RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por JOSE ALMIR DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe que declarou a prescrição no tocante ao pedido de repetição de indébito dos valores do Imposto de Renda descontados indevidamente do período de 1989 a 1995, e julgou improcedente os pedidos de pedido de devolução dos valores pagos a título de imposto de renda sobre a aposentadoria complementar, a partir do período acima, e de isenção de Imposto de Renda sobre a complementação de aposentadoria.
Aduz o recorrente que as parcelas de aposentadoria complementar tratadas nos autos não estão sujeitas a incidência do imposto de renda na fonte (IRPF) e, portanto, cabe ao recorrente o direito de restituição. Ademais, defende que as ações ajuizadas antes de 09/06/2005, como a presente, não estão alcançadas pela prescrição. Com isso, requer o afastamento da prescrição e condenação da União à restituir as parcelas descontadas pela indevida incidência do Imposto de Renda, no período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995, incidentes sobre a suplementação / complementação de aposentadoria recebida, oriunda da Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS.
Contrarrazões pela FAZENDA NACIONAL.
Éo relatório.
FP
PROCESSO Nº: 0802590-58.2014.4.05.8500 - APELAÇÃO APELANTE: JOSE ALMIR DA SILVA
ADVOGADO: FERNANDA SILVA SOUSA (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT - 1º TURMA
PROCESSO Nº: 0802590-58.2014.4.05.8500 - APELAÇÃO APELANTE: JOSE ALMIR DA SILVA
ADVOGADO: FERNANDA SILVA SOUSA (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT - 1º TURMA
VOTO
Limite-se a matéria devolvida em sede de apelação à análise do capítulo da sentença que, mesmo reconhecendo o direito do autor quanto à restituição daquilo que pagou a título de IRPF sobre a aposentadoria complementar no período de vigência da Lei 7.713/88 (1/1/1989 a 31/12/1995), decretou a prescrição da ação para repetição do indébito.
O autor alega que contribuiu para formação do fundo previdenciário da PETROS, no período de 1/11989 a 31/12/1995, período em que estava vigente a Lei nº 7.713/88, e ainda hoje está pagando imposto de renda sobre o valor total do benefício de complementação de aposentadoria que recebem, sem considerar a existência de uma parcela isenta por corresponder às suas contribuições realizadas no período anterior a vigência da Lei nº 9.250/95.
Para correta compreensão do tema, invoco como razões de decidir o voto proferido pelo Desembargador Federal Francisco Barros Dias na oportunidade do julgamento da ação rescisória nº 6894-CE, pelo Pleno deste TRF, no dia 13/10/2012:
Quanto ao mérito, inicialmente destaco que sob o regime da Lei 4.506/64 e do Decreto-Lei 1.642/78, admitia-se, no regime de tributação, a dedução das contribuições a planos de previdência, inclusive complementar, da base de cálculo do IR; determinando-se, contudo, a tributação do benefício.
Assim, para os contribuintes que se aposentaram antes de entrar em vigor a Lei nº 7.713/88, não tendo efetuado contribuições no período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995, não há nada a ser restituído/compensado a título de imposto de renda, não havendo óbice a que incida sobre os valores atualmente percebidos a título de complementação de aposentadoria, não se configurando, pois, o bis in idem ventilado. A sistemática de tributação prevista na Lei nº. 7.713/88, que não admitia deduções na base de cálculo do imposto de renda de valores vertidos a título de contribuição da previdência complementar, passou a vigorar no período compreendido entre 01 de janeiro 1989 e 31 de dezembro de 1995. Depois, a Lei nº 9.250/95 fez ressurgir a sistemática tradicional, entendida como sendo aquela que tributa o benefício e permite a dedução na base de cálculo do IRPF das contribuições vertidas aos planos de previdência complementar.
Então, no período de vigência da Lei 7.713/88 o imposto de renda incidia sobre o valor das contribuições para a previdência privada. Enquanto, isso a Lei 9.250/95, modificou a incidência do imposto de renda para incidir por ocasião do resgate.
Os recolhimentos para entidades de previdência privada efetuados pelas pessoas físicas, sob a égide da Lei 7.713/88, eram descontados de seus vencimentos líquidos, tendo sofrido a incidência do Imposto de Renda e não podiam ser deduzidos da base de cálculo do imposto na declaração de ajuste anual, não se havendo falar em incidência do imposto por ocasião do recebimento do resgate ou benefícios constituídos de tais parcelas. Só a partir da edição da Lei 9.250/95 é devida a tributação, como já dito, sobre
os resgates.
Assim, quem recolheu imposto de renda no período de vigência da Lei 7.713/88, em toda época que vier a se aposentar, pode ter a incidência de bitributação, pelo período proporcional ao tempo que tenha recolhido sob a égide desse diploma legal.
Sobre a questão, temos os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APLICAÇÃO DAS LEIS 7.713/88 E 9.250/96. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
1. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88 não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95.
Precedentes desta Corte: EDcl. no REsp. 694.364-SC, desta relatoria, DJU de 13.11.06; REsp. 7171.537-RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 29.08.05 e REsp. 584.584-DF, Rel. Min. Castro Meira, DJU 02.05.05).
2. É mister perquirir, quer se trate da percepção de benefícios decorrentes de aposentadoria complementar, quer se trate de resgate de contribuições quando do desligamento do associado do plano de previdência privada, sob que regime estavam sujeitas as contribuições efetuadas, para fins de incidência do Imposto de Renda.
3. Recolhidas as contribuições sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro/89 a
dezembro/95), com incidência do imposto no momento do recolhimento, os benefícios e resgates daí decorrentes não serão novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do 'bis in idem'. Por outro lado, caso o recolhimento
tenha se dado na vigência da Lei 9.250/95 (a partir de 1o. de janeiro de 1996), sobre os resgates e benefícios referentes a essas contribuições incidirá o imposto.
(Precedentes: REsp. 717.537-RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 29.08.05; REsp. 584.584-DF, Rel. Min. Castro Meira, DJU 02.05.05; e REsp. 565.275-RS, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJU 30.05.05).
(...). 6. Recurso Especial provido, para julgar procedente a Ação Rescisória, declarando isenta do Imposto de Renda a parte do benefício proporcionalmente resultante das contribuições feitas pelos recorrentes sob a égide da Lei 7.713/88, e recolher o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos (...). (STJ, EREsp.856.565-DF, Rel.Min. LUIZ FUX, DJU 01.03.07, p. 218).
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSTO DE RENDA. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. ISENÇÃO. MEDIDA
PROVISÓRIA 2.159-70/01 (ORIGINÁRIA 1.459/96). PRECEDENTES. 1. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei 7.713/88, anterior à Lei 9.250/95, não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição
da Lei 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Da porque a incidência de nova tributação, por ocasião do resgate, configuraria bitributação.
2. A Lei 9.250/95 só vale em relação aos valores de poupança resgatados
concernentes ao ano de 1996, ficando livres da incidência do imposto de renda 'os valores cujo ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1o. de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995', nos moldes do art. 7o. da MP 1.559-22 (hoje 2.159- 70/01).
3. Não incide o Imposto de Renda sobre o resgate das contribuições recolhidas pelo contribuinte para planos de previdência privada quando o valor correspondente aos períodos anteriores à vigência do art. 33 da Lei 9.250/95, o qual não pode ter aplicação retroativa.
4. O sistema adotado pelo art. 33, em combinação com o art. 4o., V, e 8o., II, 'e', da Lei 9.250/95, deve ser preservado, por a tanto permitir o ordenamento jurídico tributário, além de constituir incentivo à previdência privada.(...)
6. Precedentes desta Corte Superior.
7. Embargos conhecidos, porém, rejeitados. (STJ, EREsp. 565.275-RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU 30.05.05, p. 204).
Dessa forma, os valores resgatados de plano de previdência complementar, bem como as parcelas mensais percebidas após a aposentadoria, correspondentes às contribuições vertidas pelo beneficiário, durante a vigência da Lei 7.713/88 não estão sujeitos à incidência do IRPF, uma vez que os valores repassados à entidade de previdência não eram dedutíveis da base de cálculo do referido imposto.
A questão foi pacificada no julgamento dos Embargos de Divergência pela 1ª Seção, nos termos da seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. IRPF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 (ART. 6º, VII,B) E 9.250/95 (ART. 33) E MP 1.943/96 (ART. 8º). INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. EXCLUSÃO DO MONTANTE EQUIVALENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS SOB À ÉGIDE DA LEI 7.713/88.
1. O recebimento da complementação de aposentadoria e o resgate das contribuições recolhidas para entidade de previdência privada no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 não constituíam renda tributável pelo IRPF, por força de isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95. Em contrapartida, as contribuições vertidas para tais planos não podiam ser deduzidas da base de cálculo do referido tributo, sendo, portanto, tributadas.
2. Com a edição da Lei 9.250/95, alterou-se a sistemática de incidência do IRPF, passando a ser tributado o recebimento do benefício ou resgate das contribuições, por força do disposto no art. 33 da citada Lei, e não mais sujeitas à tributação as contribuições efetuadas pelos segurados.
a exclusão da base de cálculo do Imposto de Renda do "valor do resgate de contribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios da entidade, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995"(art. 8º), evitando, desta forma, o bis in idem.
4. Da mesma forma, considerando-se que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiado, deve ser afastada sua tributação pelo IRPF, até o limite do imposto pago sobre as contribuições vertidas no período de vigência da Lei 7.713/88. 5. Questão pacificada no julgamento pela 1ª Seção do EREsp. 380.0011-RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJU 02.05.2005.
6. Embargos de Divergência providos. (STJ, EREsp. 643.691-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 20.03.06, p. 185).
No que pese o entendimento jurisprudencial pacífico no sentido de que não incide imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário, no período de 1º.01.1989 a 31.12.95, sob a égide da Lei 7.713/88, esse reconhecimento não prescinde do respeito aos prazos prescricionais tributário, daí porque não há o que se reparar no acórdão rescidendo.
Com efeito, o acórdão rescidendo aplicou corretamento a prescrição no caso em questão, uma vez que nasce para o autor o direito de ver repetido o imposto de renda pago em duplicidade no momento de sua aposentadoria, pois antes desse evento não houve bitributação, mas sim a tributação prevista na lei em vigor em cada época.
Com o início da percepção das parcelas da complementação da aposentadoria, os autores teriam o prazo de cinco anos para pleitear a repetição ou compensação do possível indébito tributário.
Faz-se, assim, necessário que se proceda a um levantamento ou cálculo, para identificar quanto foi pago de IR na vigência da Lei nº 7.713/88 e o momento em que ocorreu a aposentadoria, para se ter ciência de quando as contribuições começaram a ser resgatadas e, daí por diante, computar o tempo em que o autor passou a ter a restituição, após a vigência da Lei nº 9.250/95, a fim de saber o período que ele tem o direito de não pagar IR sobre a restituição.
Este período é o que vai definir exatamente o tempo em que o autor passaria, após dezembro/1995, a não ter o IR descontado.
Exemplificando, para melhor entendimento do explanado acima, leve-se em consideração alguém que pagou imposto de renda sobre a contribuição na vigência da Lei nº 7.713/88 durante o período de três anos. Após dezembro/1995 só terá direito a não pagar imposto de renda sobre a restituição durante três anos, pois o Superior Tribunal de Justiça não reconheceu a inconstitucionalidade ou que não era devido o IR sobre a restituição, apenas assegurou a proibição de incidência do bis in idem.
Após este levantamento, deve ser verificado quando se deu a aposentadoria, a fim de ser apurado o período em que cada um teria direito a ter usufruído da não incidência do
imposto de renda sobre o valor do benefício de aposentadoria complementar (ou restituição das contribuições), resguardando-se a proibição do bis in idem.
No caso concreto, o autor JOSE ALMIR DA SILVA se aposentou em 1/6/1993, de modo que efetuou contribuições no período de janeiro de 1989 a maio de 1993, fazendo jus a restituição dos recolhimentos indevidos a título de imposto de renda na vigência da Lei 7.713/88 e efetuados antes dos 10 (dez) anos (cinco + cinco) da propositura da ação, uma vez que esta foi proposta no ano de 2004, anterior, portanto, à vigência da LC nº 118/2005.
Os valores deverão ser apurados em fase de liquidação e sob a sistemática do cálculo do montante não tributável, apurado a partir das eventuais contribuições do participante entre 01/01/89 e 31/12/1995, que, corrigido, passa a compor dedução dos rendimentos tributados anualmente a título de complementação de aposentadoria, promovendo-se o recálculo do imposto a partir da declaração de ajuste anual a fim de que seja encontrado o tributo pago indevidamente e que deverá ser restituído após atualização (APELREEX13676/PE, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, Julgamento: 10/05/2012, Publicação: DJE 17/05/2012).
O primeiro ano de dedução é aquele em que teve início o bis in idem; apurando-se o montante de dedução superior aos rendimentos de complementação de aposentadoria em determinado ano, o saldo servirá para abatimento do ano seguinte, sucessivamente, até esgotamento daquele montante.
Com essas considerações, dou provimento à apelação para, reconhecendo a não incidência do imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria percebida pelo autor a partir da vigência da Lei 9.250/95, até o limite do que foi por ele recolhido, no período de 01/01/1989 a 31/12/95, sob a égide da Lei 7.713/88, determinar a repetição do indébito, nos moldes acima fixados, atualizado monetariamente e acrescido de juros SELIC, observando-se a prescrição decenal. Finalmente, inverto o ônus da sucumbência.
Écomo voto.
PROCESSO Nº: 0802590-58.2014.4.05.8500 - APELAÇÃO APELANTE: JOSE ALMIR DA SILVA
ADVOGADO: FERNANDA SILVA SOUSA (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL
TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. IRPF. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA CUJAS CONTRIBUIÇÕES FORAM FEITAS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.713/88. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". APELAÇÃO PROVIDA.
1. Apelação interposta por JOSE ALMIR DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe que declarou a prescrição no tocante ao pedido de repetição de indébito dos valores do Imposto de Renda descontados indevidamente do período de 1989 a 1995, e julgou improcedente os pedidos de pedido de devolução dos valores pagos a título de imposto de renda sobre a aposentadoria complementar, a partir do período acima, e de isenção de Imposto de Renda sobre a complementação de aposentadoria.
2. Limite-se a matéria devolvida em sede de apelação à análise do capítulo da sentença que, mesmo reconhecendo o direito do autor quanto à restituição daquilo que pagou a título de IRPF sobre a aposentadoria complementar no período de vigência da Lei 7.713/88 (1/1/1989 a 31/12/1995), decretou a prescrição da ação para repetição do indébito.
3. Recolhidas as contribuições sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro/89 a dezembro/95), com incidência do imposto no momento do recolhimento, os benefícios e resgates daí decorrentes não serão novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do 'bis in idem'. Precedentes do C. STJ e do Plenário desta Corte Regional.
4. No que pese o entendimento jurisprudencial pacífico no sentido de que não incide imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário, no período de 1º/1/1989 a 31/12/95, sob a égide da Lei 7.713/88, esse reconhecimento não prescinde do respeito aos prazos prescricionais tributário.
5. No caso concreto, o recorrente se aposentou em 1/6/1993, de modo que efetuou contribuições no período de janeiro de 1989 a maio de 1993, fazendo jus a restituição dos recolhimentos indevidos a título de imposto de renda na vigência da Lei 7.713/88 e efetuados antes dos 10 (dez) anos (cinco + cinco) da propositura da ação, uma vez que esta foi proposta no ano de 2004, anterior, portanto, à vigência da LC nº 118/2005.
6. Os valores deverão ser apurados em fase de liquidação e sob a sistemática do cálculo do montante não tributável, apurado a partir das eventuais contribuições do participante entre 01/01/89 e 31/12/1995, que, corrigido, passa a compor dedução dos rendimentos tributados anualmente a título de complementação de aposentadoria, promovendo-se o recálculo do imposto a partir da declaração de ajuste anual a fim de que seja encontrado o tributo pago indevidamente e que deverá ser restituído após atualização (APELREEX13676/PE, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, Julgamento: 10/05/2012, Publicação: DJE 17/05/2012). O primeiro ano de dedução é aquele em que teve início o bis in idem; apurando-se o montante de dedução superior aos rendimentos de complementação de aposentadoria em determinado ano, o saldo servirá para abatimento do ano seguinte, sucessivamente, até esgotamento daquele montante.
7. Apelação provida para, reconhecendo a não incidência do imposto de renda sobre a TURMA
complementação de aposentadoria percebida pelo recorrente a partir da vigência da Lei 9.250/95, até o limite do que foi por ele recolhido, no período de 01/01/1989 a 31/12/95, sob a égide da Lei 7.713/88, determinar a repetição do indébito, nos moldes aqui fixados, atualizado monetariamente e acrescido de juros SELIC, observando-se a prescrição decenal, invertendo-se, por conseguinte, o ônus da sucumbência.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima mencionadas, ACORDAM os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5a. Região, por unanimidade, em dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
