TIAGO SILVANO GREGORIO
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO DO GENITOR PROVEDOR DA RENDA FAMILIAR
Tubarão 2018
TIAGO SILVANO GREGORIO
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO DO GENITOR PROVEDOR DA RENDA FAMILIAR
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Ricardo Willemann
Tubarão 2018
Dedico este trabalho a Deus pela irrestrita vinculação que temos.
AGRADECIMENTOS
Seria impossível a existência deste estudo sem Deus ao meu lado. Por isso, agradeço a Ele primeiramente.
Agradeço a todos os professores da graduação do curso de direito da Unisul, em especial os professores Mauricio D. M. Zanotelli, Claudio Zoch de Moura, Lírio Hoffmann Junior, Michel Medeiros Nunes, Patricia Fileti, Eron Pinter Pizzolati e Danilo Bessa Brilhante, pelos valores passados, aprendizado e amizade que me proporcionaram.
Ao meu amigo e orientador, Ricardo Willemann, que apesar de todos seus compromissos aceitou generosamente este desafio, pelo tempo dedicado, pela paciência, companheirismo e pelas valiosas considerações, indispensáveis para a concretização deste trabalho.
Aos meus colegas de trabalho Andrea, Marcio e Claus, pelo companheirismo diário e aos amigos Lucas, Matheus, Jacson, João Maurício e Alex, aos quais tive o prazer de conhecer durante o curso, e que levarei estas amizades para o resto da vida. Obrigado pelo suporte, apoio e ajuda nesta caminhada.
À minha noiva Júlia Ghisi, por acreditar no meu potencial, pelo companheirismo, por ser minha maior inspiração, pela paz e vinculação a Deus que me proporciona.
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo primordial analisar a possibilidade de extensão do direito de estabilidade provisória ao empregado, futuro genitor, diante da gravidez de seu cônjuge quando tiver no seu rendimento a única fonte de renda familiar. Utilizou-se para a investigação o método de abordagem dedutivo, o procedimento bibliográfico e documental, e quanto ao nível de profundidade natureza exploratória. Os resultados do estudo foram obtidos a partir de uma análise histórica dos direitos trabalhistas, principalmente, sob o prisma constitucional, bem como explanação e interpretação dos princípios inerentes à relação existente entre empregado e empregador, com o fim de se buscar analisar sua aplicação no direito aqui avaliado, qual seja, a estabilidade provisória. Nesse sentido, foram analisadas todas as vertentes que envolvem o direito à estabilidade provisória já concedida à gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, bem como os motivos que teriam gerado o referido direito. Ao final, apresentado as razões pela qual o benefício em questão poderia ser ou não estendido ao genitor, quando único provedor de renda da família. Constatou-se, com a pesquisa, que o direito à estabilidade provisória visa à proteção primordial, antes de tudo, do nascituro, bem como que a aplicação do referido direito à gestante se mostra um resultado de um longo período em que se buscava uma maior proteção dos trabalhadores brasileiros. Assim, considerando o fato de que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, e em respeito ao direito à vida e à dignidade da pessoa, o benefício à estabilidade provisória não pode ser desestimado, e deve ser estendido ao genitor, provedor do sustento familiar.
ABSTRACT
The present study has as its main objective to analyze the possibility of extending the right of provisional stability to the employee, future parent, before the pregnancy of his spouse when he has in his income the only source of family income. The method of deductive approach, the bibliographic and documentary procedure, and the level of depth, the exploratory nature, were used for the investigation. The results of the study were obtained from a historical analysis of labor rights, mainly from the constitutional point of view, as well as explanation and interpretation of the principles inherent in the relationship between employee and employer, in order to analyze their application in law stability, ie provisional stability. In this study, all the aspects that involve the right to provisional stability already granted to the pregnant woman, from the confirmation of the pregnancy up to 5 (five) months after the birth, were analyzed, as well as the reasons that would have generated this right, presenting in the end , reasons why the benefit in question could be extended to the other parent as the sole provider of family income. It was found, with the research, that the right to provisional stability aims at the primordial protection, above all, of the unborn child, and that the application of this right to the pregnant woman is a result of a long period in which a greater protection of Brazilian workers. Considering the fact that the law safeguards the rights of the unborn child from the outset, and in respect of the right to life and dignity of the person, the benefit to the provisional stability can not be dismissed and must be extended to the parent, provider of family support.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO... 10 1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA ... 10 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11 1.3 JUSTIFICATIVA ... 11 1.4 OBJETIVOS ... 13 1.4.1 Objetivo geral ... 13 1.4.2 Objetivos específicos ... 13 1.5 DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO ... 13
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 14
2 ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 15
2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ... 15
2.2 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ... 17
2.2.1 Princípio do direito à vida ... 18
2.2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 19
2.2.3 Princípio da afetividade ... 20
2.2.4 Princípio da igualdade ... 20
2.2.5 Princípio da liberdade ... 21
2.2.6 Princípio da proteção à maternidade ... 22
2.3 OUTRAS PROTEÇÕES LEGAIS ... 23
3 O DIREITO DO TRABALHO, SUA PROTEÇÃO LEGAL E PRINCÍPIOS RELACIONADOS ... 25
3.1 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS ... 25
3.2 PROTEÇÃO LEGAL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 27
3.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO ... 31
3.3.1 Princípio da igualdade ... 32
3.3.2 Princípio da proteção ... 35
3.3.3 Princípio da primazia da realidade ... 35
3.3.4 Princípio da continuidade ... 36
3.3.5 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade ... 37
4 ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO DO GENITOR OU FUTURO
GENITOR PROVEDOR DA RENDA FAMILIAR ... 39
4.1 CONCEITO ... 39
4.2 PREVISÃO LEGAL DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA ... 40
4.3 ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE ... 43
4.4 A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO GENITOR ... 45
5 CONCLUSÃO ... 52
REFERÊNCIAS ... 54
ANEXOS ... 58
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda como tema as implicações relativas à estabilidade provisória do futuro genitor, uma vez empregado, provedor da renda familiar, diante da gravidez de seu cônjuge perante a relação de emprego. Primeiramente, como método de ingresso na presente pesquisa, será apresentada a delimitação do tema e o problema que o envolve, bem como a justificativa do estudo. Em seguida, serão expostos os objetivos gerais e específicos e os procedimentos metodológicos da investigação, com a apresentação, ao final, da estrutura capital que compõe o desenvolvimento do trabalho.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA
O Direito do Trabalho é um ramo jurídico especializado, que regula as relações laborativas na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar pela apresentação de suas características essenciais, permitindo a imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados (DELGADO, 2016).
Neste ramo, a principal meta é preservar o direito do trabalhador, que historicamente, tem sido a parte mais desprotegida na relação de trabalho, tendo em vista sua fragilidade e hipossuficiência do empregado perante o empregador.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) mostra-se defasada, contendo diversos artigos em desuso e revogados, não suprindo certas necessidades da dinâmica trabalhista e, considerando o dinamismo do direito em si e frente às incessantes mudanças sociais, o direito deve acompanhá-las.
E é no sentido de resguardar o direito do trabalhador – sem ofender o direito do empregador – que as leis devem ser direcionadas, preservando as relações trabalhistas, uma vez que nem sempre há o envolvimento apenas das figuras do trabalhador e do empregador. Essa relação possui reflexos diretos na vida do trabalhador e sua família, na saúde da empresa e indiretamente na economia.
Feitas essas considerações, salienta-se que, durante toda a história do direito do trabalho no Brasil, houve a necessidade da proteção ao posto de trabalho, sendo este um dos princípios do Direito do Trabalho (princípio da proteção), uma vez que em um país capitalista, o desemprego pode aniquilar a economia, dado que os postos de trabalho são os propulsores monopolistas. Uma sociedade com um nível alto de desemprego não consome e,
logo, a demanda e a produtividade decaem, gerando ainda mais desemprego e consequentemente instabilidade econômica.
Mas não só a economia é prejudicada com o desemprego. Antes de a economia ser afetada, é afetada a família do trabalhador, como no caso abordado nesse trabalho e, com intuito de preservar o direito do trabalhador, mas antes o do nascituro, está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 3.829/1997, de autoria do deputado Antônio Chunaglia (PT-SP), que visa instituir a estabilidade provisória ao genitor provedor de alimentos, consistindo, basicamente, em promover a garantia de renda mensal durante todo o período de gestação, com início na concepção (ou a partir da sua confirmação) até 5 (cinco) meses após o nascimento.
Assim, diante de tais colocações, cabe analisar os embasamentos norteadores do Projeto de Lei em questão e se a aprovação deste, pela sua matéria, seria uma forma de trazer certa tranquilidade à família que aguarda a chegada de um novo membro, visto a segurança trazida pela da renda do pai, que neste caso, seria única fonte de renda e custeio das despesas durante todo o período de gestação, tornando-o provisoriamente estável em seu emprego, afastando-o de uma dispensa arbitrária sem justa causa.
Assim, com base no exposto, apresenta-se a seguinte delimitação temática de pesquisa: a possibilidade de ter o genitor ou futuro genitor provedor da renda familiar o direito à estabilidade provisória.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Diante do exposto acima, apresenta-se o seguinte problema de pesquisa: seria possível o genitor ou futuro genitor ter garantida a estabilidade de emprego no caso em que ele seja o único responsável em prover a renda familiar?
1.3 JUSTIFICATIVA
O embasamento do presente trabalho monográfico está na busca em entender os motivos para aprovação desta nova modalidade de estabilidade e levantar as questões decorrentes de sua possível aprovação, principalmente no tangente aos seus reflexos nas relações de emprego.
A escolha pelo tema em análise despertou interesse ante a repercussão que a nova modalidade de estabilidade provocaria em relação ao empregado. A justificativa para a
pesquisa do referido assunto é o interesse nos aspectos jurídicos da nova modalidade de estabilidade, a atualidade do tema e principalmente a preocupação com os direitos do nascituro.
O desemprego é um dos maiores problemas das famílias brasileiras. Apenas na cidade de São Paulo existem um milhão, trezentos e setenta mil desempregados. Cerca de 15,7% (quinze vírgula 7 por cento) da população economicamente ativa está desempregada. Além de políticas voltadas para o desenvolvimento e a geração de empregos, torna-se de fundamental importância o aprimoramento de alguns aspectos da legislação trabalhista, com a introdução de instrumentos que defendam o trabalhador de qualquer injustiça (LIMA, 2017).
Atualmente, estando sujeito aos ditames de um modelo capitalista, o trabalhador tem sua posição ainda mais fragilizada, necessitando ainda mais de proteção no intuito de preservar seu posto de trabalho.
Em meio à crise econômica mundial e das sucessivas tentativas frustradas do Governo em diminuir o processo de demissão em massa de trabalhadores, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) aprovou no dia 04 de dezembro de 2008, em caráter conclusivo, o Projeto de Lei nº 3.829, de 20 de novembro de 1997, cuja autoria é do deputado Arlindo Chinaglia.
Tal projeto do deputado sugere a proibição da dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida, durante o período de 12 (doze) meses, com termo inicial da concepção presumida, comprovada por laudo de médico vinculado ao SUS (LIMA, 2017).
Além de ser inegável e urgente a necessidade de uma atenção constante ao direito do trabalho, o estudo deste tema é de suma importância, visto que a estabilidade do genitor seria algo novo e suscetível de interpretações e debates. Ainda que possa parecer pequena tal medida assecuratória, dela pode vir a emergir uma revolução no âmbito trabalhista e uma profunda transformação econômica e social, restando a este estudo apontar os aspectos positivos e negativos – bem como os entraves daí decorrentes, como fraudes decorrentes do frágil texto da lei –, se serão protegidos efetivamente os postos de trabalho e quais os meios de prova para a concessão da estabilidade.
O tema tem forte relevância social e certamente não aborda uma salvação para todos os problemas do trabalhador, mas pode ser uma mão que acalentaria um período que necessitaria de maior segurança, dignidade e humanidade.
Além de estabelecer uma ferramenta que permite um aumento da confiança na relação trabalhista, tal trabalho visa reintroduzir um pouco de solidariedade nas relações
econômicas, fazendo um contraponto à supremacia que atualmente o mercado exerce na população (LIMA, 2017).
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo geral
Analisar os reflexos da possível aprovação da estabilidade ao genitor provedor, examinando a necessidade de discussão da causa e as condições para concessão do benefício.
1.4.2 Objetivos específicos
Discorrer sobre a possível aprovação do Projeto de Lei nº 3.829/1997.
Analisar as condições de aplicação do benefício da Estabilidade Provisória ao genitor ou futuro genitor provedor da renda familiar.
Apresentar os princípios norteadores do Direito do Trabalho, em especial, àqueles relacionados ao objeto do estudo.
Abordar a proteção constitucional e infraconstitucional relativa à estabilidade provisória no ordenamento jurídico.
1.5 DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
Método é o meio pelo qual o pesquisador se utiliza para buscar respostas e obter resultados confiáveis. “O método é um recurso que requer detalhamento de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formado por etapas, que o pesquisador percorre para chegar à solução” (MOTTA, 2012, p. 83).
Com base nesta perspectiva, o método de abordagem aplicado na pesquisa é o do tipo dedutivo, uma vez que se analisarão documentos inerentes às normas e leis, assim como doutrinas vinculadas ao tema proposto no projeto. Do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma conclusão particular” (HENRIQUES; MEDEIROS apud MOTTA, 2012, p. 86).
A pesquisa deste presente trabalho monográfico, quanto ao seu objetivo, é do tipo exploratória, pois proporciona “[...] maior familiaridade com o problema, com vistas a
torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses” (GIL, 2002, p. 41). Envolve levantamento bibliográfico, sem desenvolver análises mais detidas. Quanto aos procedimentos na coleta de dados, foram aplicadas as pesquisas dos tipos bibliográfica e documental.
Por sua vez, com base no objeto de estudo, a pesquisa é do tipo instrumental, pois diz respeito à preocupação prática, que busca “[...] trazer uma contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer)” (SILVA, 2004 apud MOTTA, 2012, p. 48). As pesquisas bibliográfica e documental definem-se como instrumentais, podendo ser divididas em doutrinárias, legal ou jurisprudencial.
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
Considerando que o primeiro capítulo é introdutório e o último é conclusivo, a presente pesquisa fora estruturada em três capítulos principais. O primeiro capítulo terá como enfoque a apresentação do conceito de família no ordenamento jurídico, bem como suas proteções legais e axiológicas, em especial, na Constituição Federal do Brasil, expondo os principais princípios protecionistas, abordando os aspectos formais da legislação nacional e supranacional, como a declaração universal dos direito humanos.
No segundo capítulo serão apresentados os principais princípios inerentes ao Direito do Trabalho, bem como sua proteção legal, apontando sua importância para aplicação das normas.
Por fim, no terceiro capítulo serão especificadas as principais decorrências relativas à possibilidade de concessão de estabilidade provisória ao futuro genitor empregado, provedor da única renda familiar, tendo como base a fundamentação precípua abordada nos capítulos retros, dando enfoque aos precedentes julgados pelos Tribunais Superiores.
2 ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A análise da estabilidade provisória de emprego da gestante, com início na confirmação da gravidez e perdurando até 5 (cinco) meses após o parto, é medida de justiça, haja vista que a Lei Maior garantiu proteção ao mercado de trabalho da mulher. Contudo, tal estabilidade provisória, logicamente aplicada somente ao sexo feminino como é hoje, gera uma sensação de injustiça em relação à condição do pai genitor, além da discriminação no momento da contratação da mão de obra, na qual ambos os sexos concorrem à vaga de emprego.
Sendo a família a base da sociedade, é indiscutível a mesma merecer uma proteção detalhada nas normas constitucionais e infraconstitucionais. A estabilidade provisória de emprego, no período de gestação, materializa uma forma de proteger a família no Direito do Trabalho, em que são garantidos uma gravidez segura e o futuro digno do núcleo familiar.
As normas do ordenamento jurídico devem guardar harmonia com os princípios que as regem, principalmente com aqueles que fundamentam o Estado Democrático de Direito, quais sejam a igualdade, a dignidade da pessoa e os valores sociais do trabalho, que apenas poderão existir se houver respeito quanto ao direito à vida.
As estabilidades provisórias de emprego previstas em lei são formas de proteção constitucional e infraconstitucional das relações de emprego contra despedidas arbitrárias ou sem justa causa que merecem atenção especial.
Portanto, o presente estudo se iniciará com o objetivo de apresentar o significado de família, bem como suas proteções legais e axiológicas, tendo em vista que a aplicação da estabilidade provisória (além da mulher grávida) de emprego ao genitor é de extrema relevância à subsistência material e afetiva do núcleo familiar.
2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA
Preservar vínculos afetivos não é uma prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela aversão que todos têm à solidão (DIAS, 2016).
Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que as pessoas se unem por uma química biológica, a família é um agrupamento informal, de formação espontânea no
meio social, cuja estruturação se dá através do direito (DIAS, 2016). Desta forma, não importa a posição que o indivíduo ocupe na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que realmente importa é pertencer ao seu âmago, estar no lugar ideal em que seja possível integrar sentimentos, esperanças, valores e sentir-se no caminho da realização de seu projeto de felicidade (HIRONAKA apud DIAS, 2016).
É com os ensinamentos da doutrinadora Pereira (apud MADALENA 2010, p. 78), que se constrói um sentido verdadeiro e humanístico da palavra família:
Cumpre considerar a pluralidade das formas de constituição das relações de família, adequando-se o direito na absorção desses novos vínculos familiares, e que são todos eles efetivos destinatários da proteção legal, quer essa família sobrevenha de um ato solene ou informal, ou de mera convenção social, como já advertia há bastante tempo Virgílio de Sá Pereira ao se afastar, inteligentemente, das convenções sociais e jurídicas, e vislumbrar na realidade, e na evidência dos fatos, a legítima formação familiar, e por conta disto externar ser: “a família um fato natural. Não cria o homem, mas a natureza. [...] O legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera [...] Fenômeno natural, ela antecede necessariamente ao casamento, que é fenômeno legal. [...] agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é o fruto do seu amor? Vereis uma família. Passou por lá o juiz, com sua lei, ou padre, com o seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. [...] Não é do casamento, portanto, que resulta o parentesco, mas da paternidade e da maternidade, e assim, corria o legislador o dever de considerar as uniões legítimas, para resguardo dos direitos da prole. [...] De tudo que acabo de dizer-vos, uma verdade resulta: soberano não é o legislador, soberana é a vida. [...] A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A convenção é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer a natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei, se possível, fora da lei, se é necessário.
Com amplitude maior, entende-se como família o conjunto de todas as pessoas ligadas por parentesco consanguíneo ou afinidade, assim como a comunidade de indivíduos que se consideram parentes, bem como a união de pessoas do mesmo sexo com intuito de constituição de família (BRASIL, 2011). Reforçando a interpretação ampla do conceito de família, colaciona-se trecho da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, em sede de controle de constitucionalidade abstrato:
Interpretação do art. 1.723 do Código civil em conformidade com a Constituição Federal (técnica de interpretação conforme). Reconhecimento da união homoafetiva como família. Procedência das ações. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser
feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (BRASIL, 2017).
O conceito atual de família está disposto na Lei nº 11.340/2006, denominada “Lei Maria da Penha”, compreendida como “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (BRASIL, 2006).
Portanto, percebe-se que família deve ser compreendida em patamar além do simples laço consanguíneo ou por afinidade entre as pessoas, devendo ser flexível e considerado como a reunião voluntária de pessoas que têm afeto umas pelas outras e que se unem com o objetivo de se constituírem em família, merecendo a devida proteção estatal.
2.2 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
O chamado novo direito constitucional, direito constitucional moderno ou neoconstitucionalismo, foi o responsável pela criação de um novo modelo de Direito Constitucional, que colocou a Constituição em posição de destaque em vários países, redefinindo o seu papel e o papel do próprio Direito Constitucional, em relação às demais normas previstas em seus ordenamentos jurídicos (CARLUCCI, 2018).
Ao juntar ideias de constitucionalismo e de democracia, surgiu uma nova forma de governança e de organização político-jurídica, também conhecida nos dias de hoje como "Estado Democrático de Direito", tendo o princípio da dignidade da pessoa como seu fundamento maior (CARLUCCI, 2018).
A norma constitucional passou a ter condição de norma jurídica, com caráter vinculativo e efetividade máxima, para que direitos fundamentais e garantias individuais, antes não observadas, ganhassem uma proteção maior e permitisse a criação de mecanismos que viabilizassem a sua aplicação prática (CARLUCCI, 2018).
Em relação à família, a Constituição Federal de 1988, especificamente em seu artigo 226, prescreve que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado (BRASIL, 1988). Tal proteção é alargada em vários dispositivos da própria Lei Maior e também por leis infraconstitucionais.
Importante ressaltar o Projeto de Lei nº 6.583/2013, do Deputado Anderson Ferreira (PR-PE), que tramita na Câmara dos Deputados e que se propõe a criar o Estatuto da Família, com objetivo de materializar políticas públicas efetivas, voltadas para a valorização
da família e contribuir para o enfrentamento de questões complexas do mundo atual (FERREIRA, 2014).
O doutrinador Pereira Júnior (2012, p. 10) discorre sobre a proteção especial da família no ordenamento jurídico:
[...] a especial proteção estatal é devida às situações aptas a gerar o tecido social de modo orgânico, sem que tal escolha signifique censura ou depreciação de outras relações imaginadas e construídas pelos indivíduos, que não contrariem a ordem pública. A especial proteção deve se limitar aos modelos sem os quais a sociedade não subsistiria.
Ante o exposto, é medida imperiosa a necessidade de discorrer sobre os princípios basilares do direito constitucional brasileiro no âmbito da família, que norteiam a criação e interpretação das leis do ordenamento jurídico brasileiro.
2.2.1 Princípio do direito à vida
Na Constituição Federal de 1988, exatamente no artigo 5º, caput, extrai-se a proteção do direito à vida a todos os brasileiros e estrangeiros que aqui no Brasil residem, ao dispor que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 1988, grifo nosso).
O constitucionalista Moraes (2014, p. 63) ensina que “direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte, logo, não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo (BRANCO; MENDES, 2015).
O princípio do direito à vida, obviamente, está intimamente ligado ao direito de família, conforme prescrição do artigo 227 da Constituição Federal, o qual dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida (BRASIL, 1988).
2.2.2 Princípio da dignidade da pessoa humana
Prescreve o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, que o Estado Democrático de Direito Brasileiro tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988). Cuida-se do que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios (TARTUCE, 2016).
Insta salientar que inclusive o Novo Código de Processo Civil (NCPC) traz norma valorizadora da dignidade da pessoa como norte principiológico da aplicação do Direito pelo julgador. Conforme o seu notável artigo 8º, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 2015).
O princípio da dignidade da pessoa humana tem base nos ensinamentos de Kant (2004), em sua principal obra (Fundamentação da Metafísica dos Costumes), o qual fundamentava a dignidade da pessoa como um valor inerente a todo ser humano, ou seja, as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e não como um mero objeto.
Não há ramo do direito privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo, é difícil a conceituação exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes interpretações (TARTUCE, 2016).
Nesse sentido, em meio à várias construções de seu significado, é interessante a explanação do conceito desenvolvido pelos juristas portugueses Miranda e Medeiros (2005, p. 53):
A dignidade da pessoa humana é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubsistente e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia protege.
Em todos os níveis da sociedade, o princípio da dignidade da pessoa deve irradiar efeitos, não sendo diferente no âmbito familiar, devendo valer a dignidade dos membros do núcleo familiar, o desenvolvimento da personalidade dos filhos, planejamento familiar, na proteção à maternidade, na paternidade responsável e na proteção contra a violência doméstica, conforme estabelece o artigo 226, §7º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
2.2.3 Princípio da afetividade
A afetividade é o princípio que rege a estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, sendo o elemento formador do modelo de família atual. Salienta-se que no século XIX, a família seguia o poder patriarcal, que era estruturada em torno do patrimônio familiar e ligada por laços econômicos. O vínculo familiar tinha fundamentos formais, sendo a família um núcleo econômico com representatividade política e religiosa.
Em decorrência das transformações sociais que a sociedade passou, tendo como exemplo o feminismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, o modelo patriarcal de família mudou, passando, então, a se manter por laços afetivos em detrimento dos laços econômicos (SILVA, 2017).
A realização pessoal da afetividade e da dignidade da pessoa, no ambiente de conviv ncia e solidariedade, é a função básica da família do período atual. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional vieram por ser extintas ou, apenas desempenham papel secundário. Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade principal (LOBÔ, 2004).
O princípio da afetividade está implícito na Constituição, encontrando fundamentos nos referidos termos e artigos (artigos 226, §4º e 227, §§ 5º e 6º da Constituição Federal): 1) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem; 2) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos; 3) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida; 4) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (SILVA, 2017).
2.2.4 Princípio da igualdade
No que tange às questões familiares, a Constituição Federal reforçou no seu §5º do artigo 226 que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Em consonância e reforçando o dispositivo constitucional citado, o artigo 1.568 do Código Civil Brasileiro estabelece que “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial” (BRASIL, 2002).
Determina ainda o artigo 227, §6º, da Constituição Federal, que os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BRASIL, 1988). Ainda, o artigo 1.596 do Código Civil tem a mesma redação, consagrando o princípio da igualdade entre filhos. Tais comandos legais regularizam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do artigo 5º da Constituição Federal (TARTUCE, 2016).
Resumindo, juridicamente, todos os filhos são iguais perante à lei, havidos ou não durante a constância do casamento. Essa igualdade abrange os filhos adotivos e havidos por inseminação artificial heteróloga (TARTUCE, 2016).
O princípio da igualdade, além de propulsar absoluta igualdade entre homem e mulher, importa no mesmo tratamento e isonomia quanto aos filhos, respeitando as diferenças, pouco importando a origem e, exterminando definitivamente a velha concepção de ilegitimidade da prole (PEREIRA, 2007).
Tendo em vista a importância do princípio em questão e por ser base ao tema central dessa pesquisa, o princípio da igualdade será abordado exaustivamente no capítulo inerente ao Direito do Trabalho.
2.2.5 Princípio da liberdade
Este princípio deve ser analisado em observância ao princípio da igualdade, pois somente haverá liberdade quando esta existir de forma igual a todas as pessoas. Isto quer dizer que, liberdade sem igualdade é a mesma coisa que dominação, pois tudo que é possível para um indivíduo necessariamente deverá ser ao outro na mesma medida e proporção (DELLANI, 2014).
A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo pela autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cônjuges ou companheiros no exercício conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho (DIAS, 2016).
Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito ao indivíduo de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual. Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, assim como o direito de recompor novas estruturas de convívio. A possibilidade de alteração quanto ao regime de bens na vigência do casamento sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relações familiares (DIAS, 2016).
No rol dos direitos da criança, do adolescente e do jovem, assegurados constitucionalmente, figura o direito à liberdade (artigo 227 da Constituição Federal). Assenta-se neste direito, tanto a necessidade de o adotado, desde os 12 (doze) anos de idade, concordar com a adoção, como a possibilidade do filho de impugnar o reconhecimento levado a efeito, enquanto menor de idade. Igualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) consagra como direito fundamental a liberdade de opinião e de expressão e a liberdade de participar da vida familiar e comunitária sem discriminação (DIAS, 2016).
Possui também total ligação com o princípio da autonomia privada, pois ao particular é dado escolher e auto regulamentar a sua própria vida, fazendo as escolhas que lhe convier e sem nenhuma intervenção. É assim tanto no próprio direito contratual, quanto no âmbito do Direito de Família (DELLANI, 2014).
2.2.6 Princípio da proteção à maternidade
A Carta Magna estabelece a proteção à maternidade e à paternidade. Em seu artigo 7º, inciso XVIII, é fixada a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 (cento e vinte) dias. Trata-se de inovação constitucional, que ampliou a antiga licença de 90 (noventa) para 120 (cento e vinte) dias (OLIVEIRA, 2015).
Especialmente em relação à gestante, a Constituição também fixou, no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Há que destacar que se trata de benefício previdenciário atribuído a todas as seguradas inscritas no regime de previdência social (OLIVEIRA, 2015).
A proteção à maternidade se trata de um direito social e, apesar de haver na doutrina uma divergência quanto à possibilidade de reformas nos direitos sociais, para Mendes (2015, p. 192), os direitos sociais são sim cláusulas pétreas e são revestidas de imutabilidade, senão vejamos:
Há polêmica quanto a saber se além dos direitos individuais, expressamente referidos no art. 60, § 4º, da CF, também os direitos sociais estariam protegidos como cláusula pétrea. De um lado, nega-se que os direitos sociais participem do rol dos limites materiais ao poder de reforma, argumentando-se que aquele dispositivo da Lei Maior fala em “direitos e garantias individuais” e não em direitos fundamentais, gênero de que tanto os direitos individuais como os sociais seriam espécies. (...) No Título I da Constituição (Dos Princípios Fundamentais) fala-se na dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo Título em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e solidária, em erradicação da
pobreza e marginalização e em redução de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior. Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este, expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas.
Consoantes lições do doutrinador Moraes (2014, p. 194), “os direitos sociais previstos na CF/88 são normas de ordem pública, com a característica de imperativas e invioláveis”.
Em suma, verifica-se que a proteção à maternidade visa assegurar o direito à vida, indo além da gestante, proporcionando benefícios a toda família, com reflexos na própria sociedade e principalmente pondo a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Ademais, tendo status de direito social e intimamente ligado à maternidade, o salário tem uma função alimentar, o que significa que do seu pagamento depende a subsistência de uma pessoa ou de sua família, bastando para demonstrar a sua importância fundamental na sociedade e justificar medidas legais de proteção destinadas a fazer com que, efetivamente, o que foi estipulado, seja cumprido e que um valor mínimo venha a ser obrigatório, com o fim de garantir a sua indispensabilidade e evitar sua violação (NASCIMENTO, 2013).
2.3 OUTRAS PROTEÇÕES LEGAIS
A família deve ser considerada como uma sociedade de fato e de direito e como tal, as questões envolventes dos seus bens materiais devem ser enfoque de proteções legais diversas, seja contra atos dos membros familiares entre si, seja contra atos de terceiros não integrantes do grupo familiar (BASTOS, 2015).
As proteções materiais são de suma para manter o equilíbrio patrimonial familiar, bem como para trazer segurança jurídica aos contratos que envolvam bens e serviços oriundos daquele meio (BASTOS, 2015).
Para a plenitude da proteção material ora em comento, faz-se necessária uma adequação legal para a proteção dos meios que proporcionam a aquisição de tais bens e serviços. Assim, proteger o mercado de trabalho, criando mecanismos para a manutenção no emprego e impedindo dispensas arbitrárias, seria um enorme avanço social, tendo em vista
que o bem material só existiu porque um membro familiar teve o poder de compra que, na grande maioria dos casos, é proveniente da força de trabalho (BASTOS, 2015).
Nesse sentido, surgiram as proteções quanto aos considerados bens de família, que são aqueles bens indispensáveis para a subsistência mínima e digna dos membros familiares e protegidos de atos expropriatórios como a penhora. Para concretizar essa proteção nasceu a Lei nº 8.009/90, dispondo sobre a impenhorabilidade do bem de família, por exemplo (BASTOS, 2015).
Portanto, constata-se que o salário tem uma função alimentar, o que significa que do seu pagamento depende a subsistência de uma pessoa ou de sua família, bastando para demonstrar a sua importância fundamental na sociedade e justificar medidas legais de proteção destinadas a fazer com que, efetivamente, o que foi estipulado, seja cumprido e que um valor mínimo venha a ser obrigatório, com o fim de garantir a sua indispensabilidade e evitar sua violação (NASCIMENTO, 2013).
3 O DIREITO DO TRABALHO, SUA PROTEÇÃO LEGAL E PRINCÍPIOS RELACIONADOS
Delineados os princípios constitucionais relacionados ao direito de família e a importância da estabilidade provisória da gestante nesse contexto, é medida imperiosa um estudo minucioso neste capítulo sobre o Direito do Trabalho, sua proteção legal e seus princípios basilares, uma vez que tal ramo está intimamente ligado à garantia e sustento do núcleo familiar.
3.1 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS
A primeira Carta Magna que tratou especialmente do Direito do Trabalho foi a de 1934. Essa prescrevia basicamente sobre a organização dos sindicatos, o caráter nacional do trabalho, a isonomia salarial, o salário mínimo, a jornada de oito horas de trabalho, a proteção ao trabalho das mulheres e dos menores, o repouso semanal, as férias anuais remuneradas, os acidentes de trabalho, as convenções coletivas e a Justiça do Trabalho (SILVA, 2013).
A Constituição de 1934, colocando-se em plano totalmente diverso da Carta de 1891, sendo essencialmente liberal, sofreu influência de todas as constituições posteriores às Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) e pôs ênfase nas normas econômico-sociais (RUSSOMANO, 2002).
Em seguida, teve-se a Constituição de 1937, que incorporou muito da ideologia nazista e fascista que se apresentavam em expansão na Europa, por isso viu-se o florescimento de vasta legislação trabalhista durante sua vigência, inclusive com o intuito político de seduzir e aliciar as grandes massas operárias em torno do poder constituído (RUSSOMANO, 2002).
Doravante, a Constituição de 1937 instituiu o sindicato único, imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, com a possibilidade de intervenção estatal em suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, como uma forma de submissão das entidades de classe ao Estado, uma vez que este participava do produto de sua arrecadação (MARTINS, 2017).
No dia 1º de maio de 1943, configurou-se a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por intermédio da edição do Decreto-Lei nº 5.452, legislação que trouxe a reunião das disposições trabalhistas, até então dispersas em decretos, para um diploma legal único. Tal legislação é de grande importância pois estabeleceu definitivamente
regras concretas a ser observadas na relação estabelecida entre empregadores e empregados, estando vigente até o momento, embora tenha sido alterada em alguns aspectos de seu corpo normativo ao longo do tempo (SILVA, 2013).
Com efeito, a CLT surgiu para atender a necessidade de sistematização das diversas leis esparsas existentes sobre os mais variados assuntos trabalhistas, consolidando-as. Não se tratava de um código, pois este pressupõe um direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente à época, reunindo-a (MARTINS, 2017).
A CLT foi criada em um momento em que o Direito do Trabalho apresentava-se fragmentado e com lacunas demasiadamente exacerbadas, pois cada profissão detinha seu regramento e haviam muitos outros profissionais que ficavam à margem da legislação, sem nenhuma proteção. Por isso, a elaboração da mencionada Consolidação representou uma decisão política que se mostrou mais que a mera e simples compilação porque, embora denominada consolidação, a publicação acrescentou inovações, aproximando-se de um verdadeiro código (NASCIMENTO, 2011).
Analisando brevemente o referido diploma legal, verifica-se a continuidade da separação das matérias de previdência social e de acidentes de trabalho, comparadas com os demais regramentos e a unificação do Direito do Trabalho no que se refere especialmente aos três aspectos: individual, coletivo e processual (SILVA, 2013).
Infelizmente a CLT não atendeu a todas as expectativas sociais e laborais, pois a mutabilidade e a dinâmica da ordem trabalhista exigiam constantes modificações legais, como fica certo pelo número de decretos, decretos-leis e leis que depois foram elaborados, alterando-a (NASCIMENTO, 2011).
No entanto, há que se destacar que a CLT consiste em um importante marco normativo do trabalho, na medida em que trouxe uma maior segurança jurídica às relações de trabalho naquele momento da história brasileira e permitiu a expansão do trabalho livre, remunerado e subordinado mediante as regras próprias e aptas a disciplinar as relações de trabalho em seus aspectos mais gerais (SILVA, 2013).
A Constituição de 1946, por sua vez, restabeleceu o regime democrático no Brasil e rompeu com o sistema corporativo previsto na Constituição anterior. Observou-se a repetição de alguns direitos outrora concebidos aos trabalhadores, bem como a instituição da participação dos trabalhadores nos lucros, do repouso semanal remunerado, da previsão da estabilidade e o direito à greve pelo empregado. Ademais, a Justiça do trabalho foi incorporada ao rol dos órgãos que compunham Justiça Federal (SILVA, 2013).
Assim, nessa linha evolutiva, três fatos merecem registro especial: 1) a promulgação da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), com a uniformização legislativa nessa matéria e a unificação dos antigos Institutos de Aposentadoria e Pensões em uma única entidade, qual seja o Instituto Nacional de Previdência Social; 2) a promulgação do Estatuto do Trabalhador Rural e da legislação complementar; 3) a integração do seguro contra acidentes do trabalho (SAT) no sistema de Previdência Social (RUSSOMANO, 2002).
Foi em 1964 que o Brasil passou a reformular sua política econômica, mediante a adoção de algumas metas prioritárias, que se refletiram, de forma muito acentuada, na legislação trabalhista. Houve a instituição de uma política salarial de governo com o objetivo de normatizar o reajuste de salários (SILVA, 2013).
Ainda, foi justamente no mesmo momento histórico que se institui o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), por meio da Lei nº 5.107/1966, com o objetivo de captar recursos para subsidiar o sistema habitacional, o que acabou, por si só, por se projetar de forma muito acentuada nas relações de trabalho, especialmente no que se refere às indenizações e estabilidades empregatícias (SILVA, 2013).
A Constituição Federal de 1967, por sua vez, marcou o recesso do Congresso Nacional e o retorno à expedição de Decretos-Lei, o que veio a permitir a criação de novas leis em sede trabalhista, que alteraram e melhoraram o texto da CLT. Insta salientar que tal postura estatal expressava o novo regime político vivenciado no Brasil naquela época, a ditadura militar.
No que se refere a este momento, é importante mencionar a edição da Lei Complementar nº 7, de 1970, que instituiu o Programa de Integração Social (PIS) e da Lei nº 4.330/1964, que regulou o direito de greve previsto no corpo normativo constitucional. Destaca-se, ainda, a publicação da Lei nº 5.859/72 que tratou, inicialmente, do trabalho dos empregados domésticos, e da Lei nº 5.889/73 que prescreveu o trabalho rural e, ainda da Lei nº 6.019/74, que por sua vez cuidou do trabalho temporário (SILVA, 2013).
3.2 PROTEÇÃO LEGAL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Fruto de um processo de redemocratização da nação brasileira, a Constituição Federal de 1988 alterou por completo o sistema de proteção do Direito do Trabalho em seu viés constitucional (SILVA, 2013).
Notou-se por parte do legislador constituinte uma grande preocupação em proteger o trabalho, mormente, pelo grande número de dispositivos constitucionais reservados
à matéria trabalhista na Lei Maior de 1988. As principais novidades são as férias remuneradas com um terço a mais, direitos dos empregados domésticos, licença paternidade, FGTS, ampliação do prazo prescricional para a cobrança de créditos trabalhistas para 5 (cinco anos), entre outras (ZAINAGHI, 2001).
O direito do trabalho individual está disposto a partir do artigo 7º e se estende até o artigo 11 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Iniciando-se pelo artigo 7º cujo conteúdo objetiva estabelecer em que termos a proteção ao trabalho individual aconteceu a partir de 1988 no Brasil.
Cuida-se o artigo supramencionado de um dispositivo bastante extenso e que tem como objetivo apresentar o rol de direitos assegurados aos trabalhadores dos quais se destacam: 1) a equiparação em termos de direito dos trabalhadores urbanos e rurais; 2) a proteção à relação de emprego no que se refere à despedida arbitrária; 3) a previsão de seguro-desemprego para as situações em que esse resultar de ato involuntário; 4) a institucionalização do FGTS como regime único para todos os trabalhadores; 5) a estipulação de salário mínimo; 6) a previsão de piso salarial; g) a proteção contra a diminuição dos salários, salvo negociação coletiva (BRASIL, 1988).
Doravante, aos trabalhadores que recebem por produtividade, o mesmo artigo garante: 1) o direito a uma remuneração mínima; 2) direito ao décimo terceiro salário; 3) previsão de adicional noturno; 4) regras de proteção ao salário em razão de sua natureza alimentar; 5) direito à participação nos lucros e na gestão da empresa; 6) direito ao salário-família; limitação das jornadas; 7) previsão do repouso semanal remunerado, devendo este acontecer preferencialmente aos domingos; 8) direito à remuneração superior pela hora-extra efetuada; 9) direito às férias anuais, remuneradas e acrescidas de 1/3; 10) direito à licença à gestante e licença-paternidade; 11) proteção especial ao trabalho da mulher; 12) aviso prévio e proporcional ao tempo de serviço; m) proteção à saúde; 13) segurança e higiene do trabalho; 14) previsão de adicional para atividades laborais de risco; 15) direito à aposentadoria para todos os trabalhadores; q) proteção à criança; 16) reconhecimento de acordos e convenções coletivas; 17) proteção ao trabalho em razão da automação; 18) seguro contra acidentes de trabalho extensivo a todos os trabalhadores da organização empresarial; 19) previsão de prazos prescricionais para ajuizamento de reclamatórias trabalhistas e cobrança de haveres laborais; 20) proteção contra discriminação no que se refere ao trabalhador portador de algum tipo de deficiência; 21) proteção contra tratamento diferenciado às diferentes modalidades de trabalho: trabalho manual, trabalho técnico e trabalho intelectual; 22) previsão de proteção ao trabalho desenvolvido pelo menor de 18 anos; equiparação entre os trabalhadores dotados de
vínculo empregatício e o trabalhador avulso; atribuição de garantias básicas ao trabalhador doméstico (BRASIL, 1988).
Em seguida, no artigo 8º da Carga Magna, percebe-se o cuidado do legislador constituinte em assegurar o direito de associação coletiva dos trabalhadores, bem como estabelecer algumas premissas para a instituição legítima dessas organizações. Observa-se no dispositivo em questão, a consagração constitucional da liberdade de associação coletiva dos trabalhadores, de forma desvinculada à autorização do Estado, vedando-se, inclusive, a intervenção e a interferência estatal nessas organizações (SILVA, 2013).
Evidencia-se também, no mesmo artigo, a adoção do sistema sindical único, que consiste no fato de que em uma mesma base territorial não seja possível à instituição de mais de um sindicato que busque salvaguardar os interesses de uma mesma categoria profissional. Dá-se ao sindicato a missão de defender no âmbito judicial ou no âmbito administrativo, os interesses da categoria integrada por seus sindicalizados. Ocorre a institucionalização obrigatória da contribuição sindical, assim como o direito de liberdade de associação daqueles que pertençam a uma determinada categoria profissional, ou seja, nenhum trabalhador é obrigado a filiar-se a qualquer entidade sindical, mas é sim obrigado a contribuir com o custeio da mesma, mediante contribuição anual definida em assembleia (SILVA, 2013). Contudo, com a introdução e promulgação da lei nº. 13.467 de 2017, a contribuição sindical deixou de ser compulsória (BRASIL, 2017)
Ainda, resulta estabelecida a obrigatoriedade da participação das entidades de associação profissional coletiva, quando da realização de negociações coletivas de trabalho. Garante-se ao filiado, ainda que aposentado, a prerrogativa de votar e ser votado nas assembleias sindicais (SILVA, 2013). Por fim, assegura a estabilidade provisória no emprego, isto é, a proteção contra despedida arbitrária ao empregado que tornar-se dirigente sindical, seja titular ou suplente, até 1 ano após o fim de seu mandato (SILVA, 2013).
No artigo 9º o legislador constituinte se preocupou em garantir o direito de greve aos trabalhadores. Constata-se que por este dispositivo legal assegurar ao trabalhador o direito à greve, cabe a eles a própria a responsabilidade de avaliar oportunidade e a conveniência do exercício deste. Foi reservada, inclusive, em lei específica, o papel de regulamentar o direito de greve, também, a realização de serviços ou atividades essenciais ou atendimento de necessidades inadiáveis, bem como estabelecer punição em caso do cometimento de abusos por parte dos grevistas (BRASIL, 1988).
O artigo 10 tem por objetivo assegurar aos trabalhadores o direito de representação em órgãos públicos colegiados, em que sejam discutidos assuntos de interesses
profissionais ou previdenciários. Por fim, o artigo 11 garante aos trabalhadores que trabalhem em organizações com mais de 200 (duzentos) empregados, a eleição de um representante que tratará dos interesses destes de forma direta (BRASIL, 1988).
Ainda, no que se referem aos dispositivos legais elaborados de modo a enfocar a matéria trabalhista menciona-se, que, nos artigos 111 a 113 da Constituição, o legislador constituinte tratou da Organização da Justiça do Trabalho, bem como estabeleceu a competência dos órgãos que integram a Justiça do trabalho em seus artigos 114 a 116. Desses diplomas constitucionais percebe-se que compõem a Justiça do Trabalho: os Juízes do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho, assim como o Tribunal Superior do Trabalho, o qual é competente para julgar as seguintes ações: 1) demandas advindas da relação de trabalho em geral; processos que envolvam o exercício do direito de greve; os litígios resultantes da ação das entidades coletivas que representam os trabalhadores (sindicatos); 2) as ações resultantes da aplicação dos remédios constitucionais (mandados de segurança, habeas corpus e habeas data) quando se referirem às questões pertinentes ao trabalho; 3) todas as situações conflituosas que pairarem sobre os próprios juízos trabalhistas referidos à competência desses; todas as ações envolventes às indenizações por danos patrimoniais, ou por dano moral, em decorrência das relações de trabalho; 4) demandas oriundas de fiscalização trabalhista; ações relativas à cobrança de contribuições sociais; enfim, todas as controvérsias originadas nas relações trabalhistas, conforme as leis que vigoram até o momento (SILVA, 2013).
São direitos dos trabalhadores os enumerados nos incisos do artigo 7º além de outros que visem à melhoria de sua condição social. Temos, assim, direitos expressamente enumerados e direitos simplesmente previstos. Dos enumerados, uns são imediatamente aplicáveis, outros dependem de lei para sua efetivação prática (SILVA, 2003).
Ademais, as normas que os definem, com eficácia imediata ou não, importam em obrigações estatais no sentido de proporcionar aos trabalhadores os direitos assegurados e programados. Toda atuação em outro sentido infringe-as (SILVA, 2003). Isso significa dizer que todos os direitos trabalhistas postos na Constituição Federal de 1988 precisam ser observados em uma relação de emprego, sob pena de ferir o ordenamento jurídico vigente e o Estado Democrático de Direito.
Embora extenso, está longe de ser exaustivo. Quando repete conceito incluído entre direitos e garantias individuais, quer acentuar a importância para a comunidade geral (CENEVIVA, 2003). Portanto, destaca-se a importância dos direitos trabalhistas enquanto
direitos fundamentais assegurados constitucionalmente inerentes à condição humana (SILVA, 2013).
3.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO
De acordo com a língua portuguesa, princípio significa começo, origem, fonte. São os princípios as vigas ou alicerces que dão sustento ao edifício, como o ordenamento jurídico, que é subdividido em tantos andares quantos são seus ramos (MARTINS, 2017).
Platão usava a palavra princípio no sentido de fundamento do raciocínio. Aristóteles tinha princípio como premissa maior de uma demonstração. Kant seguia esta última orientação, afirmando que princípio é toda proposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo (MARTINS, 2017).
Nas palavras de Martinez (2018, p. 120, grifo do autor), “os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça”.
Nesse sentido, Romar (2018, p. 50) elucida que “os princípios devem iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos correspondentes sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões do respectivo ordenamento legal”.
Assim, surgem os princípios, em primeiro lugar, como proposições ideais informadoras da compreensão do fenômeno jurídico (princípios descritivos), sendo essa sua função primordial no âmbito de qualquer ramo do Direito. Em segundo lugar, fazendo o papel de fonte supletiva (princípios normativos subsidiários), em situações de lacunas nas fontes jurídicas principais do sistema. E o terceiro papel se trata da função normativa concorrente, tornando os princípios com real natureza de norma jurídica (DELGADO, 2016).
Conforme explana Cisneiros (2018, p. 7, grifo do autor), “eis a força dos princípios. Eles valoram a própria norma, guiam o aplicador do direito na direção correta da interpretação jurídica, evitando o abismo da incongru ncia”.
Romar (2018, p. 50) elucida que “os princípios são os preceitos fundamentais de uma determinada disciplina e, como tal, servem de fundamento para seus institutos e para sua evolução”.
Nesta perspectiva, Leite (2018, p. 84) explica que, “para que certo ramo do Direito tenha sua autonomia científica reconhecida, sempre se busca a indicação de seus princípios específicos”. Neste sentido, ilustra Romar (2018, p. 50):
Os princípios são os preceitos fundamentais de uma determinada disciplina e, como tal, servem de fundamento para seus institutos e para sua evolução. Constituem o núcleo inicial do próprio Direito, em torno dos quais vai tomando forma toda a estrutura científica da disciplina em questão.
Considerando, assim, que o Direito do Trabalho, é um ramo autônomo, por certo que possui princípios próprios e diferentes daqueles que inspiram os demais ramos da ciência jurídica (ROMAR, 2018). Para Leite (p. 84), “o Direito do Trabalho [...] também tem os seus princípios próprios, que, aliás, desempenham funções essenciais para a adequada regulação das relações laborais”.
A necessidade de atuação dos princípios é um imperativo de efetividade do ordenamento jurídico, motivo pelo qual não é razoável retirar o caráter normativo da sua estrutura molecular, portanto, os princípios atuam no ordenamento jurídico com hierarquia superior às demais normas (NASCIMENTO, 2011).
Por fim, com a certeza da existência e aplicabilidade dos princípios, passamos a analisar os principais, àqueles que fundamentarão a ideia apresentada por este estudo, ou seja, possibilidade de extensão da estabilidade provisória a estabilidade provisória de emprego do genitor ou futuro genitor provedor da renda familiar.
3.3.1 Princípio da igualdade
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) prescreve em seu preâmbulo a fé dos povos das Nações Unidas nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres. O artigo 1º dessa Declaração prescreve que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” (ONU, 1948).
Ainda, no artigo 7º da Declaração em questão ordena que “todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação” (ONU, 1948).
Em terrae brasilis, a Constituição Federal de 1988 adotou, em seu artigo 5º, como garantia fundamental, a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. No inciso I do mesmo artigo,
dispõe que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (BRASIL, 1998).
Existem outros dispositivos que proclamam a igualdade entre homens e mulheres (BRASIL, 1988), vejamos:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. [...]
[...]
Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.
Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei.
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5º e no art. 202.
[...] Art. 226[...] [...]
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
A regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a mais certa lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real (BARBOSA, 1997).
A Constituição de 1988 também se preocupou com a isonomia em questões trabalhistas e para dar efetividade ao princípio da igualdade proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, estado civil, idade e cor, consoante artigo 7º, inciso XXX. (BRASIL, 1988).
Proibiu, ainda, a Carga Magna, qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, conforme inciso XXXI do mesmo dispositivo, bem como distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (artigo 7º, inciso XXXII) e garantiu, ainda, a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, conforme inciso XXXIV (BRASIL, 1988).
