1ªAULADIA 17-10-2000
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
BIBLIOGRAFIA:Manual de ResekManual Hildebrando Accioly Curso de DIP Celso de A Mello Ian Brownlic Peter Malanczuck Jean Combacaw Thomas Burgenthal Malcon Shaw Feldmam Pastor Rijuerdo(espanhol)
INTRODUÇÃO
Vamos começar falando de notícias interessantes que estão atualmente em todos os meios de comunicação, como o conflito no oriente que nos trás a preocupação do aumento do preço do petróleo, etc. Outra notícia é sobre a situação de Milosevic na Iugoslávia, o Presidente da Iugoslávia quer dar anistia, e tem um Tribunal Penal em Haia, constituído especialmente para julgá-lo, então, discute-se se ele poderia ser simplesmente levado para o Tribunal, se a Iugoslávia der anistia, como isso se processa? Há pouco tempo tivemos o caso Pinochet, que estava em um outro Estado e se discutia se ele poderia ser ou não ser julgado, e uma série de outras questões.
A partir de tudo isso que estamos vendo, poderíamos dizer que existe um Direito Internacional? Que existe um ordenamento internacional? E se existe a partir destas condições, quais seriam as fontes desse Direito Internacional?
Por exemplo, qual a maior briga dos Palestinos? A maior revolta? Eles têm basicamente duas grandes reivindicações: uma delas é a questão da possibilidade do retorno dos palestinos que ficaram refugiados, desde que Israel tomou
determinados locais e eles tiveram de sair de suas casas e houve uma Resolução da Assembléia Geral da ONU, mais de 20 anos atrás, que determinando que esses palestinos que tiveram que fugir de suas casas, que eles teriam ou o direito ao retorno ou o direito a uma compensação financeira por tudo que eles perderam.
Um outro aspecto dessa questão, eles querem o direito aos lugares santos, que também foi reconhecido por uma outra Resolução do Conselho de Segurança da ONU. Além disso, no caso de Milosevic, se ele estiver na Iugoslávia, ele pode ser simplesmente tirado da Iugoslávia e ser levado para Haia para ser julgado? Será que os EUA, a OTAN, têm força para entrar no território de outro Estado e retirá-lo para ser julgado num Tribunal Internacional?
A partir disso, existe ou não existe um ordenamento Internacional, para que ele serve? E quais seriam as fontes desse ordenamento?
Quanto às Resoluções da ONU que ela quer que sejam cumpridas, o que se pode concluir? O que é isso com relação ao Direito Internacional?
Os países que integram a Organização têm que respeitar as resoluções. E o que são as Resoluções? Seriam uma fonte de direito internacional? Sim. E por que? Seriam decisões de Organizações Internacionais.
O Milosevic é acusado de crime de genocídio, e existe um Tribunal Penal em Haia que está constituído para o seu julgamento, só que o novo Presidente da Iugoslávia resolveu que vai lhe conceder anistia e portanto ele não vai poder ser enviado para o Tribunal em Haia. A pergunta é, se outro Estado pode simplesmente forçar a Iugoslávia, compeli-la a levá-lo ao Tribunal de Haia? Do ponto de vista internacional isso é possível? Por que? Será que nós podemos organizar uma força e entrar na Iugoslávia para carregar Milosevic para o Tribunal de Haia?
Observação: não há previsão de extradição para Tribunais Internacionais. A extradição é sempre um acordo bilateral, entre Estados. Existe a previsão da criação de um Tribunal Internacional permanente, que é trabalho de Roma, de 1998, mas que ainda não foi implementado. A princípio, não temos.
Existe um Direito Internacional Público que regula as relações entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público.
As pessoas jurídicas de direito internacional público por excelência, são os Estados, veremos depois quem são essas pessoas.
Os Estados se tornam paradigmas para que a gente confira ou reconheça, ou não, personalidade jurídica de direito internacional a outros tipos de pessoas, como por exemplo às organizações internacionais.
Esse direito internacional público, que se destina a regular as relações entre os Estados, têm como FONTES:
FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO:
*1)TRATADOS INTERNACIONAIS (ART.38 DA CIJ) *2)COSTUME INTERNACIONAL (ART.38 CIJ)
*3)PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (ART.38 CIJ)
*4)EQÜIDADE (ART. 38 CIJ) *5)DOUTRINA (ART. 38 CIJ)
6)DECISÕES TOMADAS NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL 7)JURISPRUDÊNCIA 8)ATOS UNILATERAIS
(*) Observação: os cincos primeiros estão reconhecidos no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça – CIJ (Tratados, Costume, Princípios Gerais de DIP, Eqüidade, e a Doutrina).
O que vimos aqui?
Porque os EUA não podem invadir a Iugoslávia e levar o Milosevic para julgamento em Haia?
Não tem nenhum tratado entre os EUA e a Iugoslávia que diga isso. Nenhum tratado que diga que os EUA não podem entrar no território brasileiro e invadir a Amazônia, que é o “pulmão do mundo”.
Por que os países não podem fazer isso? Não existe um tratado determinado dizendo que não possam fazer isso.
Porque existe um costume internacional, e até o começo deste século quase todo o direito internacional público era costumeiro. A partir do final do século passado é que começaram a surgir os Tratados Internacionais. E hoje em dia há
uma proliferação muito grande dos Tratados Internacionais. Mas essas regras básicas, de não ingerência, de não emprego da força, claro, que elas já estão reconhecidas, existe uma Declaração de Direitos Fundamentais expressados no âmbito da ONU, existem Declarações diversas a respeito disso, mas isso se baseia num costume internacional, ou seja, os Estados são soberanos, iguais, e por isso nenhum sai invadindo o território do outro. Cada um tem o que se chama de JURISDIÇÃO sobre o seu território e não se sai fazendo estripulia por ai, é por isso que ninguém pode chegar na Iugoslávia pegar Milosevic e levar para o Tribunal de Haia.
Existem também os princípios gerais de Direito Internacional Público, que também se confundem com os costumes, na verdade têm origem no costume,mas são considerados princípios maiores, por essa questão de soberania de não intervenção.
1ª FONTE : TRATADOS INTERNACIONAIS
I)CONCEITO
RESEK: “Acordo formal, concluído entre sujeito de Direito Internacional
Público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.”
(“Direito dos Tratados” -para estudar Tratados- de Resek)
a)ACORDO FORMAL
Como acordo formal e destinado a produzir efeitos jurídicos, pode-se dizer que o Tratado Internacional é tanto um ato como uma norma, ou seja, ele é um ato-norma, porque? Ele é um ato, no momento em que é feito, celebrado um acordo, todo o tratado internacional tem origem no consentimento, porque estamos falando aqui de entidades ou Estados soberanos ou de pessoas de direito internacional público que não estão compelidas à celebração de um Tratado, elas fazem se bem entenderem. Então, nós temos aqui, um ato, que repousa no consentimento, e esse ato é destinado à produção de efeito jurídico, e por isso também se diz que é também uma norma jurídica, ou seja, um ato-norma.
b)SUJEITOS OU PESSOAS DE DIP
Os primeiros sujeitos ou pessoas de direito internacional público, por excelência, são os Estados soberanos. Porque o DIP se destina primordialmente a regular as relações entre Estados soberanos, todos os demais são criados à imagem e semelhança dos Estados, ou seja, os Estados são os paradigmas e eles tenham ou não uma personalidade de DIP, a partir da relação ou da comparação que é feita com os Estados. Quais são os primeiros? Os Estados soberanos.
Nós temos comunidades indígenas, Nações não civilizadas, Governos
revolucionários, Estados Federados. Terão estes entes capacidade para celebrar
Esses entes não têm personalidade jurídica.
Comunidades indígenas e Nações não civilizadas: não podem celebrar
tratados internacionais porque não têm personalidade jurídica de DIP. Não têm porque a personalidade jurídica de DIP toma sempre como paradigma os Estados soberanos, os elementos que caracterizam o Estado são: – o povo, o território, o governo, a soberania, e um outro que é o elemento teleológico que os constitucionalistas não reconhecem, ou seja, o Estado tem uma finalidade que é o bem estar do seu cidadão, ele não existe por nada.Como as comunidades indígenas e as Nações não civilizadas não tem qualquer relação com esse paradigma que é o Estado, composto por estes elementos que acabamos de enumerar, elas não possuem personalidade jurídica de DIP.
Estados Federados: Estes não podem celebrar Tratados Internacionais
porque lhes falta a soberania. Alguns países prevêem na sua própria constituição que seus Estados federados podem celebrar Tratados Internacionais, como a Suíça.Isso do ponto de vista do DIP é visto da seguinte maneira: certo que celebrem, só que a responsabilidade é do Estado federado. Sempre se considera que havendo a celebração o Estado federado é sempre responsável no plano internacional pelo cumprimento daquele Tratado. Só que temos mais um problema: a Convenção de Viena (1989) sobre o direito dos tratados, que não está em vigor no Brasil, mas que é utilizada como paradigma para a celebração de Tratados no mundo inteiro, não admite a celebração de Tratados por parte de Estados membros de uma Federação.
No nosso caso específico a Constituição permite que apenas a União Federal através do Presidente da República, é o único que tem competência para celebrar Tratados Internacionais. No nosso regime, no nosso sistema constitucional os Estados membros não podem celebrar Tratados Internacionais.
Governos Revolucionários: a Organização para libertação da Palestina é
um movimento, um governo revolucionário, por exemplo, que foi reconhecido. Cada Estado é livre e soberano para reconhecer quem ele bem entender1. Se for
reconhecido o Estado que reconheceu pode celebrar o Tratado Internacional. Da
mesma forma os governos revolucionários. Quando os Tratados são bilaterais, uma vez celebrado o Tratado o reconhecimento é implícito, é automático, agora, em tratados multilaterais, não. O que é um tratado multilateral? É um GATT por exemplo. Esses Tratados no momento que são celebrados não são obrigatoriamente reconhecidos por todos os integrantes. O Estado pode declarar que em relação a tal Estado não haverá o reconhecimento, não será aplicado porque não é reconhecido. Assim cada Tratado vai disciplinar a maneira como vai ser feita a RESERVA.
Santa Sé: A Santa Sé não é um Estado porque não tem povo.Um dos
elementos essenciais para o paradigma de Estado. Ela também não tem o elemento teleológico. A Santa Sé não está preocupada com o bem social dos seus nacionais, ela está preocupada com a Igreja Católica, seus cultos e rituais e estabelecer relações relativas à Igreja. Entende-se que ela tem capacidade jurídica internacional porque se entende historicamente, como já se viu a personalidade jurídica de DIP tem uma origem no costume. Então como historicamente tem sido reconhecida esta personalidade, assim continua.
Organizações Internacionais
: Temos a ONU, OMC, oMERCOSUL, uma série de OIs, a Comunidade Européia. Essas Organizações tem que preencher alguns requisitos:2
1)Tratado Institucional em que se estabeleçam finalidades comuns;
2)Órgãos destinados à realização dessas finalidades comuns(estrutura e competência);
3)Estabelecimento da forma das relações entre a entidade e seus Estados membros ; 4)Autonomia: significa que suas decisões têm que ser independentes das decisões tomadas por seus Estados membros;
5)Permanência;
2 Um diplomata das ONU, foi em missão até Israel lá ele foi assassinado , ele era francês e funcionário da ONU.
O que aconteceu? A ONU ingressou na Corte Internacional de Justiça, postulando uma indenização por dano em função da morte do seu funcionário. A 1ª questão que a CIJ teve que decidir, foi a seguinte: a ONU teria personalidade jurídica de ´DIP, que permita que ela postule este tipo de reparação? Na carta da ONU, ou seja, no seu tratado institucional (todo aquele que cria, constitui uma organização internacional), não tinha previsão nenhuma. Então a CIJ estabeleceu os requisitos para determinar se uma organização internacional tem ou não personalidade jurídica de DIP.
Esses são os requisitos que conferem a uma organização internacional personalidade jurídica e conseqüentemente capacidade para celebração de tratados internacionais.
É muito importante que se saiba que essa capacidade vai estar sempre limitada aos objetivos da organização internacional, às competências que lhe forem asseguradas.
Por exemplo: eu não posso ter uma organização internacional sobre adoção de menores e de repente resolva celebrar um tratado sobre letra de câmbio. Só pode celebrar o tratado dentro de suas competências, dentro das suas finalidades. Um exemplo muito comum é o MERCOSUL. O mercosul, não tinha capacidade jurídica para celebrar Tratados e não era uma pessoa jurídica de DIP, até o Protocolo de Ouro Preto. Por que? Porque, não só porque, no Protocolo de Ouro Preto, isso veio expresso, mas simplesmente porque na época do Tratado de Assunção, se analisarmos, veremos que não tinha autonomia, permanência, as decisões eram um somatório das decisões dos Estados Membros e portanto não preenchia os requisitos que lhe dariam a capacidade de pessoa jurídica de DIP. O que foi preenchido com o Protocolo de Ouro Preto.
c)EFEITOS JURÍDICOS
Por fim, o Tratado Internacional é destinado à produção de efeitos jurídicos, é um ato norma. Ele existe para regular situações.Para produzir efeitos jurídicos.
SUJEITOS DE DIP COM PERSONALIDADE JURÍDICA PARA CELEBRAR TRATADOS ESTADOS SOBERANOS
GOVERNOS REVOLUCIONÁRIOS (tratados bilaterais- implica reconhecimento; tratados multinacionais, ex.: GAT, não pressupõe reconhecimento de todos os Estados)
SANTA SÉ: personalidade jurídica anômala.
II)TERMINOLOGIA
Quanto à nomenclatura dos Tratados Internacionais, fala-se em
Convenção, em Acordo, em Tratado, em Pacto, em Protocolo, etc. Não existe
nenhuma diferença na nomenclatura. Quando falamos em Tratado Internacional, estamos falando em FORMA. Não estamos falando em conteúdo, forma é uma forma que se aplica independentemente de seu conteúdo, podemos chamá-la de qualquer uma das palavras nomeadas.
Existem alguns nomes que são reservados.
1)CONCORDATA: usado especificamente para um Tratado celebrado entre
a Santa Sé e um Estado qualquer e que regula situações relativas à Igreja e ao culto eclesiástico.
2)ACORDO DE SEDE E ACORDO DE SEDE EFÊMERA: são os Tratados celebrados pelas Organizações Internacionais com o Estado Soberano para estabelecer a sua sede, ou permanente ou temporária, no caso de acordo de sede efêmera (por ex.: para um Congresso, é temporário), no território daquele Estado Soberano.
3)TRATADO INSTITUCIONAL:é o tratado que cria uma OIs.
4)PROTOCOLO: normalmente se trata de um tratado acessório, de um anexo a um tratado principal, que vai acabar tendo os mesmo efeitos do principal. Só que nem sempre, às vezes se utiliza protocolo de uma forma equivocada, e se faz de um protocolo quase um tratado internacional. Mas, normalmente o protocolo é um anexo a alguma coisa, uma complementação de um tratado internacional. (O MERCOSUL, tem usado o termo Protocolo como sinônimo de tratado.)
III)ESTRUTURA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Organização Internacional celebra Tratado
OIO OIs
MONISMO DUALISMO
(É preciso uma incorporação. Maioria dos países entende que seja necessária a INCORPORAÇÃO)
MONISMO: Entende que toda vez que for firmado um Tratado ele se integra na ordem interna. Existe uma só ordem jurídica, internacional e interna. O que significa que toda vez que se celebra um Tratado no âmbito internacional ele automaticamente passa a valer no âmbito interno sem necessidade de qualquer procedimento de incorporação.
DUALISMO: Existem duas ordens jurídicas: uma ordem jurídica Internacional, que se destina a regular as relações entre Estados Soberanos e entre pessoas jurídicas de DIP. Outra ordem jurídica interna, que se destina a regular as relações entre os Estados e seus cidadãos, os seus nacionais, e não tem nada que ver com a internacional. Assim, toda vez que o Estado celebra um compromisso no âmbito internacional, é preciso um procedimento de INCORPORAÇÃO, para que esse compromisso passe a valer dentro do Estado, o Estado está comprometido no plano internacional, nas suas relações com outros Estados Soberanos, internamente não, só se houver um procedimento de incorporação.
Isso para termos uma noção geral, porque a bem da verdade os doutrinadores modernos de DIP, entendem que na verdade isso é tudo uma
grande bobagem, porque o que nos interessa é ver como cada sistema constitucional trata a matéria, e a verdade é que a maioria dos países no mundo hoje em dia entende pela necessidade de um procedimento de INCORPORAÇÃO, ou seja, toda vez que o Estado celebra um compromisso no plano internacional as normas não passam automaticamente a valer no plano interno, é necessária essa chamada incorporação.
No Brasil, a CF, não diz como se dá, a INCORPORAÇÃO, é um costume constitucional, segundo muitos doutrinadores.
Dispõe o artigo 49, inciso I da CF: “é da competência exclusiva do
Congresso Nacional, resolver definitivamente sobre Tratados, Acordos ou Atos Internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional.”
Na Constituição Federal:
Art. 84, inciso VIII: compete privativamente ao Presidente da República, celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional
Art. 49, I: É da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Art. 102, inciso III, letra “b”: Compete ao STF, precipuamente, a guarda da CF, cabendo-lhe: declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
IV) FASES
PLANO INTERNACIONAL PLANO INTERNO
1)NEGOCIAÇÃO
2)ASSINATURA/AUTENTICAÇÃO
(torna o conteúdo imutável)
4)RATIFICAÇÃO- cabe ao Poder Executivo, é consentimento discricionário, (o Presidente não é obrigado a ratificar pode engavetar), pode ser condicionada ou não condicionada. É um ato internacional com que o sujeito de DIP, signatário de um Tratado exprime definitivamente, no Plano Internacional, sua vontade de obrigar-se. O prazo é determinado pelo Tratado
5)VIGÊNCIA
3)APROVAÇÃO (através de decreto Decreto Legislativo publicado no DOU- art. 49, I, CF)
6) PUBLICAÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL
7)VIGÊNCIA
No nosso sistema constitucional vamos ter um plano internacional e um plano interno, como vimos acima.
O nosso Presidente celebra um Tratado Internacional, por exemplo em Paris. Essa fase chama-se NEGOCIAÇÃO e logo em seguida a
ASSINATURA/AUTENTICAÇÃO, isso serve simplesmente para dizer que existe um
texto pronto e acabado e que não vai mais ser mudado. Até aqui o Brasil não está comprometido com o texto deste tratado internacional.
Esse texto tem que vir para o plano interno, submetendo-o ao congresso Nacional, que será, se ocorrer, a APROVAÇÃO.
Se não houver a APROVAÇÃO, morre aqui, o texto, o Tratado. O Brasil não se compromete.
Se houver a APROVAÇÃO, pelo Congresso Nacional que se dá através de Decreto Legislativo e que é publicado no DOU, o Presidente tem duas opções: a 1ª é engavetar o tratado. A 2ª é a RATIFICAÇÃO, volta para o plano internacional e se dá o consentimento definitivo, só a RATIFICAÇÃO é que é o comprometimento definitivo do Brasil.
Uma vez ratificado esse texto vai ser PUBLICADO através de decreto presidencial e só aí ele passa a ter VIGÊNCIA no Plano Interno.
O que é importante saber é que o Brasil para se comprometer por meio de um Tratado Internacional ele precisa da conjunção de duas vontades: do poder Legislativo e do Poder Executivo. Uma delas sozinha não basta. O que significa que se o Presidente se comprometer e não obtiver a aprovação do Poder Legislativo, não vai poder se comprometer no Plano Internacional. Se ele obtiver a aprovação mas o Poder Executivo mudar de idéia, ele não é obrigado a ratificação.
Uma vez RATIFICADO, manifesta-se o consentimento definitivo do Brasil no Tratado Internacional.
V)CONFLITOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS E O
DIREITO INTERNO:
CRITÉRIOS
São critérios utilizados para resolução de conflitos entre os Tratados que são incorporados ao direito interno e as normas que são de direito interno.
1)hierarquia –
é o primeiro critério que se aplica, porque conforme a jurisprudência do STF, os tratados entram na nossa ordem jurídica interna como se fossem leis ordinárias, o que significa que eles têm que se submeter à Constituição. Eles têm que respeitar a CF. Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, o que há é um problema de competência, então, na verdade, não se pode dizer que ostratados não podem disciplinar matéria reservada à lei complementar por problema de hierarquia, mas sim por um problema de competência, teoricamente os tratados são leis ordinárias e lei ordinária não tem competência para matérias de lei complementar.Quando se fala em hierarquia, quer se dizer que os Tratados têm que respeitar a CF. Eles podem ser ou não constitucionais. E o STF se fundamenta no art. 102, III, “b” da CF, para apreciar a constitucionalidade dos Tratados internacionais. Assim se é possível fazer um controle de constitucionalidade de Tratado eles não podem vir na mesma hierarquia de norma constitucional. Só que com relação aos Direitos Humanos não interessa se se acolhe como lei ordinária, interessa se veicular conteúdo de Direito Fundamental teria que receber o tratamento do § 2º do artigo 5º.
(Quanto a isto o STF já firmou posição com fundamento no art. 102, III, “b”, § 2º, da CF. embora existam críticas.)
Existe um projeto de Emenda Constitucional de Zulaê Cobra no Congresso para que os Tratados Internacionais passem a ter hierarquia de Emenda Constitucional. (A prof. não acha positivo porque parece que está diminuindo o conteúdo do § 2º do artigo 5º da CF, mas alguns dizem que já que o STF já liquidou com esse dispositivo, pelo menos melhora a situação.)
2)cronológica –
como o STF entende que os tratados entram no direito interno como lei ordinária, o efeito é toda vez que surgir uma lei ordinária posterior, se ela regular inteiramente a matéria, nós vamos ter uma revogação, a não ser que o tratado disponha sobre uma matéria específica e aí então se aplica o critério da especialidade.3)especialidade: -
o critério de ESPECIALIDADE é quando os Tratados estabelecerem alguma questão específica (“Tratados Contratuais” – que celebram um negócio específico), nesse caso eles prevalecem sobre a legislação que lhes sobrevenha. Porque são um ato jurídico perfeito. (aplicação da LICC).Casos práticos trabalhados:
1º) Caso: Isenção de tributos em mercadorias importadas que sejam isentas
no país - do art. 151, III da CF, que proíbe que a União conceda isenção de Tributos Estaduais e Municipais, assim, na questão do ICMS o STJ, inicialmente firmou uma posição dizendo que o GATT não teria sido recepcionado pela CF em virtude dessa vedação. Logo em seguida, com bom senso, deram-se conta que essa é uma competência do STF, então não podem decidir sobre isso. E começaram a dizer que essa questão não é da alçada do STJ, é matéria constitucional. No STF, a questão está pendente. O 1º voto é no sentido de que esta regra só valeria para a competência interna. E não para a competência internacional. Porque a União quando ela celebra Tratados Internacionais, ela é um ente soberano dotado de soberania e não tem aquela limitação, ou seja, equivale dizer que a regra do art. 151, inciso III da CF é só de competência interna.
O STJ tem resolvido a questão agora, mais ou menos no mesmo sentido, ele sai pela tangente, e ele consegue resolver o problema, com as seguintes posições:
a)Em primeiro lugar o problema é do STF e não dele, e daí ele tem que simplesmente aplicar o Tratado, e finalizou.
b)A segunda posição, é a seguinte: o STJ diz que na realidade quem concede a isenção são os Estados, a União não está concedendo isenção nenhuma, a União só está dizendo que as mercadorias importadas terão no território nacional o mesmo tratamento que os similares nacionais.
c)A terceira posição diz que a cobrança de ICMS, na entrada, é simplesmente um ato inicial da circulação de mercadoria, como quando um produto é fabricado no Brasil e é colocado em circulação, então na verdade não cobrar o ICMS na entrada, significa dar tratamento privilegiado às mercadorias importadas e não tratamento nacional. Então na verdade, é necessária essa cobrança. Só que com relação às demais etapas da circulação ai se continua pondo a questão pode ou não pode?. A questão está no STF, que vai decidir, mas as posições são essas.
2º Caso: (ACÓRDÃO do TRF4-REO 90.04.23921-9/PR- AFRMM) Aumento
da alíquota do imposto de importação: aplicação do art. 98 CTN 3, que é muito
discutido. Essa questão vai se resolver pelo critério da ESPECIALIDADE.
O artigo 98 do CTN diz: os Tratados e as Convenções Internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pelas que lhe sobrevenham.
Muito se discutiu, dizendo-se, então, em matéria tributária os Tratados prevalecem sobre as leis, como é isso?
Já se viu pela jurisprudência estudada que os Tratados Internacionais são incorporados como lei ordinária, sabemos também que uma lei ordinária posterior revoga totalmente outra lei ordinária anterior. Então, os Tratados Internacionais sejam eles de matéria tributária ou não, a princípio estão submetidos a essa regra geral, ou seja, o Tratado vem como lei ordinária, lei ordinária posterior revoga a anterior. Só que se interpreta o art. 98 do CTN, com a aplicação de um critério de ESPECIALIDADE, que diz o seguinte, que foi o que o Dr. TEORI interpretou: quando os Tratados estabelecerem alguma isenção específica (“Tratados Contratuais” – que celebram um negócio específico), nesse caso eles prevalecem sobre a legislação que lhes sobrevenha. Porque são um ato jurídico perfeito, uma norma especial. Nesse caso aplica-se o CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE.
Se regularem situações gerais, operarem como lei, nesse caso serão revogados por lei ordinária que lhes sobrevenham.
Assim, o art. 98 do CTN só se aplica para o que o Dr. Teori no acórdão chama de Tratados Contratuais.(O art. 98 do CTN posiciona os Tratados em nível igual ao da norma interna, atribuindo-lhe idênticos efeitos).
Na ordem internacional o tratado possui forma própria de criação e revogação, diferente da forma de criação e revogação das normas que atuam na ordem interna. A revogação das normas internacionais, na ordem internacional, será a denúncia4, a revogação da norma interna, na ordem interna, ocorre com lei
posterior (LICC art. 2º).
O tratado internacional, enquanto norma internacional, atuando na ordem internacional, somente será revogado pela denúncia, enquanto norma integrada ao direito positivo interno, porém, sua revogação se dará pelo mesmo processo de
3 Artigo 98: Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha.
4 DENÚNCIA: depois que o Tratado estiver em vigor se o Estado quiser se desobrigar ele denuncia o tratado, é
revogação das demais espécimes normativas da ordem interna. Realmente, se a revogação de um tratado integrado à legislação interna somente fosse possível pela denúncia (forma de revogação na ordem internacional) estar-se-ia dando a tal tratado uma condição superior a das próprias normas constitucionais, pois em nossa Constituição inexiste dispositivo considerando irrevogável lei positiva pelo fato de ter sua origem em tratado internacional.
Não existe na Constituição, nenhum dispositivo que impeça ao membro do Congresso de apresentar projeto que revogue, tácita ou expressamente, uma lei que tenha sua origem em um tratado. Pode o Presidente da República vetar o projeto, se aprovado pelo Congresso, mas também seu veto pode ser recusado. A lei, provinda do Congresso, só pode ter sua vigência interrompida, se ferir dispositivo da Constituição e, nesta, não há nenhum artigo que declare irrevogável uma lei positiva brasileira pelo fato de ter sua origem em Tratado.
Do contrário, teríamos, então – e isto sim, seria inconstitucional – uma lei que só poderia ser revogada pelo Poder Executivo, através da denúncia do Tratado.
Portanto, ou o Tratado não se transforma, pela simples ratificação, em lei ordinária, no Brasil, ou então, poderá ser revogada ou modificada pelo Congresso, como qualquer outra lei.
Não se diga estar a irrevogabilidade dos tratados e convenções por lei ordinária interna consagrada no direito positivo brasileiro, porque está expresso no art. 98 do CTN, como se verifica, o dispositivo refere-se a tratados e convenções. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traçam regras sobre pontos de interesse geral, empenhando o futuro pela admissão de princípio abstrato, são acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O contratual, é, pois, título de direito subjetivo.
Daí o artigo 98 do CTN declarar que tratado ou convenção não é revogado por lei tributária interna, é que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas partes. Sob pena de inconstitucionalidade, deve ser compreendido como limitado aos acordos contratuais, durante a vigência destes.
3) Caso: (Subsistência das normas constantes da Convenção de Varsóvia, sobre transporte aéreo, ainda que disponham diversamente do contido no CDC). LER ACÓRDÃO.
4) Caso: (Convenção nº 158/OIT proteção ao trabalhador contra a despedida arbitrária).LER ACÓRDÃO.
CASOS:
STF, ADIN 1480-3 (em anexo)
STF RE 249.970-RS (em anexo) e HC 77.631 STF, RE 229.096-RS
STJ: Resp 58.736-MG(em anexo)
2ª aula dia: 20-10-2000
RATIFICAÇÃO
A ratificação se dá no PLANO INTERNACIONAL, e serve para exprimir a vontade definitiva do Estado em obrigar-se, porque no momento da assinatura ele simplesmente autentica o texto do tratado, mas ele não está comprometido definitivamente, ele só vai se comprometer com a ratificação. Quem pratica a ratificação é o Poder Executivo (Chefe de Estado, Chefe de Governo, o Ministro das Relações Exteriores ou qualquer plenipotenciário – qualquer pessoa que represente essas figuras, porque somente a essas pessoas cabe a representação no exterior).
a)CONCEITO DE RATIFICAÇÃO:
“Ato internacional com que o sujeito de DIP, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no Plano Internacional, sua vontade.” (Resek)
b)EFEITOS DA RATIFICAÇÃO:
No momento da ratificação o Estado exprime a vontade definitiva de se obrigar por meio de um tratado internacional, ele se compromete em caráter definitivo.
A ratificação é sempre pressuposto da vigência de um Tratado Internacional, e cada tratado vai estabelecer como vai se dar, qual o número de ratificações necessárias para que ele entre em vigor. Então, temos que distinguir dois momentos, que vão corresponder a dois princípios: “pacta sunt servanda e
boa-fé.”
Antes da vigência e depois da vigência do Tratado
.A ratificação em qualquer um desses dois momentos ela é a princípio,
IRREVOGÁVEL.
Enquanto o tratado ainda não está em vigor, antes da vigência, o que sustenta esse caráter irrevogável da ratificação é o princípio da boa-fé. Sendo o
princípio da boa-fé a conseqüência, eventualmente numa demora insuportável das outras partes em ratificar,5 para que o Estado que se obrigou ratificando inverta a
seu favor o princípio da boa-fé, desobrigando-se antes da vigência, essa é a única hipótese. Porque o que sustenta a irrevogabilidade antes da vigência é o princípio da boa-fé.
Depois da vigência temos o princípio do “pacta sunt servanda”, ou seja, a única maneira de se descomprometer depois de sua vigência é a DENÚNCIA. Não se pode mais retirar a ratificação.
O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só com a ratificação é manifestado o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se e não pode retroagir justamente porque é necessária a conjunção de duas vontades, uma prévia aprovação do Congresso Nacional, a assinatura só tem o efeito de autenticar o texto do tratado, mas ela não compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do momento que ele ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.
c)CARACTERÍSTICAS DA RATIFICAÇÃO:
I)CABE AO PODER EXECUTIVO: Quem pratica a ratificação é o
Poder Executivo (Chefe de Estado, Chefe de Governo, o Ministro das
Relações Exteriores ou qualquer plenipotenciário – qualquer pessoa que represente essas figuras, porque somente a essas pessoas cabe a representação no exterior)
II)DISCRICIONÁRIA: o Estado no momento que assina ele só autentica
o texto do tratado ele não está a obrigado a se comprometer de forma definitiva, se compromete se quiser.5 EXEMPLO: imaginemos que o Brasil celebre um Tratado Internacional com o Chile e com a Argentina,
passam 6 meses e o Brasil ratifica o tratado e passam-se 5 ou 10 anos e a Argentina e o Chile não ratificam este Tratado. A princípio esta ratificação do Brasil é irrevogável, só que com o passar do tempo ele pode concluir que a demora das outras partes em ratificar inverteu a seu favor a boa-fé. Essa é a única hipótese em que pode ser retirada uma ratificação, antes da vigência.
III)PRAZO DETERMINADO PELO TRATADO: o prazo da ratificação
é determinado em cada tratado.6IV)PRESSUPOSTO DA ENTRADA EM VIGOR DO TRATADO: a
partir da ratificação nós temos o consentimento definitivo dos Estados, eles só se obrigam a partir da ratificação, o que significa que não é possível um tratado entrar em vigor antes dos Estados manifestarem o seu consentimento definitivo.V)EFEITOS “EX NUNC”: O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só
com a ratificação é manifestado o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se e não pode retroagir justamente porque é necessária a conjunção de duas vontades, uma prévia aprovação do Congresso Nacional e a assinatura só tem o efeito de autenticar o texto do tratado, mas ela não compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do momento que ele ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.VI)ADMITE:
I)RESERVAS: quando se celebra um Tratado é possível que alguns Estados adiram a todos e alguns adiram a alguns aspectos. Existem reservas que estão previstas no próprio corpo do Tratado, por exemplo a Lei Uniforme de Genebra. Outros não têm previsão nenhuma e o Estado pode fazer.
Pode ser feito no momento da ASSINATURA, no momento da RATIFICAÇÃO, ou no momento da ADESÃO.
Ex.: Lei Uniforme de Genebra – alguns anexos não
são admitidos no Brasil.
6 QUESTÃO DE CONCURSO:dizendo que os prazos para ratificar estariam determinados na Convenção de
Viena sobre direito dos tratados de 1979, esta Convenção não estabelece prazos para ratificação dos tratados : cada tratado estabelece o prazo para a sua ratificação. Essa Convenção de Viena não está em vigor no Brasil. O que significa que não nos interessa aqui.
II)CONDIÇÃO SUSPENSIVA: alguma coisa só passa a produzir efeito a partir do momento do acontecimento ou implemento de determinada condição. Manifestado o consentimento definitivo que só vai produzir efeito a partir do momento de determinada condição. Normalmente esse implemento é o seguinte: uma condição até que tal Estado ratifique.
VII)UNILATERAL: cada Estado assume a sua obrigação (ratificação
discricionária e unilateral).VIII)IRRETRATÁVEL:
Antes da vigência: (princípio da boa-fé)
Depois da vigência: (pacta sunt servanda)
IX)EXPRESSA: não existe RATIFICAÇÃO tácita. Ela tem que ser
manifestada através de um documento formal.Nos contratos multinacionais surge a figura do DEPOSITÁRIO. O depositário é aquele que vai ficar com os instrumento de ratificação.O Estado pode fazer parte ou não. Pode ser criada a obrigação para um terceiro, desde que ele aceite não tem problema nenhum.RESERVAS
1)CONCEITO
“Qualificativo do consentimento que visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado que a formula”.
(Resek)
2)CARACTERÍSTICAS
(a)Unilateral
: é um qualificativo do consentimento, ou seja, a assinatura é
uma forma de manifestação do consentimento, assim como a ratificação e a adesão. A reserva pode se manifestar em cada um desses momentos: ou na autenticação,
ou na ratificação, ou na adesão. Se ela pode se manifestar em cada um desses
três momentos, ela é um (b)qualificativo do consentimento, ela é uma forma de alterar esse consentimento. Ora se o consentimento é unilateral, a reserva também será, como qualificativo desse mesmo consentimento. Ela (c)só existe em tratados multilaterais, porque por uma questão de lógica, se for bilateral não tem necessidade de reservas. Mas existem tratados multilaterais que não aceitem reservas. Então, além de ser admitidas só em tratados multilaterais, ainda, tratados multilaterais que aceitem reservas. Existem dois Tratados multilaterais, por excelência, que não aceitam reservas: as Convenções Internacionais do Trabalho (OIT) e os Tratados Institucionais (criam organizações).
(d)Utilizada para o reconhecimento ou não de outra parte. Normalmente, a celebração de um tratado bilateral acarreta o reconhecimento da outra parte. No caso do reconhecimento de Estado, quando se tem dúvida se seria ou não um Estado, no caso de tratados multilaterais não. A simples participação ao lado de um Estado que não reconhecemos, num tratado multilateral, não significa que esteja sendo aceito. Normalmente utiliza-se de reservas para dizer do não reconhecimento de um determinado Estado que também faz parte do Tratado. E com relação a este não é cumprido o Tratado.
(e)Compatibilidade com o objeto e a finalidade do Tratado: Existem tratados aonde as reservas vêm previstas no próprio texto. Quando são assim, não
se perquire sobre compatibilidade com o objeto ou finalidade. Presume-se que se elas estão previstas no próprio texto do tratado elas são compatíveis com o seu objeto e finalidade. Elas não descaracterizam o tratado. Agora, os tratados que não têm reservas previstas, também, se for o caso, se não contiverem uma proibição nesse sentido, podem ser objeto de reserva. Nesse caso a reserva tem que ser compatível com o objeto do tratado e com a sua finalidade. E aqui surge a figura da
OBJEÇÃO.
Exemplo: se o Brasil celebra um tratado com determinados países e resolve fazer uma reserva no momento da ratificação, mas um dos países diz que acha que aquela reserva não é compatível, nem com o objeto e nem com a finalidade do tratado, então, em função disso o país faz uma OBJEÇÃO, e isso significa que com relação ao Brasil aquele país não se sente comprometido. Porque, em síntese, ficou entendido que a reserva que o Brasil fez não é compatível com o objeto e a finalidade.
A OBJEÇÃO7 só se admite com relação a reservas que não estejam
previstas no próprio corpo do tratado. Por exemplo, no caso da LUG as reservas estão previstas ali. Então, se o Brasil fez uma série de reservas nenhum outro país signatário daquele tratado pode dizer que não vai cumprir porque não é compatível. Se for prevista no próprio corpo do tratado são compatíveis.
3)COMPETÊNCIA
A COMPETÊNCIA para reservar é a mesma para consentir. O que significa que no caso do Brasil nos precisamos mais uma vez da chamada conjunção das duas vontades – Poder Legislativo mais Poder Executivo.
Ora, supondo que o Brasil tenha assinado um Tratado Internacional sem qualquer reserva, e que submete o texto à aprovação do Congresso Nacional, e o Congresso decide aprová-lo com reservas. Pergunta-se se o Brasil for ratificar, ele pode ratificar sem reservas? NÃO. Porque é preciso que as duas vontades estejam presentes. A competência para reservar é a mesma competência para consentir, e a ratificação, ou qualquer expressão do consentimento definitivo tem que se dar nos
limites da aprovação pelo Congresso Nacional. O que significa que se o Congresso aprovar com reservas, o Brasil somente pode ratificar com reservas, ou aderir com reservas.
ADESÃO:
Já vimos a forma padrão de comprometimento em Tratado Internacional. Inicia-se pela negociação, depois autentica, assina, vem para a aprovação no Congresso Nacional, se o Poder Legislativo aprova, ratifica. Esta é a forma usual de manifestação do consentimento definitivo, pela ratificação.
Mas existe uma outra forma de comprometer-se que é a ADESÃO. Qual é a diferença da ADESÃO para a RATIFICAÇÃO?
Na ADESÃO o tratado já existe, está em vigor; na RATIFICAÇÃO o tratado está em andamento.
1)CONCEITO:
“Forma de expressão definitiva do consentimento do Estado em relação a um Tratado Internacional.” (Resek)
2)CARACTERÍSTICAS:
a)TRATADO MULTILATERAL ABERTO: para que se possibilite a
ADESÃO, é preciso em primeiro lugar a existência de um tratado multilateral aberto. Tratados bilaterais não admitem ADESÃO. O tratado tem que ser multilateral e aberto. Aberto ao quê? Aberto à ADESÃO. Além disso quem está pretendendo aderir, tem que ver os limites dessa abertura. Por exemplo: os Tratados que dizem respeito às Comunidades Européias são tratados multilaterais abertos, mas se o Brasil quiser aderir, não vai poder, porque são tratados multilaterais abertos a países europeus. Assim, como a China não pode aderir ao MERCOSUL, embora se trate de um tratado multilateral aberto. Então é aberto, mas a adesão tem que se dar nos limites dessa abertura.8 Alguns tratados impõem requisitos a ser preenchidos para8 É o caso da China que está tentando aderir ao OMC. É aberto contanto que os países preencham a determinadas
que se dê a ADESÃO. Além de ser abertos tem que corresponder aos limites de cada tratado
b)PODE SER CONDICIONADA: como manifestação de consentimento
definitivo a ADESÃO pode ser condicionada, e ela no caso do Brasil é condicionada à prévia aprovação pelo Congresso para o consentimento definitivo, conjugando as duas vontades, do Poder Executivo e do Poder Legislativo.c)APROVAÇÃO PODER LEGISLATIVO: no caso específico do
Brasil.2ª FONTE: COSTUME
O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça reconhece os Tratados, o Costume, os Princípios Gerais de Direito Internacional Público, a Eqüidade, a Doutrina e a Jurisprudência.
As demais, como as Decisões das Organizações Internacionais e os Atos Unilaterais são reconhecidos por alguns autores.
O COSTUME é a fonte de DIP, por excelência, porque o DIP surgiu de forma costumeira. Surgiu regulando as relações entre os Estados, e foi notoriamente costumeiro até um determinado período onde começaram a proliferar os TRATADOS INTERNACIONAIS, ou seja, mais ou menos há cem anos atrás.
Mas muitas regras importantíssimas sobre, por exemplo, imunidades de jurisdição estatal, imunidades de representantes de Estado, isso tudo, essas regras todas, são costumeiras, não são regras previstas em Tratados Internacionais.
O COSTUME é uma prática que reiterada por um determinado tempo, mas não só uma prática reiterada, mas com a convicção de que se trata de uma prática jurídica, de que há uma obrigatoriedade àquele procedimento. É a chamada “opinius juris”, ou seja, não basta a prática, mas a prática com a convicção de que aquilo é jurídico, é obrigatório, é vinculativo, de alguma maneira, das partes
O COSTUME no DIP não precisa ser alguma coisa repetida ao longo de séculos. Pode ser uma prática recente contanto que ela tenha força suficiente para caracterizar o COSTUME INTERNACIONAL. Não precisa ser alguma coisa de 200/300 anos. Não há um limite temporal, contanto que tenha caracterizada uma prática associada a esta “Opinius Juris”, nós temos um COSTUME INTERNACIONAL.
Além disso, existe uma peculiaridade ao COSTUME INTERNACIONAL, em relação à prova. A parte que invoca, a seu favor um COSTUME INTERNACIONAL, ela tem que provar, não apenas a existência do costume, como também a oponibilidade à parte adversa. Por que? Não adianta o Brasil invocar contra os EUA um determinado costume internacional, se ele não puder provar que os EUA sempre agiram em conformidade com esse costume. Se os EUA disserem, realmente esse é
um costume internacional, a Europa, a Ásia agem assim, mas os EUA alegam que reiteradamente agiram contra esse costume, então esse costume não é oponível contra os EUA, porque os EUA sempre agiram de forma diversa.
É preciso provar não apenas a existência do costume, mas também a oponibilidade à outra parte.
Além disso, o COSTUME INTERNACIONAL pode revogar um TRATADO INTERNACIONAL? Ou um TRATADO INTERNACIONAL revogar um COSTUME INTERNACIONAL?
Não há qualquer hierarquia entre TRATADO INTERNACIONAL e COSTUME INTERNACIONAL.
Se as partes que assinaram e se comprometeram começarem a se comportar de forma adversa, e esta forma acabar caracterizando um COSTUME INTERNACIONAL contrário a um TRATADO, considera-se que esse TRATADO foi revogado pelo COSTUME e vice-versa.
Porque no PLANO INTERNACIONAL, TRATADO e COSTUME têm a mesma hierarquia.
3ª FONTE: PRINCÍPIOS GERAIS DE DIP
Os PRINCÍPIOS GERAIS DE DIP, não divergem do COSTUME, eles são
PRINCÍPIOS COSTUMEIROS. São a “Pacta sun servanda”, o princípio da boa-fé,
o princípio do não emprego da força, da não ingerência nos negócios dos
outros Estados, na verdade não são nada mais nada menos do que um costume
internacional.
4ª FONTE: EQÜIDADE
A EQÜIDADE tem uma previsão expressa no artigo 38 da CIJ, e ela é utilizada para as decisões das Cortes Internacionais, só que ela tem uma peculiaridade, só pode ser aplicada se as partes estiverem de acordo, as partes têm que dizer expressamente que aceitam a decisão com a utilização da eqüidade.
O Estatuto da Corte é claro ao dispor, no § 2º do art. 38 que o recurso à eqüidade depende da aquiescência das partes em litígio. Defrontando-se, pois, seja com a flagrante impropriedade, seja – o que é bem mais comum em direito internacional – com a insuficiência das normas aplicáveis à espécie, a Corte não poderá decidir à luz da eqüidade por seu próprio alvitre. A autorização das partes é de rigor.
CASO Haya de la Torre : Esse caso reúne tanto um caso de costume 9
internacional como um caso de eqüidade. Houve um golpe de Estado no Peru, e Haya de la Torre refugiou-se na embaixada da Colômbia, em Lima. E o caso foi parar na CIJ. E a CIJ entendeu que o asilo político não seria admissível porque na verdade o costume internacional no caso não poderia ser oponível ao Peru. Porque o Peru nunca tinha agido daquela maneira em relação a asilo político, etc. e então na verdade a solução do caso por aplicação do costume, seria mandar devolver o asilado, para ser preso pelo Peru. Só que a Corte não poderia fazer isso, ela via que não era justo, que o asilado era um preso político, seria um problema sério, a solução que ela teria seria resolver pela EQÜIDADE. Só que tinha um problema, as partes não tinham concordado com a aplicação da eqüidade. E aí a CIJ não pode fazer nada. Ela aplicou um “leito de Procusto”10. A Corte sabia que
teoricamente ela tinha que mandar devolver o asilado, não podia 9 Manual do Resek.
10 Procusto era uma figura da mitologia grega que tinha um leito e todo mundo tinha que se adequar ao tamanho
da cama, por exemplo, quando as pessoas eram maiores ele cortava as pessoas para que ficassem do tamanho da cama, quando as pessoas eram menores do que a cama, ele espichava as pessoas para que ficassem do tamanho da cama.
utilizar a eqüidade, então aplicou “um Procusto”, ela disse o seguinte: que realmente tinha que ser devolvida a pessoa, mas por uma questão de direito humanitário, etc., ela ia deixar a pessoa dentro da embaixada. O resultado foi que antes de uma composição política solver o problema, expedindo um salvo-conduto, Haya de la Torre permaneceu três anos no interior da embaixada, até poder deixar em segurança o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispunha a recebê-lo.
Esse caso reúne costume e eqüidade.
5ª FONTE: DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA
A prof. entende que a doutrina é auxiliar na hora de interpretar, de julgar um caso, mas não é uma fonte de DIP. A jurisprudência sim. Os precedentes jurisprudenciais acabam criando regras, até vinculando as Cortes Internacionais, elas são fontes até de Direito Interno.A jurisprudência acaba se formando uma verdadeira fonte de DIP.
6ª FONTE: DECISÕES TOMADAS NO ÂMBITO
DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS:
O exemplo mais comum é as COMUNIDADES EUROPÉIAS, são OIs, cujas decisões vinculam impiedosamente os Estados membros. Naqueles assuntos em que eles têm que resolver, os Estados membros são obrigados a obedecer. Depois temos a OMC, ela decide e tem que ser cumprido. O MERCOSUL, por exemplo, já tem três laudos arbitrais, em que decidiram conflitos entre a Argentina e o Brasil. Essas decisões são fontes de DIP. E as próprias decisões da CIJ vincula os países e eles se submetem.
7ª FONTE: ATOS UNILATERAIS
Os ATOS UNILATERAIS, são retirados das próprias decisões da CIJ. São atos que são praticados unilateralmente, por um determinado Estado e que levam ao reconhecimento de uma obrigação internacional perante outros países.
Os ATOS UNILATERAIS, apresentam três espécies:
a)RECONHECIMENTO:
Exemplo de RECONHECIMENTO: Em determinada época
houve uma revolução na Nicarágua, isso foi parara na CIJ. Os EUA tinham assinado a Declaração européia da ONU, que não é um tratado internacional, mas era uma simples declaração, sem maiores efeitos, sem efeito vinculante, não constitui uma obrigação internacional, a princípio não tem o mesmo efeito de tratado internacional. Só que temos que ter cuidado com o que se assina. Os EUA assinaram uma declaração, no âmbito da ONU, em que eles se manifestavam a favor da não intervenção, do não emprego da força, etc. Quando chegou na CIJ esse caso da Nicarágua, a CIJ reconheceu na assinatura desse ATO pelos EUA, um ATO UNILATERAL de reconhecimento, que poderia caracterizar um costume internacional, ou seja, no momento que os EUA assinou aquela declaração ele se manifestou, reconheceu que não deveria ser empregada a força, que não se deveria intervir nos negócios de outros Estados, etc. E com base nisso a Corte condenou os EUA no caso da Nicarágua.
Esse é o exemplo mais comum de RECONHECIMENTO.
b)AQUIESCÊNCIA:
Exemplo: O caso do “TEMPLO DE PRÉAH VIÉMAR” :A região da
Tailândia e do Camboja, pertencia à Indochina, quando foram separar as fronteiras da Tailândia com o Camboja, enviaram franceses para auxiliar a fazer os mapas estabelecendo fronteiras. A Tailândia aprovou, divulgou os mapas. Mas a Tailândia entendeu que o Templo de Préah Viémar era seu, mas pelos mapas estava na região do Camboja, que ainda pertencia à França. A Tailândia resolveu invadir. Isto foi parar na Corte Internacional de Justiça, que disse o seguinte: ela reconheceu e faz uma listagem de uma série de atos da Tailândia, por ex. a Tailândia que espalhou os mapas, esses mapas diziam que o templo estava no Camboja, a Tailândia fez
cerimônias inclusive junto aos franceses, o rei da Tailândia participou de uma cerimônia em que os franceses estariam no templo, ele foi até o templo, sabendo que era território sob o domínio da França, e ele nunca fez nada, isso caracteriza AQUIESCÊNCIA, ou seja, ele concordou com aqueles mapas. Com todas as situações. Então não pode de um momento para outro dizer que o Templo agora é da Tailândia. Isso caracteriza um
ATO DE AQUIESCÊNCIA.
c)OPOSIÇÃO: A Inglaterra seus cidadãos começassem a pescar numa área
em que a Noruega entendia que era sua. A Inglaterra que não era da Noruega, que aquelas águas eram afinal de contas internacionais, invocaram o costume internacional contra a Noruega, dizendo que o costume tinha sido sempre este. O que se identificou e se chamou foi o Princípio do Objetor Permanente, todos os demais países da área concordavam com uma determinada delimitação que existia, mas a Noruega desde 1800 e tanto, sempre tinha se manifestado de forma contrária, inclusive editando decretos e normas internas que diziam que a sua delimitação era diversa. Então, a partir disso se reconheceu uma oposição permanente que se tornou fonte de DIP, dizendo que nesse caso a Noruega sempre tinha agido de uma forma diversa e portanto os ingleses tinham que sair daquele espaço.
PERSONALIDADE JURÍDICA
INTERNACIONAL
a)ESTADOS: Governos Revolucionários
Movimentos Libertação Nacional
b)ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS c)SANTA SÉ
d)EMPRESAS TRANSNACIONAIS
a)ESTADOS
ELEMENTOS:
O DIP costumeiramente surgiu para regular relações entre s Estados soberanos, então os Estados são na verdade o grande paradigma da personalidade jurídica de DIP, todos os demais são olhados e vistos em relação aos Estados. Depois aos poucos se foi reconhecendo a personalidade jurídica das OIs, a Santa Sé foi sempre historicamente reconhecida. As empresas transnacionais começam a ser analisadas, se teriam ou não personalidade jurídica, sempre diante do paradigma do Estado e se tem questionado muito, dizendo-se que elas não teriam, porque não teriam como se relacionar com este paradigma. É uma questão altamente controvertida.
Os elementos principais que compõe o Estado são:
Território; Nação (povo); Governo.
(A capacidade é um atributo do Estado soberano, não é um elemento, a capacidade de se
relacionar com outros Estados justamente vem do fato de se tratar de um Estado soberano.) (A questão da SOBERANIA, alguns autores dizem que é atributo do Estado, outros dizem que é um quarto elemento, de qualquer maneira o DIP moderno deixou claro que SOBERANIA significa independência, e Independência tem um sentido mais banal possível).
Identifica-se também um outro elemento que é TELEOLÓGICO que é a finalidade do Estado, ou seja o Estado existe para promover a segurança, a paz, o bem comum de seus cidadãos, para organizar a sociedade.
Os três primeiros elementos são os que nos interessam:território, Nação e Governo.
O que é o Território, porque nos interessa tanto? É a base física onde o Estado exerce a JURISDIÇÃO. Existe um princípio de DIP que se chama o princípio da reserva territorial, reserva da jurisdição, é o seguinte: dentro de um Estado só o Estado manda, no seu território, ele tem sua jurisdição reservada, manda desmanda, e nenhum outro Estado estrangeiro pode interferir. As conseqüências, por exemplo, que temos da reserva de jurisdição, são os instrumentos de cooperação internacional, de processo civil internacional, como por exemplo cartas rogatórias, homologação de sentença estrangeira, porque ninguém pode sair invadindo e mandando num Estado alheio.
A Nação, é chamada de Nação porque o que constitui o chamado povo de um determinado Estado, na verdade, são os nacionais de determinado Estado. Aqueles que vivem no território, sob a sua jurisdição. É um princípio de DIP, que os Estados devam estabelecer discriminações, embora claro, tenham que garantir um mínimo para os estrangeiros, mas é um princípio de DIP, que os Estados devam distinguir entre os seus nacionais e os estrangeiros. Porque senão ficaria descaracterizado o elemento que é a NAÇÃO.
O Governo, é quem vai mandar, representa o poder político.
MODOS DE SURGIMENTO DO ESTADO:
MODO ORIGINÁRIO
- estabelecimento de forma permanente de umapopulação sobre um território, não se vê mais hoje em dia.
a)fusão: dois estados se juntam e forma um outro Estado, aconteceu na Alemanha, na Itália.
b)separação: CISÃO PARCIAL: um pedaço do território é anexado a outro Estado.
CISÃO TOTAL: por exemplo foi o que aconteceu na União Soviética - CEI, na Iugoslávia, e na Tchecoslováquia.
c)emancipação: é uma colônia que vai se tornar independente.
RECONHECIMENTO DE ESTADO
Todas as vezes que surgir um novo Estado no plano internacional, vai se colocar um reconhecimento de Estado.
CONCEITO DE RECONHECIMENTO DE ESTADO:
“Ato livre e unilateral pelo qual um Estado admite a existência de outro, manifestando assim, sua vontade de considerá-lo como membro da comunidade internacional.”
Quanto às teorias temos as seguintes:
TEORIA CONSTITUTIVA:
O Estado enquanto não fosse reconhecido pela comunidade internacional ele não existia. A teoria acrescentava um outro elemento às características do Estado, qual seja o RECONHECIMENTO pelos demais, não bastando a existência de território, povo, governo de soberania, de teleológico, precisava também ser reconhecido.Esse reconhecimento teria que ser da maioria dos membros da comunidade internacional.
Essa foi a 1ª teoria que apareceu quanto ao reconhecimento de Estado. Nós brasileiros vivemos e sentimos na pele os efeitos desse reconhecimento, pela teoria
constitutiva. Quando o Brasil declarou a Independência não foi o ato às margens do Ipiranga que nos deu a Independência. O que aconteceu foi que Portugal condicionou o reconhecimento de Estado ao pagamento de uma dívida para com a Inglaterra, o Brasil aceitou, e este foi o “Grito”, a partir daí a Inglaterra e Portugal reconheceram a independência e nos tornamos um Estado. Isto é a teoria CONSTITUTIVA.
O ato de reconhecimento é DISCRICIONÁRIO, REVOGÁVEL, pode ser CONDICIONADO.
O Estado só existe na medida em que é reconhecido, quando deixar de reconhecer não existe mais, então, a qualquer tempo pode retirar o reconhecimento.E também pode ser condicionado o reconhecimento, como Portugal fez com o Brasil. Agora, o DIP moderno aboliu a Teoria Constitutiva e adota o que chamamos de Teoria DECLARATÓRIA.
TEORIA DECLARATÓRIA
Pela Teoria DECLARATÓRIA o surgimento de um Estado no plano internacional, é uma realidade fática. O Estado surge e basta a presença daqueles elementos que já vimos sem a necessidade de um elemento que seria o reconhecimento. Ele surge e é uma realidade fática. O reconhecimento acaba marcando o início das relações diplomáticas, das relações do Estado com outros Estados. Existindo uma população, permanente, com uma base física, com um governo, soberano, independente, nós temos um Estado soberano. Esta é a Teoria DECLARATÓRIA.
Para a teoria DECLARATÓRIA, o reconhecimento é um ato discricionário também, porque o Estado mantém relações diplomáticas com quem entender, ele no entanto é irrevogável e incondicionado11 .
RECONHECIMENTO DE GOVERNO
O reconhecimento de Governo é automático na primeira vez que se reconhece o Estado, posteriormente, toda vez que as transições forem
constitucionais, se derem de acordo com o regime, não se tem que perquirir sobre reconhecimento de governo, ele é presumido, ele é automático. A problemática do reconhecimento de governo, acontece toda vez que tivermos uma transição não constitucional, um golpe de Estado alguma coisa assim.
O problema do reconhecimento de governo, o que é entendido como único requisito necessário, hoje em dia, é a efetividade, ou seja, o controle da máquina Estatal e conseqüentemente a capacidade de fazer com que um Estado se obrigue e que mantenha suas relações internacionais, se houver efetividade desse controle ninguém vai interferir no território de outro Estado para dizer que o governo não é legítimo.
As duas principais TEORIAS para reconhecimento de Governo são
PRINCIPAIS TEORIAS:
1ª Teoria TOBAR: pela doutrina Tobar se entendia o seguinte: toda vez que houver uma modificação de governo com ruptura do sistema constitucional vigente, este governo não deve ser reconhecido até que o povo desse país eleja de uma forma legítima os seus representantes.
2ª Teoria ESTRADA: essa teoria diz que o que interessa para reconhecer o governo é saber se ele é efetivo, se ele manda. Se ele tem controle da máquina estatal. Se ele manda, ficar questionando a forma que ele chegou ao poder, é uma maneira indevida de ingerência nos negócios de um Estado estrangeiro.
O que acaba acontecendo é uma conciliação entre as duas: a doutrina Estrada se aplica para o reconhecimento e a doutrina Tobar para manutenção ou retirada de relações diplomáticas.
RECONHECIMENTO DE INSURGÊNCIA
Insurreição com fins meramente políticos que assume proporções de guerra civil.
CONCEITO: Insurreição com fins puramente políticos que assume proporção de guerra civil.
Não há condições tão específicas para o reconhecimento.
EFEITOS:
O efeito maior é não tratar como terrorista ou como pirata quem participa desta insurgência. E quanto a responsabilidade civil internacional pelos atos praticados pelos insurgentes a lei é extremamente discutida e tem que ser examinada caso a caso. Não se tem uma regra clara sobre exoneração de responsabilidade do Estado que reconhece a insurgência, vai ter que ser examinada caso a caso.
RECONHECIMENTO DE BELIGERÂNCIA:
Grupo que controla uma parte definida do território
Estatal.Fragmentação no interior do Estado, grupo com parte do território estatal.
CONCEITO: fragmentação no interior de um Estado – grupo controla parte definida do território estatal.
As CONDIÇÕES de reconhecimento de beligerância, como se trata de uma parte definida do território estatal, são diferentes da insurgência: esse grupo tem que preencher essas condições, ele tem que ter a)força para exercer poderes
análogos aos do governo, de fato, ele não é o governo, mas ele tem que controlar,
ter b)autoridade sobre parte do território estatal, ele tem que c)constituir um
tem que ter d)força armada organizada com disciplina militar e e)disposição
para respeitar os direitos e deveres de neutralidade. São aqueles direitos e
deveres de guerra. Se algum estrangeiro passar por lá ele não vai sair matando, vai se comportar como um Estado em guerra.
Preenchidos todos esses requisitos é possível o RECONHECIMENTO. O que decorre desse reconhecimento?
EFEITOS:
Se o Estado que está sofrendo a beligerância reconhecer, ele fica exonerado de responsabilidade internacional pelos atos praticados pelos beligerantes dentro do território que eles controlam. E o 3º Estado que reconheça esta beligerância ele não pode participar, ele não pode participar entrar na guerra, nem ao lado dos beligerantes ou do Estado que está sofrendo, ele tem que ser neutro.
Outro efeito é o de que se os beligerantes forem caçados não poderão ser tratados como piratas, terroristas. Eles têm que ser tratados como se fossem prisioneiros de guerra.
MODOS DERIVADOS
EFEITOS:
a)QUANTO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS: tratados que foram
celebrados pelo Estado predecessor, são as seguintes Teorias:
1)TRATADO DA “TABULA RASA”: não cumprem os tratados, faz de conta
que não existem, ignoram.
2)TEORIA DA CONSULTA: é uma teoria em que o Estado deveria ser
consultado, e sendo consultado se manifestaria se cumpriria esses tratados ou não. O silêncio seria visto como uma recusa no cumprimento.
