuía no papel, porém na prática não era obedecido os parâmetros existentes, sendo algo falho.

8_{Cf. VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2015.

9

BRASIL. Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Promulga o Código Penal. Disponível em:

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Ademais, os menores livres de penas eram apenas os menores de nove anos, ou seja, algo degradante diante dos menores com idade de 10 anos, por exemplo, em que eram postos em conjunto com adultos, por não existir o estabelecimento em que seriam colocados.

Outro ponto que merece destaque trata-se da limpeza das ruas, ou seja, retirada dos menores infantes das ruas, segundo Custódio, situação que ocorria com frequência, abordando no artigo 292 penalidade para quem o fizesse:

No artigo 292, que, expor ou abandonar infante menor de 7 anos, nas ruas, praças, jardins públicos, adros, cemitérios, vestíbulos de edifícios ou particulares, enfim, em qualquer lugar, onde, por falta de auxilio e cuidados de que necessite a vítima, corra perigo sua vida ou venha lograr a morte.10

Na legislação, desde o período do Império, menores e adolescentes eram referidos como infantes, órfãos, abandonados, ou até mesmo delinquentes e infratores, de modo discriminatório e degradante, demonstrando descaso e tratamento como simples objetos da sociedade e do Estado.

1.1.3 Código de Menores

No ano de 1927 adveio no Brasil o Código de Menores, Decreto nº 17.943-A de 12 de outubro de 1927, essa legislação é resultado de outras leis especiais. Tal código surgiu com fulcro em alterar ideias, ou seja, concepções carregadas desde a época do império, como exemplo, em relação ao discernimento, penalidade, responsabilidade, com um viés voltado para o humano, ou seja, possibilitando a assistência ao menor embasado na educação.

Desta forma, nota-se a diferença no código o estabelecimento de um sistema punitivo diferenciado para infratores entre 14 e 18 anos, bem como diferença de tratamento e havia recolhimento estipulado em uma escola, com prazo de um a cinco anos.

No Código em seu artigo 68 informa quanto ao menor de 14 anos:

Art. 68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto qualificado crime ou contravenção, não será submettido a processo penal de, especie alguma; a autoridade competente tomará sómente as informações precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situação social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cujo guarda viva. § 1º Si o menor soffrer de qualquer forma de alienação ou deficiencia mental. fôr apileptico, surdo-mudo, cego, ou por seu estado de saude precisar de cuidados especiaes, a autoridade ordenará seja elle submettido no tratamento apropriado.

10_{CUSTÓDIO, André Viana; VERONESE, Josiane Rosa Petry. Trabalho infantil doméstico no Brasil. São}

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§ 2º Si o menor fôr abandonado, pervertido ou estiver em perigo de o ser, a autoridade competente proverá a sua collocação em asylo casa de educação, escola de preservação ou confiará a pessoa idonea por todo o tempo necessario á sua educação comtando que não ultrapasse a idade de 21 annos.

§ 3º si o menor não fôr abandonado. nem pervertido, nem estiver em perigo do o ser, nem precisar de tratamento especial, a autoridade o deixará com os paes ou tutor ou pessoa sob cuja guarda viva, podendo fazel-o mediante condições que julgar uteis.11

Diferente, a adolescente entre 16 e 18 anos, cometida alguma infração penal com perversão moral aprovada, o juiz poderia aplicar a pena criminal comum, porém reduzida a dois terços.

Com o advento do Código de Menores, houvera um reconhecimento quanto às crianças, menores infratores, diante da situação social em que eram colocados em prisões junto com adultos, sem critério algum.

A legislação, sob a ótica do menorismo, classificava situações entre menores carentes dos delinquentes e após encaminhavam para instituições especializadas para cumprirem de certa forma um tempo de tratamento e depois serem inseridos novamente na sociedade.

Um ponto importante, em 1899 no estado de Illinois nos Estados Unidos criou-se a primeira Jurisdição especializada para jovens autores de delito na cidade de Chicago,

Juvenile Court Act de Illinois.

O sistema de justiça juvenil se trata como meio de intervir no comportamento delinquente do jovem através da polícia, tribunal e envolvimento correcional, com o fito da reabilitação.

Esse sistema foi levado para Europa, destacando-se a Lei de Proteção à infância, de 27.05.1911 em Portugal, a Lei de 22.07.1912 na França, que cria o Tribunal pour enfants, e o a Lei de 25.11.1918 se referindo ao Tribunal para Crianças da Espanha. Na América Latina vários países também adotaram o modelo tutelar.

O surgimento do sistema tutelar, auxiliou a respeitar os menores infratores, inclusive a não os submeter em conjunto com os adultos no sistema punitivo. No Brasil, no Distrito Federal em 1923 foi criado o primeiro Juizado de Menores no Brasil, como Magistrado José Cândido Albuquerque Mello Mattos.

11

BRASIL. DECRETO Nº 17.943-A, DE 12 DE OUTUBRO DE 1927. Consolida as leis de assistencia e protecção a menores. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-17943-a-12-outubro-1927-501820-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 16 jun. 2018.

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De acordo com Veronese:

[...] legislação menorista era corretiva, isto é, fazia-se necessário educar, disciplinar, física e moral e civicamente as crianças oriundas de famílias desajustadas ou da orfandade. O Código instituía uma perspectiva individualizante do problema do “menor”: a situação de dependência não decorria de fatores estruturais, mas do acidente da orfandade e da incompetência de famílias privadas.12

Entende-se que o Estado tinha o dever de assistir os menores de forma a possuírem uma proteção pública e, segundo o que se entendia conforme transcrito acima, o problema dos menores decorria da orfandade e da incompetência, ou seja, da carência familiar.

O Código de Menores mostrou-se muito positivo, inclusive quanto à terminologia, bem como quanto aos cuidados diante dos menores, todavia possui controvérsias no sentindo em que, havia um sistema de controle social, com penas disfarçadas se passando por protetivas, o que na realidade se tratavam de penas indeterminadas sem qualquer proteção, conforme Cavagnini.13

1.1.4. Código Penal de 1940

Com a entrada em vigor do Código Penal em 1942, ocorreu a definição da responsabilidade penal aos 18 anos, necessitando a alteração no Código dos Menores, através do Decreto Lei nº 6.026, de 24 de novembro de 1943.

Alterações foram realizadas, como da divisão dos menores infracionais de 14 a 18 anos, divididos em menores não perigosos e menores perigosos, com análise do grau de periculosidade, sendo possível ao juiz deixar com os pais, ou responsável pela guarda, como também interna-los nas instituições de reeducação.

Quanto aos menores perigosos, o juiz poderia encaminhar ao internato especializado até declarar cessação da periculosidade através de órgão administrativo e do representante do Ministério Público.

O Código Penal de 1940 apresentou aspecto inovador no tocante à proteção dos menores de 18 anos, tendo como exemplo, considerar agravamento de pena o desrespeito ou violação dos direitos dos menores.

12_{VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito penal juvenil e responsabilização estatutária. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2015. p. 28.

13_{Cf. CAVAGNINI, José Alberto. Somos inimputáveis! o problema da redução da maioridade penal no Brasil.}

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Todavia, segundo Carvalho, o decreto que alterou o Código de Menores possuía três defeitos, a classificação dos menores quanto à pratica de infração penal, em relação aos menores abandonados e dirimindo o medo da não inclusão dos menores que necessitavam de medidas especiais.14

1.2. FUNDAÇÃO NACIONAL DO BEM-ESTAR DO MENOR - FUNABEM

A Fundação Nacional do Bem estar do menor, FUNABEM, criada pela Lei nº 4.513 de 1º de dezembro de 1964, no mesmo período em que no Golpe Militar os menores eram considerados questão de segurança nacional, sendo necessária política pública nacional com uma criação para auxiliar e projetar a proteção dos menores.

A FUNABEM se subordinava à Política Nacional do Bem-estar do Menor, PNBEM, com finalidade de regular as instituições privadas funcionando como fiscais. Desta forma, crianças e adolescentes tidos como “problema”, seriam colocados a um processo de ajustamento, com natureza punitiva, repressiva ou preventiva.

A PNBEM se pautava na Declaração Universal dos Direitos da Criança, com uma visão de importância na família, bem como na criação, ou seja, na formação da moral e educacional da criança e do adolescente, todavia a eficácia não era imediata diante da situação política que se encontrava à época.

Porém houve inúmeras vezes denúncias da falência desse modelo, inclusive por não acolher num todo, alcançando apenas alguns pontos, assim em 1976 criou-se a CPI do Menor com objetivo de encontrar uma solução palpável para o problema.

1.3. O CÓDIGO DE MENORES DE 1979 E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Em 1979 foi instituído novo Código de Menores, através da Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979 e, logo em seu artigo 1º tratava-se quanto à assistência e proteção aos menores:

14

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Art. 1º. Este Código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores: I - até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular; II - entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei. Parágrafo único. As medidas de caráter preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito anos, independentemente de sua situação.

Art. 2º. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I- privado de condições essenciais à sua saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável, manisfesta impossibilidade dos pais ou responsável para prove-las;

II- vítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III- em perigo moral, devido encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV- privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V- com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI- autor de infração penal.

Parágrafo único. Entende-se por responsável aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação do menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independente de ato judicial.15

Os menores de 18 e 21 anos, conforme art. 1º, II, eram designados como jovens-adultos, autores de delitos praticados antes dos 18 anos, que implicavam em medida de internação. Porém, mesmo tendo alcançado a maioridade, não podiam se inserir na sociedade, pois, permaneciam apresentando os mesmos problemas que os levaram a internação, e assim ficavam sob a jurisdição do Juízo de Menores.

As medidas de caráter preventivo, parágrafo único do art. 1º, se aplicavam a todos os menores de 18 anos, até mesmo aqueles que não se encontravam em situação irregular. As medidas aplicáveis se tratavam de advertência até a internação, em que o menor poderia ser colocado em lar substituto, liberdade assistida e entrega aos pais ou responsáveis. As medidas previam também a aplicação de advertência, perda ou suspensão do pátrio poder aos pais ou responsáveis.

Desta maneira, o Código Penal sofreu adaptações quanto aos menores, na parte geral, em que “menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”16, adota-se uma presunção absoluta da inimputabilidade.

15_{BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697.htm>. Acesso em: 16 jun. 2018.

16_{Cf. CAVAGNINI, José Alberto. Somos inimputáveis! o problema da redução da maioridade penal no Brasil.}

(21)

Porém em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, com ela estava também a implementação da declaração especial dos Direitos Fundamentais da criança e do adolescente, através da Doutrina da Proteção Integral, com estabelecimento dos direitos específicos.

Diversas organizações não governamentais se juntaram para formar a Frente Nacional de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente, fortalecendo o debate e impulsionando a criação de um Estatuto que concretizasse esses ideais.

As inovações trazidas pela Constituição Federal estabeleciam uma urgente reformulação ou revogação do Código de Menores de 1979.

O entendimento de que a criança e o adolescente são sujeitos de direitos regulamentados pela Constituição Federal de 1988, aparece com pressão dos movimentos populares para a elaboração do Projeto do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com a implantação da Lei nº 8.069/1990 vê-se instituída na legislação ordinária a Proteção Integral à Criança e ao Adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, adotou a Doutrina da Proteção Integral, defendida pela Organização das Nações Unidas – ONU, com base em quatro instrumentos de concerto universal: Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança; Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Beijing); Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil, e Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (Regras de Riad).

O sistema garantista do ECA, possui uma serie de direitos materiais e processuais para preservar os direitos infantojuvenil, além, da ratificação dos Tratados Internacionais aplicáveis ao tema.

O Estatuto adotou princípios de natureza penal e processual, concedendo aos menores diversas garantias, como presunção de inocência, direito de defesa por intermédio do advogado constituído, direito ao duplo grau de jurisdição, direito de conhecer plenamente a acusação que é ofertada pelo representante do Ministério Público.

A criança e o adolescente com o ECA passaram a ser sujeitos de direito, com garantias de direitos e deveres pautados na Constituição Federal de 1988.

Quanto ao paradigma de que crianças e adolescentes são sujeitos de direito, o Estatuto estabelece um corte histórico, jurídico e social, quanto às questões referentes às crianças e adolescentes, inclusive quanto aos que respondem por processos infracionais.

(22)

Diferentemente do Código de Menores com tratamento de forma como objeto de intervenção judicial, o ECA descreve como sujeitos de direitos, em especial condição de desenvolvimento, devendo ser protegidos pela família, pela sociedade e pelo Estado.

Nos artigos 1º e 2º, a Lei 8.0690/90 refere-se à proteção integral e diferencia a criança do adolescente, pois vejamos:

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.17

Verifica-se a adoção do critério cronológico absoluto, ou seja, a proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua faixa etária, pouco importando se adquiriu a capacidade civil.

Apesar do avanço, a situação ainda era falha e, por essa razão, com o objetivo de regulamentar a execução das medidas socioeducativas aplicadas às crianças e adolescente, o Congresso Nacional através da Lei 12.594 editou o SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, elaborado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente e pela Secretaria Nacional de Promoção e Defesa Dos Direitos da Criança e do Adolescente – SNPDCA.

No artigo 227 da Constituição Federal e artigo 4º do ECA, estipulam que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar e priorizar os direitos da criança e do adolescente, e prevenir a ocorrência de ameaça ou violação desses direitos.

Com o envolvimento da sociedade nas ações do governo relacionada à proteção de crianças e adolescentes, faz com que eles recebam assistência socio-educacional possibilitando a reintegração à sociedade.

Os órgãos responsáveis por essas garantias são os Conselhos Tutelares Municipais, Estadual e Nacional, onde suas decisões possuem o objetivo de como garantir e fiscalizar a situação das crianças e adolescentes que se encontram vivendo sob qualquer forma de risco.

Com essa aplicabilidade, passa a se unir para que sejam efetivados e garantidos outros direitos, tais como: o direito à vida e à saúde, o direito à liberdade, ao respeito e à

17

BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.faneesp.edu.br/site/documentos/estatuto_crianca_adolescente.pdf>. Acesso em: 16 jun. 2018.

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dignidade, o direito à convivência familiar e comunitária, o direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer e o direito à profissionalização e à proteção no trabalho.

Com o poder de fiscalização, há a figura do Conselho Tutelar, como evidencia o artigo 136, é o órgão protagonista na luta pela efetivação das normas consagradas pela CF/88 e pelo ECA:

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:

I – atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;

II – atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;

III – promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:

a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

IV – encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V – encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; VI – providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII – expedir notificações;

VIII – requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;

IX – assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X – representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3o , inciso II, da Constituição Federal;

XI – representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder.18

Os conselhos tutelares são órgão função de assessoramento político-social do Juizado da Infância e Juventude, em que suas competências estão elencadas no ECA.

1.4. O ADOLESCENTE E O ATO INFRACIONAL

O ECA como dito anteriormente considera e fixa que criança é a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquele entre 12 e 18 anos incompletos, sendo assim, é estabelecido a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos.

18

BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.faneesp.edu.br/site/documentos/estatuto_crianca_adolescente.pdf>. Acesso em: 16 jun. 2018.

(24)

O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que seja dever da família, da comunidade, da sociedade e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos inerentes a criança e adolescente, como à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, à educação, ao esporte, lazer, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Essas determinações são fundamentais para prevenir a criminalidade infantojuvenil, mas, estas permanecem longe da realidade.19

A etapa infância e juventude se caracterizam pela dependência do ser humano, seja pelos seus genitores, familiares, devido a fragilidade física e psicológica; pela incapacidade e desenvolvimento. Os pais são a base para o desenvolvimento da criança e do adolescente, incluindo os hábitos, atitudes, cultura, religião, ensino, preparando para a vida em sociedade.

Na fase da adolescência ocorre o período de transição humana, que segundo Bizatto, entre a infância e a vida adulta, e junto vêm as mudanças biopsicológicas e socioculturais, como a maturidade, transformações físicas, emocionais, cognitivas e sociais. É a fase em que o indivíduo se firma como pessoa.20

Nesta seara, cumpre destacar quanto ao ato infracional, no ECA em seu artigo 103:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.21

Segundo preceitua o ECA, ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, ou seja, se trata de ação violadora dos normas que definem os crimes e as contravenções.

Tal definição decorre do princípio constitucional da legalidade e para caracterizar o ato infracional é preciso que este seja típico, antijurídico e culpável.

19

Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.faneesp.edu.br/site/documentos/estatuto_crianca_adolescente.pdf>. Acesso em: 16 jun. 2018.

20_{BIZATTO, José Ildefonso; BIZATTO, Rosana Maria. Adolescente infrator: uma proposta de reintegração}

social baseada em políticas públicas. São Paulo: Baraúna, 2014.

21_{BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do adolescente e dá}

outras providências. Disponível em: <http://www.faneesp.edu.br/site/documentos/estatuto_crianca_adolescente.pdf>. Acesso em: 16 jun. 2018.

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Quanto à definição sobre o que significa o ato infracional, se faz necessário analisar sobre a teoria do crime, a contravenção penal e o ato infracional.

O crime é uma conduta, ação ou omissão tipificada pela lei que é antijurídica e punível, dividido por dois critérios: um formal e outro material.

A concepção material como a conduta humana lesiva de um bem jurídico penalmente protegido, abordada pela criminologia e ciências culturais para o estudo analítico da conduta criminosa, causas e condições.22

O critério adotado na legislação penal para a diferenciação entre crime e contravenção foi da maneira formal, ou seja, a contravenção penal tem-se como “infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa”23.

Como exemplo, considerava-se como contravenção penal o previsto no artigo 63, I: servir bebidas alcoólicas a menor de dezoito anos de idade. A partir do ECA a conduta passou a ser compreendida como crime, artigo 243 da Lei nº 8.069/90.

Demonstra-se então que não há diferenciação entre o ato infracional – crime e o ato infracional – contravenção penal.

No âmbito do ato infracional, toda conduta praticada pelo sujeito ativo adolescente, é denominada de ato infracional, e cabe a ele todas as prerrogativas da doutrina da proteção integral.

Ainda que inimputável, o adolescente é responsável pelos seus atos, porém sua responsabilização não será equivalente à que se impõe ao adulto por estar em condição especial de desenvolvimento, por isso, aplica-se as medidas socioeducativas, podendo ser na esfera cível – em que o foco é a vítima do dano e seu ressarcimento, reparação, e na esfera penal – em que o foco é o autor do delito, com o intuito de ocorrer uma ressocialização.

1.5. A CRIMINALIDADE JUVENIL E SUA PREVENÇÃO

A criminalidade juvenil no Brasil afeta grande número de jovens, que passam a estar no mundo do crime quando menores e seguem praticando atos ilícitos ao decorrer da vida adulta.

22_{Cf. VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito penal juvenil e responsabilização estatutária. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2015.

23

LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e ato infracional: medida sócio-educativa é pena? São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 93.

(26)

Tal situação é preocupante para todos, sociedade, inclusive para o Estado, pois a criminalidade no âmbito geral não atinge apenas vítima, mas todo cidadão através da insegurança, medo, desconfiança.

Grande parte da sociedade questionam os motivos da criminalidade juvenil e o que os levam adentrar nesse meio, mas, poucos perguntam como ajudar a prevenir ou mesmo salvar esses menores da criminalidade.

Sabe-se que a criminalidade não pertence somente aos mais pobres, moradores de favelas, periferia e com baixo nível de escolaridade, jovens pertencentes às camadas média e alta também atuam na mesma esfera, porém, não recebem a mesma repercussão.

A condição educacional brasileira passa por carências quanto à sua estrutura física e humana, podendo dificultar o trabalho pedagógico e afetar a qualidade do ensino e, neste cenário possibilita a ocorrência de situações de violência no âmbito escolar ou no seu entorno. Embora algumas políticas de prevenção da violência escolar estejam sendo desenvolvidas existem muitos desafios a serem superados, pois, as práticas de prevenção se configuram de forma fragmentada e descontinuada ao longo das diferentes gestões governamentais, e não se concretizam como pratica da própria instituição de ensino o que poderia transformar a realidade de muitos jovens diminuindo os fatores de risco.

A prevenção dos problemas associados a criminalidade juvenil baseia-se na redução dos fatores de riscos e aumento dos fatores de proteção.

O Estado junto com a sociedade, a família e entidades especializadas na área, precisam se unir para buscar e praticar ações que proporcionem educação de qualidade associado aos cursos técnicos e profissionalizantes, para incentivar e possibilitar o primeiro emprego.

Promovendo também projetos sociais preventivos visando a orientação dos pais, das crianças e adolescentes em conjunto com a sociedade, oferecendo atendimento especializado aos jovens que exibem um maior risco de padecer de comportamentos antissociais ou delitivos, como psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras.

A saúde promocional como fator de prevenção na qualidade de vida individual e coletiva, buscando a redução de riscos e vulnerabilidade com a implantação de programas baseados na precaução da dependência de drogas; intervenção terapêutica; estimulação da conscientização da criança e do jovem no processo de tomada de decisões; trabalhar o amadurecimento emocional e as relações sociais.

(27)

Com isso, os programas de prevenção da violência escolar vêm sendo desenvolvidos com a iniciativa de promover atividades lúdicas, artísticas e esportivas, tendo como objetivo estimular o desenvolvimento pessoal e o trabalho em equipe; participação ativa dos alunos nas atividades e decisões escolares; preparação dos professores para trabalhar com situações em que se verifica a possibilidade do ingresso no mundo da criminalidade, para que saibam lidar e incentivar os alunos a buscar um caminho junto com a prevenção.

(28)

2. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Do Estatuto da Criança e do Adolescente, pode-se presumir um sistema de garantia de direitos em relação às crianças e adolescentes, sem qualquer distinção de raça, ou mesmo classe social, sendo assegurado tratamento de cidadão com garantias resguardadas.

No Estatuto, estão regulamentadas as medidas socioeducativas e sua natureza se respalda no caráter educativo, com princípio de desenvolver no adolescente infrator consciência moral e social.

Quanto aos menores de 18 anos atribui-se a inimputabilidade penal, tendo em vista o discernimento e desenvolvimento do indivíduo e, tal responsabilidade advém de legislação especifica através das medidas protetivas, socioeducativas, restritivas de direito e privativas de liberdade.

Quanto às medidas de proteção, dispõe o artigo 101 do ECA:

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - abrigo em entidade;

VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VIII - colocação em família substituta.

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência [...].24

Além do disposto, complementando o artigo mencionado, o artigo 112, possui caráter coercitivo, punindo o adolescente infrator e mesmo que seja de forma punitiva, tem natureza educativa,

(29)

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.25

Quando um processo julgado procedente a representação, determina-se qual medida aplicável ao adolescente, de forma individual ou cumulativa.

2.1. A APLICABILIDADE DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Quando se diz medidas socioeducativas, subentende-se que possui cunho reparador e restaurativo, diante do ato causado. Desta forma, busca-se o reconhecimento do erro ou do dano para responsabilizar o adolescente e ocorrer sua reabilitação tanto pessoal como social.

As medidas socioeducativas, têm o condão de advertir e reparar, porém a sociedade espera de certa forma, algo mais punitivo, ou seja, uma justiça severa. Todavia, o infantoadolescente possui direito e garantias individuais e sociais, possuindo o dever de serem respeitados, mas grande parte da sociedade ainda conservadora não consegue verificar a necessidade do cuidado diferenciado em relação aos menores, com a tentativa de compreensão e não de abandono.

Assim, o Estado detentor do poder constitucional, deveria ter um papel mais efetivo, com mecanismos efetivos, eficazes e seguros, para que não haja controles severos de Instituições.

(30)

2.1.1 Aplicação da advertência

Uma das medidas socioeducativas analisadas, se trata da advertência, sendo esta atribuída aos atos infracionais cuja natureza é leve, ou seja, destinadas às medidas não restritivas de liberdade.

Apesar de ser considerar a menos grave dentre as medidas socioeducativas, não deixa de estar dentre as sanções aplicadas aos menores infratores. A advertência possui caráter mais intimidatório do que sancionatório, todavia como mencionado se trata de uma sanção.

A advertência se dá através de uma admoestação verbal realizada pelo juiz da infância e da juventude ao adolescente, reduzida a termo e assinada pelo infrator, pelos pais ou responsável.

O objetivo da advertência se cumpre em demonstrar ao menor quanto aos riscos e condutas antissociais para que se evitem outros envolvimentos, bem como que tudo há consequência mesmo que se trate de adolescente26.

Esta medida é aplicada como prova de materialidade do ato infracional, aplicável no primeiro contato do adolescente com o referido ato infracional, em que se deve demonstrar que sua conduta não está de acordo com o esperado da sociedade, não está diante dos preceitos legais e sociais admitidos para uma convivência em sociedade pacificam e da forma que se espera.

2.1.2 A obrigação de reparar o dano

Outra medida socioeducativa prevista se trata da obrigação de reparar o dano, quando o ato infracional possuir reflexos patrimoniais.

Essa medida é aplicável se a conduta do adolescente deixar prejuízos materiais para a vítima, sendo possível a restauração, ou restituição da coisa, bem como o ressarcimento do dano, ou mesmo uma compensação do prejuízo.

Assim, observa-se que a reparação do dano conduz à responsabilidade civil aos pais ou responsáveis de acordo com o Código Civil. Caso o menor possuir patrimônio próprio será sua a obrigação de indenizar27.

26

Cf. MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. A prática de ato infracional. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014

(31)

Se o menor infrator não possuir patrimônio próprio, serão dos pais ou responsável, onde o juiz decretará a medida para que seja satisfeita a obrigação para com a vítima28.

A finalidade da medida de reparar o dano é de socializar, reeducar, resgatar e ensinar ao menor sobre valores, respeito ao próximo, bem como as consequências, através da satisfação do dano causado pelo adolescente ao terceiro.

2.1.3 Liberdade assistida

Quanto à liberdade assistida, outra forma de medida socioeducativa, se pauta em acompanhar, orientar e auxiliar no que for possível o adolescente, visando a integração familiar e comunitária, por meio de assistentes sociais e eventualmente outros profissionais necessários e especializados para a sua reintegração de maneira saudável.

Essa medida é adotada quanto a prática do ato infracional for leve ou de média gravidade e seu prazo se dá no mínimo de 06 meses, prorrogando ou substituindo por outra medida a qualquer tempo.

Essa medida, como pode ser observado, não se trata de mera advertência, bem como não se trata de alguma medida restritiva, mas sim na busca de auxiliar o adolescente através de uma liberdade assistida, conduzindo-o para melhores escolhas.

O adolescente no caso terá que ser acompanhado pelo Juízo da Infância e Juventude através de um orientador, sendo este, capacitado e que inspire confiança e segurança e este, poderá ser recomendado por entidades ou programas de atendimento de acordo com o previsto no artigo 13 da Lei do SINASE:

Art. 13. Compete à direção do programa de prestação de serviços à comunidade ou de liberdade assistida:

I - selecionar e credenciar orientadores, designando-os, caso a caso, para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida;

II - receber o adolescente e seus pais ou responsável e orientá-los sobre a finalidade da medida e a organização e funcionamento do programa;

III - encaminhar o adolescente para o orientador credenciado; IV - supervisionar o desenvolvimento da medida; e

V - avaliar, com o orientador, a evolução do cumprimento da medida e, se necessário, propor à autoridade judiciária sua substituição, suspensão ou extinção. Parágrafo único. O rol de orientadores credenciados deverá ser comunicado, semestralmente, à autoridade judiciária e ao Ministério Público29.

27

Cf. MORAES, Bianca Mota de; RAMOS, Helane Vieira. A prática de ato infracional. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014

28_{Cf. TAVARES, José de Farias. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 6. ed. Rio de Janeiro:}

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Ao orientador, cabe verificar o cotidiano do adolescente, acompanhar sua frequência nas instituições educacionais, bem como em relações pessoais e familiares, buscando inseri-lo em programas oficiais ou comunitários visando o auxilio aos jovens e a assistência social, com sua interação familiar nas atividades do adolescente.

Cabe ao Estado em conjunto com os municípios criar e manter programas assistências, pois essa medida não deve ser tratada como algo paliativo, mas sim como medida socioeducativa, para que se alcance a identidade do adolescente no seio familiar, social e escolar de maneira efetiva, como também demonstrando que as consequências como nas outras medidas descritas.

2.1.4 Regime de semiliberdade

Essa medida se trata de restritiva de liberdade intermediária, se encontra entre as medidas de meio aberto e a internação, com caráter coercitivo, pois afasta o adolescente do convívio familiar e da comunidade, porém sem restringir o direito de ir e vir por completo.

Os adolescentes nesse regime se recolhem em instituições de acolhimento durante o período noturno, e durante o dia frequentam o período escolar como também atividade profissionalizante, com acompanhamento rigoroso, orientação pedagógica e monitoramento.

O CONANDA, Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, previsto no ECA, se trata do principal órgão de sistema de garantia de direitos, em conjunto com governo e sociedade para definirem através do conselho diretrizes para uma política nacional de promoção, proteção e defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes30.

Enfim, o CONANDA, disciplina, por exemplo, que o adolescente deve ser encaminhado para o convívio familiar no período noturno quando possível, tendo em vista que a família e seu contato são fundamentais para minimizar os efeitos que a restrição de liberdade possa vir a prejudicar a vida do adolescente.

29_{BRASIL, Lei n. 12.594, de 18 de janeiro de 2012. Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo}

(Sinase), regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional; e altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); 7.560, de 19 de dezembro de 1986, 7.998, de 11 de janeiro de 1990, 5.537, de 21 de novembro de 1968, 8.315, de 23 de dezembro de 1991, 8.706, de 14 de setembro de 1993, os Decretos-Leis nos 4.048, de 22 de janeiro de 1942, 8.621, de 10 de janeiro de 1946, e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12594.htm>. Acesso em: 25 jul. 2018.

30

(33)

O regime de semiliberdade possui finalidade de facilitar a integração do adolescente na rede socioassistencial, porém existem casos que o conceito de integração se perdem no meio da repressão e seu cunho de socioeducativo se escoa, dando lugar à atitudes repressivas.

2.1.5 A internação

Quanto à medida socioeducativa de internação, se trata da medida mais gravosa, pois há privação de liberdade, desta feita, somente os adolescentes que comentem atos infracionais mais graves serão submetidos a esta medida.

Apesar de ser uma medida privativa de liberdade, permitem-se atividades externas, com orientação da equipe da entidade, exceto se houver alguma determinação expressa judicial em contrário.

O período máximo não pode exceder de 03 anos, todavia não comporta prazo determinado, possuindo a necessidade de reavaliação periódica a cada 06 meses para que se possa realizar a manutenção da medida.

Quando atinge o limite, o adolescente deve ser liberado, sendo colocado ao regime de semiliberdade ou de liberdade assistida e, se tiver a necessidade e permanecer cumprindo uma das últimas medidas até alcançar seus 21 anos, será liberado compulsoriamente.

A medida de internação, se encontra no artigo 122 do ECA:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§ 1o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide)

§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.31

(34)

Quanto às medidas privativas de liberdade, não podem ser aplicadas isoladas do contexto familiar, social, educacional e econômico em que o adolescente vive, devendo ser cumprida em local exclusivo para adolescentes e de acordo com idade e gravidade da infração.

As instituições de acolhimento conhecido como Fundação Casa, devem desenvolver projetos educacionais visando a cidadania e garantindo o bem-estar do menor para que ele reflita sobre os motivos que o levaram a praticar o ato delitivo.

Fundação casa se trata de um centro de atendimento socioeducativo ao adolescente, conhecidas através da mídia por conta de fugas, rebeliões, superlotação, sendo visível a violação aos direitos humanos, bem como seu fracasso.

Um questionamento a ser realizado, se dá em como se pode cobrar dos menores a educação e respeito, sendo que seus próprios direitos e garantias não são respeitados na sua reabilitação? Su

Pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) a pedido do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) mostra que, a cada quatro ex-condenados, um volta a ser condenado por algum crime no prazo de cinco anos, uma taxa de 24,4%. O resultado foi obtido pela análise amostral de 817 processos em cinco unidades da federação - Alagoas, Minas Gerais, Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro.32

Desta forma, caso continue sendo desrespeitado o direito do menor, suas garantias e buscando a sua reabilitação, o reincidente continuará reincidindo, em que o Estado não conseguirá trazê-lo à sociedade, como se é esperado.

2.2 A EFETIVIDADE DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Quanto à eficácia das medidas socioeducativas, o ECA tem como objetivo através dessas medidas, um caráter pedagógico-protetivo, ou seja, busca inserir o adolescente à sociedade novamente visando demonstrar a importância do respeito e assim, reeducando e ressocializando o adolescente.

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ZAMPIER, Débora. Um em cada quatro condenados reincide no crime, aponta pesquisa. Disponível em: <http://cnj.jus.br/noticias/cnj/79883-um-em-cada-quatro-condenados-reincide-no-crime-aponta-pesquisa>. Acesso em: 18/ jul. 2018.

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Caso o objetivo do ECA seja cumprido e aplicado na prática, será eficaz conforme o esperado, com resultados positivos, todavia caso sua aplicabilidade não se dê de forma correta, sua eficácia se dará ao contrário, ou seja, não auxiliará o adolescente a não cometer algum ato infracional, mas sim a sua reincidência.

Para que as medidas cumpram conforme constam no ECA, precisam do auxilio e da participação do Estado, em que deve auxiliar com órgãos públicos com fornecimento do necessário para concretizar o disposto em lei.

Ao verificar as medidas socioeducativas dispostas no ECA, as mais eficazes, são as que possibilitam ao adolescente sua inserção no meio social, desta forma, têm-se as medidas de prestação de serviços à comunidade e a liberdade assistida, pois proporcionam a ressocialização enquanto cumprem as medidas para refletir sobre os atos praticados.

No site do CNJ, entre setembro de 2017 e setembro do presente ano o ato infracional mais registrado se trata do tráfico de drogas, ou seja, deve-se analisar o grande volume de ocorrências, registros de atos infracionais e buscar em soluções, possibilidades de dirimir e ajudar esses menores.

FONTE: Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/cnaclnovo/publico/graficos.jsf;jsessionid=0+u-QRdEsoQQzjmp2xrVQ5hs>. Acesso em: 05 set. 2018.